Anulare act administrativ. Sentința nr. 1050/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 1050/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 31-03-2014 în dosarul nr. 6053/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

SENTINȚA CIVILĂ NR. 1050

Ședința publică de la 31 martie 2014

Completul constituit din:

PREȘEDINTE: S. O.

GREFIER: F. V. M.

Pe rol este soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta . în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA DE PLĂȚI PENTRU DEZVOLTARE RURALĂ ȘI PESCUIT, având ca obiect „Anulare act administrativ”.

Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică de la 03.03.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta sentință civilă când, Curtea având nevoie de timp pentru a delibera și a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 10.03.2014, 17.03.2014, 24.03.2014 și apoi la 31.03.2014, când a reținut următoarele:

CURTEA,

Deliberând, reține următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 06.09.2013 sub nr._ pe rolul Curții de Apel București - Secția C. Administrativ și Fiscal reclamanta . a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA DE PLĂȚI PENTRU DEZVOLTARE RURALĂ ȘI PESCUIT ca prin sentința ce o va pronunța să dispună:

(i) Anularea Deciziei nr._/25.06.2013 emisa de Agentie privind solutionarea Contestatiei nr. 13/17.05.2013 formulata de . ;

(ii) Anularea Procesului – verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creantelor bugetare emis de Agentia nr._/16.04.2013;

(iii) Anularea masurii de retragere a ajutorului financiar nerambursabil acordat . in calitate de beneficiar al contractului de finantare C312 C_/06.04.2011 (denumit in continuare Contractul);

(iv) Anularea masurii de reziliere a Contractului;

(v) Anularea masurii de stabilire in sarcina subscrisei a creantei de 597.211,75 lei;

(vi) Obligarea Agentiei la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de prezentul litigiu conform art. 453 C.proc.civ.

În motivarea cererii a învederat următoarele:

La data de 06.04.2011, . a incheiat cu Agentia contractul de finantare nr. C312 C_, avand ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil in cuantum de 597.211,75 lei, pentru realizarea proiectului “Achizitie de utilaje pentru activitati auxiliare productiei vegetale la .”, finantarea nerambursabila fiind asigurata in proportie de 80% din Uniunea Europeana si 20% din contributia publica nationala.

De la momentul intrarii in vigoare a Contractului pana in prezent, reclamanta si-a indeplinit obiectivele asumate conform cererii de finantare, respectand toate criteriile de eligibilitate si selectie, conform clauzelor Contractului si a actelor anexe ce fac parte integranta din acesta.

Cu toate acestea, prin Procesul Verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creantelor bugetare emis de Agentie sub nr._/16.04.2013, primit si inregistrat la sediul firmei reclamante sub nr. 22/24.04.2013 (denumit in continuare Procesul-verbal), s-a propus recuperarea integrala a ajutorului financiar nerambursabil acordat in baza Contractului, echipa de control a Agentiei motivand aceasta masura ca urmare a constatarii urmatoarelor nereguli: “Beneficiarul nu a mentinut eligibilitatea proiectului finantat, prin derularea incorecta a procedurii de achizitie a sistemului fotovoltaic, nerespectarea prevederilor cap. 4.3 – Adjudecarea contractelor de achizitie din Instructiunile de achizitii pentru beneficiarii privati ai FEADR, si nerespectarea criteriului de selectie S.2.”

Avand in vedere ca a apreciat ca fiind neintemeiate concluziile si ratiunile expuse de Agentie prin Procesul-verbal incheiat, a formulat contestatie in baza dispozitiilor prevazute de art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011 cu modificarile si completarile ulterioare, contestatie ce a fost inregistrata la Cabinetul Directorului General al Agentiei de Plati pentru Dezvoltare Rurala si Pescuit sub nr. 13 / 17.05.2013 (denumita in continuare Contestatia).

La data de 25.06.2013 Agentia a emis Decizia nr._ de solutionare a Contestatiei (denumita in continuare Decizia), prin care a admis in parte contestatia, ca urmare a constatarii remedierii de catre A. a aspectelor referitoare la indeplinirea criteriului se selectie S2.

Cu toate ca, Agentia a admis in parte contestatia, prin Decizia emisa mentinând masura recuperarii integrale a debitului stabilit prin Procesul-verbal si anume de 597.211,75 lei, la care se adauga dobanzile si penalitatile de intarziere, calculate conform prevederilor legale in vigoare, motivand aceasta solutie pe aplicarea principiului proportionalitatii, aratand ca, “prin raportare la valoarea cumulata a achizitiilor afectate de nereguli, acestea reprezinta cca. 54,58% din valoarea integrala a finantarii”.

Mentinandu-și pozitia, reclamanta consideră nefondate concluziile si ratiunile expuse de Agentie prin Decizie, acestea fiind reluate din considerentele Procesului-verbal, si pe cale de consecinta a formulat prezenta cerere in temeiul art. 1 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, cu modificarile si completarile ulterioare.

În opinia sa Decizia a fost emisa fara analizarea tuturor aspectelor invocate prin Contestatie si cu incalcarea dispozitiilor art. 50 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Procesul-verbal emis, Agentia a hotarat recuperarea integrala a finantarii nerambursabile acordate ca urmare a constatarii a 4 nereguli in executarea Contractului de catre beneficiar, printre care si incorectitudinea derularii procedurii de achizitie a sistemului fotovoltaic.

Cu toate ca reclamanta a combatut aspectele retinute de Agentie cu privire la derularea procedurii de achizitie a sistemului fotovoltaic, prin Decizia emisa, autoritatea nu a analizat sau verificat aceasta chestiune, in cuprinsul actului atacat nefacandu-se nicio referire la acest aspect.

Actul atacat – Decizia, fiind un act administrativ, este supus principiului motivarii, aceasta necesitate fiind impusa si de dispozitiile art. 50 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit carora, “Autoritatea publica emitenta a titlului de creanta in aplicarea prevederilor art. 21 se va pronunta prin decizie motivata cu privire la admiterea, in tot sau in parte, a contestatiei”.

Obligativitatea motivarii a fost consacrata de art. 17 pct. 2 din Recomandarea (2007) a Comitetului de Ministri al Statelor Membre referitoare la o buna administratie, conform careia "actele individuale trebuie sa fie motivate adecvat cu indicarea motivelor de fapt si de drept pentru care a fost adoptat, cel putin in situatiile in care acestea afecteaza drepturi individuale" si de Principiul IV din rezolutia (77) 31 a Comitetului de Ministri al Statelor Membre privind protectia individului in raport cu actele administratiei, conform caruia "atunci cand un act este de natura a aduce atingere drepturilor, libertatilor sau intereselor individuale, persoana interesata este informata cu privire la motivele care au stat la baza emiterii actului. Acest lucru se face fie prin indicarea motivelor in cuprinsul actului, fie, la cererea persoanei interesate, prin comunicare in scris .".

Un act administrativ este motivat atunci cand el enunta motivele de fapt si de drept pentru care autorul sau il considera justificat, motivarea reprezentand o conditie generala, aplicabila oricarui act administrativ. Totodata, motivarea urmareste o dubla finalitate: indeplineste o functie de transparenta a procedurilor administrative in profitul/folosul cetatenilor care vor putea astfel sa verifice daca actul este sau nu intemeiat si permite autoritatii judiciare sa exercite controlul de legalitate asupra acestuia.

Altfel spus, motivarea este o conditie de legalitate externa a actului, o formalitate substantiala a carei absenta sau insuficienta antreneaza invaliditatea actului.

In raport de aceste argumente, apreciază ca emiterea Deciziei privind solutionarea Contestatiei formulate impotriva Procesului-verbal fara a se analiza critica reclamantei privitoare la incorectitudinea derularii procedurii de achizitie a sistemului fotovoltaic este nelegala.

In conditiile in care, prin Procesul-verbal Agentia a luat masura rezilierii Contractului si recuperarii integrale a finantarii prin Procesul-verbal, iar unul din motivele pe care s-a fundamentat aceasta masura a fost “nerespectarea derularii procedurii de achizitie a sistemului fotovoltaic”, consideram ca, era imperios necesar a ni se arata de ce argumentele noastre indicate in contestatie nu pot fi primite.

In speta, Agentia nu a indicat elementele justificative concrete, aplicabile situatiei beneficiarului fata de care s-a luat o masura restrictiva – a retragerii ajutorului financiar, situatie in care este imposibil a se exercita controlul de legalitate si de temeinicie a masurii luate.

Avand in vedere ca Agentia a ignorat analizarea unui motiv pe care l-a apreciat ca fiind factor contributiv la aplicarea masurii luate prin Procesul-verbal, mentinut apoi prin Decizie, a constatat caracterul indoielnic a modalitatii de apreciere a presupuselor nereguli constatate, precum si a masurii arbitrar luate, mai ales cand prin insasi Decizia pronuntata se evoca toate aspectele formulate prin Contestatie de catre petenta.

Raportat la cele expuse, a solicitat instantei sa constate ca Decizia a fost emisa fara analizarea tuturor chestiunilor supuse analizei sale, fara nici un fel de motivare justa in acest sens, fapt ce antreneaza cenzurarea si sanctionarea acestei conduite nelegale de catre organul judiciar.

Totodata, avand in vedere nelegalitatea deciziei pe aspectul nemotivarii, a solicitat instanței să retină ca „neregula” privitoare la sistemul fotovoltaic nu poate fi luata in considerare la calculul procentului de 54,58% (valoarea sumelor rezultate din nereguli constatate raportata la valoarea finantarii acordate) pe care Agentia il invoca pentru a justifica retragerea ajutorului in totalitate.

A precizat că in privinta derularii procedurii de achizitie a sistemului fotovoltaic nu poate fi retinuta nicio neregula in sensul prevazut de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 si art. 17 alin. (1) din contractul de finantare anexa I, prevederi generale, pentru următoarele considerente:

In cadrul Cap. 5 al Procesului-verbal referitor la prezentarea aspectelor verificate, echipa de control a Agentiei a retinut faptul ca: in raport de “cele mentionate” anterior este “incorecta derulare a procedurii de achizitie a sistemului fotovoltaic deoarece constructia inchiriata de catre . beneficiarului, conform contractului de inchiriere nr. 884/13.07.2010, detine bransament electric la sistemul national de furnizare energie electrica si transforma aceasta cheltuiala in neeligibila”.

In primul rand, aceasta “constatare” nu a fost rezultatul unei analize/expuneri realizate in cadrul Procesului-verbal, echipa de control folosind in mod nejustificat expresia “fata de cele mentionate mai sus”, nearatandu-se argumentele pentru care s-a retinut caracterul neeligibil al cheltuielii si incorecta derulare a procedurii de achizitie a sistemului fotovoltaic.

Pe de alta parte, mentionează cu privire la procedura de achizitie a sistemului fotovoltaic, faptul ca, contractul de inchiriere nr. 884/13.07.2010 a fost depus in cadrul proiectului odata cu Cererea de Finantare si Memoriul Justificativ, in cuprinsul contractului facandu-se referire la cheltuielile cu utilitatile (inclusiv energia electrica), in sensul ca acestea sunt in sarcina locatarului.

Asadar, Agentia a cunoscut continutul contractului cu numarul anterior indicat, iar in situatia in care continutul acestuia nu ar fi fost conform cerintelor legale, aceasta institutie ar fi trebuit sa sesizeze pretinsa “neregula” la momentul depunerii proiectului si nu la finalizarea lui.

Totodata, a aratat si faptul ca, pe perioada de valabilitate a contractului au fost efectuate multiple verificari la fata locului de catre reprezentanti ai Agentiei, care la acel moment nu au constatat niciun fel de neregula, dupa cum urmeaza:

In data de 08.02.2013, o echipa de control Ex post a CRPDRP 1 N-E IASI a intocmit la sediul societatii din localitatea Basta – Secuieni, judetul N., un Proces Verbal de control pe teren, prin care a solicitat documente justificative cu privire la utilizarea panourilor solare si a echipamentelor aferente.

La data de 14.02.2013 sub nr. 616 a fost inregistrata la O.J.P.D.R.P. N., adresa de inaintare a documentelor solicitate prin Procesul verbal mentionat anterior, la care a fost atasata “Nota de fundamentare – a intrebuintarii sistemului fotovoltaic mobil de producere a energiei electrice la .”, in care se mentioneaza ca prin achizitionarea sistemului fotovoltaic mobil de producere a energiei electrice din energia solara, . contribuie la indeplinirea indicatorilor stabiliti in Strategia N. de Dezvoltare Durabila privind energia curata si reuseste reducerea costurilor conexe rezultate din investitia realizata prin proiect.

Ulterior, in data de 20.02.2013, la punctul de lucru al . de la Ferma Gemenele, ., aceeasi echipa de control Ex post a CRPDRP 1 N-E IASI a intocmit un alt Proces Verbal de control pe teren, in care nu e specificata nici o neregula de functionare a sistemului fotovoltaic, acesta functionand in scopul si la parametrii prevazuti in cererea de finantare.

In raport de cele de mai sus, apreciază ca este dovedit faptul ca sistemul fotovoltaic mobil de producere a energiei electrice din surse regenerabile este utilizat in scopul prevazut in memoriul justificativ ce este parte integranta a Contractului.

Cu toate acestea, Agentia a constatat incorecta derulare a procedurii de achizitie a sistemului fotovoltaic, motivat doar de existenta clauzei contractuale inclusa in contractul de inchiriere nr. 884/13.07.2010, care face vorbire de posedarea unui bransament electric la sistemul national de furnizare energie electrica in cadrul spatiului inchiriat de catre ., beneficiarului, ceea ce in opinia Agentiei transforma aceasta cheltuiala in una neeligibila.

Or, din analizarea prevederilor memoriului justificativ depus de . in luna iulie 2010, a Contractului si a prevederilor anexei IV la contract cumulate cu fisa de avizare a achizitiei emisa de Agentie cu nr. 281/09.11.2011, se poate in mod vadit aprecia ca achizitionarea sistemului fotovoltaic a fost facuta integral conform prevederilor Contractului semnat intre cele doua parti si respecta prevederile PNDR 2007-2013 valabil la data semnarii contractului.

In acest context, apreciază că este evident ca echipa de control a Agentiei a facut aprecieri eronate in sensul ca aceasta achizitie este incorecta, fara sa tina cont de scopul achizitionarii acestora.

Clauza contractuala referitoare la utilitati ce se regaseste in cuprinsul contractului nr. 884/13.07.2010 este una cu caracter general, specifica contractelor de aceasta natura, dar care in speta nu a avut finalitate si aplicabilitate.

Reclamanta a indicat la momentul depunerii actelor pentru finantare care este continutul contractului de inchiriere, care a ramas neobiectat de Agentie la acel moment, pe de o parte, iar pe de alta parte, in urma controalelor efectuate de Agentie la fata locului, s-a constatat efectuarea cheltuielilor aferente contractului in derulare prin respectarea destinatiei afirmate prin cererea de finantare.

În opinia sa, constatarea caracterului neeligibil al acestei cheltuieli ar fi posibila doar daca aceasta ar fi fost intrebuintata in alt scop decat cel formulat prin cererea de finantare, ceea ce nu e cazul nostru.

Apreciază ca opinia retinuta prin Procesul-verbal nu poate fi admisa, intrucat cheltuielile efectuate de subscrisa indeplinesc conditiile prevazute de art. 7 alin. 1 lit. a-c din H.G. nr. 224/2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a masurilor cofinantate din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurala prin Programul N. de Dezvoltare Rurala 2007-2013 coroborate cu cele ale art. 71 alin. (1) din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1.698/2005.

Prin urmare, decizia de recuperare a ajutorului de finantare drept consecinta a constatarii caracterului neeligibil, ar fi putut fi dispusa doar in conditiile in care sistemul fotovoltaic mobil de producere a energiei electrice, ar fi fost utilizat in alt scop, asa cum prevede art. 8 alin. 3 din Anexa 1 la Contract, aspect care nu este incident in cauza.

Mai mult, producerea de energie din surse regenerabile nu poate fi considerata in cazul acestui proiect ca o activitate neeligibila, intrucat . nu are ca activitate principala producerea de energie in scopul vanzarii, ci doar pentru consum propriu, si anume: iluminarea interioara si exterioara a spatiului de garare, incarcarea bateriilor utilajelor cu ajutorul redresorului, vulcanizarea anvelopelor, curatirea utilajelor agricole dupa utilizarea acestora etc. (in acest sens fiind incident Ghidul solicitantului – Masura 312).

A mai amintit pe aceasta cale si prevederile PNDR 2007-2013 versiunea 5 din luna iunie 2010:

“In cadrul Axei 3, conform obiectivului strategic ”Mentinerea si dezvoltarea activitatilor economice, prin cresterea numarului de locuri de munca”, LDSC 5 vizeaza cresterea economica prin consolidarea sprijinului pentru investitiile private deja existente din cadrul masurii 312 in vederea achizitionarii de echipamente de producere a energiei din surse regenerabile. Acest aspect va conduce la cresterea eficientei economice a microintreprinderilor datorita reducerii costurilor cu energia“.

In plus, in cadrul aceluiasi act se specifica urmatoarele: “Sprijinul suplimentar alocat prin P. se acorda cu scopul de a preveni constrangerile de mediu cauzate de gestionarea irationala a energiei, prin folosirea unor sisteme de energie alternative nepoluante si durabile.”

Astfel, prin memoriul justificativ depus odata cu cererea de finantare și-a exprimat intentia de a achizitiona un sistem mobil de producere a energiei electrice din urmatoarele considerente:

- in spatiul rural sursa de energie electrica oferita de sistemul centralizat (EON ENERGIE) este insuficienta, datorita faptului ca echipamentele furnizorului de energie electrica sunt depasite de numarul mare de consumatori in comparatie cu specificatiile tehnice ale acestora;

- utilizarea potentialului natural al zonei prin realizarea unei investitii in conformitate cu cerintele privind protectia mediului;

- mobilitatea sistemului asigurata de remorca tractata, ofera in perioadele “de varf ale activitatii societatii” – campaniile agricole avantajul unui “atelier mecanic mobil” care permite remedierea pe loc a eventualelor defectiuni ale utilajelor.

- iar, desi constructia inchiriata detine bransament electric la sistemul national de furnizare energie electrica, scopul achizitionarii sistemului fotovoltaic a fost pentru a reduce cheltuielile societatii privind utilitatile si a se asigura independenta energetica.

In pofida tuturor argumentelor anterior aratate, Agentia prin Decizia emisa nu a facut referire la sistemul fotovoltaic, context in care apreciază că actul atacat este nelegal și trebuie invalidat de catre instanta de judecata.

Referitor la retinerea incorectitudinii derularii procedurii de achizitie a utilajelor dispusa prin Decizie a invederat urmatoarele:

Decizia este emisa prin incalcarea dispozitiilor art. 50 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011, intrucat nici in privinta acestui aspect nu sunt prezentate in concret motivele pentru care nu au fost primite sustinerile reclamantei, Agentia rezumandu-se sa arate ca “justificarile in ceea ce priveste corectitutdinea achizitiilor efectuate pentru cultivator si incarcator frontal sunt nerelevante si nu sunt sustinute de probe suplimentare care sa infirme neregulile constatate, drept pentru care aceste argumente nu pot fi retinute”.

Asadar, nici in privinta acestei nereguli, in motivarea actului atacat nu se indica in mod expres baza juridica a actului adoptat si argumentele in fapt si in drept privind ratiunile avute in vedere de emitent.

Intrucat cele doua acte administrative contestate in cauza (Procesul-verbal si Decizia) nu au fost motivate in mod corespunzator de catre autoritatea publica emitenta, a solicitat instanței ca si in aceasta privinta sa aibă in vedere sustinerile privind consecintele lipsei motivarii enumerate mai sus.

In masura in care intanța va aprecia ca Decizia indeplineste exigentele motivarii cu privire la procedura de selectie pentru achizitia cultivatorului si incarcatorului frontal, a invederat urmatoarele:

Pentru achizitionarea bunurilor sus mentionate, reclamanta a initiat doua proceduri de selectie si, pe cale de consecinta, a transmis invitatia de participare la licitatie prin selectie de oferte, in fiecare caz manifestadu-si intentia de participare prin comunicarea de oferte, cate 3 terti, castigator fiind desemnat ., respectiv .. Printre ofertanti s-a aflat si ., care a depus oferta financiara nr. 248/31.05.2011 si ., care a depus oferta financiara nr. 128/25.07.2011.

Prin Procesul-verbal intocmit de echipa de control a Agentiei se retine neconfirmarea participarii celor doua societati, apreciindu-se ca fiind incorecte datele mentionate in rapoartele procedurilor nr. 69/02.06.2011, respectiv nr. 150/09.08.2011.

Aceste „aprecieri” au fost facute de Agentie, fara insa a se indica temeiul legal sau procedura in baza careia aceasta a reluat verificarea acestor dosare de licitatie. Sub acest aspect, a solicitat paratei sa precizeze care este baza legala a acestui demers al reverificarii dosarelor.

A contestat aspectele retinute de Agentie in conditiile in care aceasta institutie s-a aflat in posesia documentelor originale la momentul depunerii dosarelor de achizitii pentru verificarea conformitatii, data la care nu a fost semnalata vreo neregula, ba mai mult in baza documentelor depuse de reclamantă au fost emise fise de verificare si avizare.

Apreciază că simpla mentiune a Agentiei cu privire la nerecunoasterea ofertelor de catre . si . nu confirma faptul ca acestea nu au participat la licitatie si nu poate conduce la retragerea integrala a fondurilor accesate de subscrisa, avand in vedere urmatoarele argumente:

In cadrul procedurii de achizitie derulata in vederea atribuirii fiecarui contract in parte, reclamanta, in calitate de beneficiar a urmat intocmai normele prevazute de cap. 4.3. Adjudecarea contractelor de achizitie din Instructiunile de achizitii pentru beneficiarii privati ai FEADR, anexa la contractul de finantare, astfel:

• Transmiterea invitatiei de participare la licitatie s-a efectuat catre 3 operatori economici, acestia confirmand primirea ofertelor cu mentiunea "Am primit", numele in clar si semnatura reprezentantului agentului economic;
• Ofertele primite de la participantii la licitatie au fost verificate in cadrul procedurii de selectie de oferte pentru conformitate, fiind obtinute in acest sens de la acestia din urma Certificatul constatator in copie legalizata si certificate de inregistrare ONRC si in scopuri TVA;
• Rezultatul analizei ofertelor participante a confirmat faptul ca acestea contin toate datele tehnico-financiare de identificare a achizitiei, fiind in concordanta cu cerintele tehnico-financiare din proiectul selectat de Agentia de Plati pentru Dezvoltare Rurala si Pescuit;
• Procedura de licitatie s-a finalizat prin alegerea ofertei care indeplinea punctajul cel mai mare pentru realizarea obiectivelor proiectului, propuse prin studiul de fezabilitate/proiectul tehnic si planul de afaceri.

F. de cele expuse mai sus, a conchis ca simpla sustinere a echipei de control a Agentiei cu privire la incorectitudinea mentiunii din raportul procedurii de atribuire nr. 69/02.06.2011 si nr. 150/09.08.2011 nu este de natura sa afecteze legalitatea acestui act, mai ales ca prin Procesul-verbal nu se indica in mod precis situatia de natura sa conduca la retinerea unei premise contrare.

Mai mult, existenta Certificatului constatator emis de Registrul Comertului - in original/copie legalizata, impreuna cu certificatul de inregistrare ONRC si in scopuri TVA existente la dosarele de achizitie, respectiv Raportul procedurii coroborate cu existenta unei oferte conforme cap. 4.3. Adjudecarea contractelor de achizitie din Instructiunile de achizitii pentru beneficiarii privati ai FEADR, anexa la contractul de finantare, sustine participarea acestor societati la licitatie.

Desi a avut la dispozitie documentele expuse mai sus, Agentia a retinut totusi prin Decizie faptul ca “justificarile beneficiarului in ceea ce priveste corectitudinea achizitiilor efectuate pentru cultivator sunt nerelevante si nu sunt sustinute de probe suplimentare care sa infirme neregulile constatate, drept pentru care aceste argumente nu pot fi retinute.”, reluand aceeasi motivare si cu privire la achizitia incarcatorului frontal (fara a indica vreun document probant in acest sens).

Un alt aspect pentru care consideră ca decizia este nelegala este reprezentat de faptul ca, anterior incheierii contractului de furnizare cu castigatorul licitatiei, intreaga documentatie fusese verificata si avizata favorabil de Agentie (A1 - Fisa de verificare a dosarului de achizitii).

De asemenea, la data verificarii acestor documente de catre reprezentantii Agentiei nu a fost formulata nicio obiectie in ceea ce priveste societatile participante la licitatie, ba mai mult Agentia a admis, dupa emiterea fiselor de avizare, cererea de plata privind ajutorul nerambursabil.

De aceea, sustine ca este nelegala pozitia Agentiei care a aprobat initial favorabil un dosar, si mai apoi, in baza aceleiasi documentatii, a revenit asupra aprobarii, dupa aproape 2 ani.

Nu in ultimul rand, a evidențiat si lipsa unei motivari cu privire la existenta culpei sale si a prejudiciului creat.

Potrivit textului art. 17 alin. (4) din Ghidul solicitantului, beneficiarul are obligatia de a restitui integral valoarea finantarii primite doar in cazul inregistrarii unei neregularitati rezultate din culpa beneficiarului.

In plus potrivit contractului de finantare „prin neregularitate se intelege orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate, precum si orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finantare, acordurilor de finantare privind asistenta financiara nerambursabila acordata Romaniei de Comunitatea Europeana, precum si a prevederilor contractului de finantare, rezultata dintr-o actiune sau omisiune de catre beneficiar, care printr-o cheltuiala eligibila, are ca efect prejudicierea Comunitatii Europene si a Romaniei.”

In privinta culpei, a aratat ca, fiecare participant la licitatie raspunde pentru datele furnizate, entitatea organizatoare a licitatiei neavand posibilitatea de a verifica decat in aparenta legalitatea actelor primite. Or, toate aceste imprejurari exclud culpa societatii reclamante cu privire la imprejurarile invocate de reprezentantii Agentiei de Plati pentru Dezvoltare Rurala si Pescuit.

In ceea ce priveste prejudiciul, a învederat ca, nici prin procesul verbal si nici prin decizie, Agentia nu face nicio referire la acesta, desi potrivit dispozitiilor legale, pentru a se putea dispune masura retragerii finantarii nerambursabile trebuie sa existe si sa fie dovedit un prejudiu.

A mai precizat că prin Decizia emisa Agentia isi depaseste atributiile conferite prin lege, facand aprecieri asupra veridicitatii ofertelor emise de ., respectiv . următoarele motive:

In conformitate cu dispozitiile art. 8 coroborat cu art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011 in cazul constatarii unor indicii de frauda sau de tentativa de frauda, Agentia in calitate de autoritate investita de lege doar cu competente de gestionare a fondurilor europene este obligata sa sesizeze organele competente, pentru a face cercetari in acest sens.

Cum prin Decizie se arata ca ofertantul . SRL, respectiv . au emis adrese catre Agentie prin care acestia neaga participarea la procedurile de atribuire a achizitiilor, s-ar crea premisa ipotetica a falsificarii ofertelor transmise. In nici un caz Agentia nu ar putea sa aprecieze in aceasta situatie (neavand atributii reglementate de lege in acest sens) cu privire la care dintre acte (oferta si adresa de neconfirmare a participarii la licitatie) ar prezenta adevarata situatie de fapt, situatie pe baza careia Agentia sa fie in masura sa ia o decizie corespunzatoare in acest sens. In aceasta ipoteza Agentia trebuia de indata sa sesizeze organele competente in materie, care sa se pronunte sub acest aspect.

Insa, Agentia a ramas pasiva in realizarea acestor demersuri, si apreciind pe baza adreselor primite din partea ., respectiv . ca ofertele existente la dosarul procedurii nu sunt reale, a constatat in consecinta ca adjudecarea ofertei castigatoare, in fiecare caz in parte, a fost facuta cu nerespectarea prevederilor cap. 4.3. Adjudecarea contractelor de achizitie din Instructiunile de achizitii pentru beneficiarii privati ai FEADR, anexa la contractul de finantare.

Intrucat Agentia a ocolit in mod deliberat indeplinirea acestei obligatii, in speta neexistand vreun act al organelor competente care sa se fi pronuntat asupra veridicitatii/neveridicitatii ofertelor emise de ., respectiv ., solicita instantei de judecata sa constate ca respectivele oferte se bucura de prezumtie de autenticitate pana la dovada contrara, prin afirmarea faptului ca ., respectiv . au participat la procedurile de achizitie, concluzionand ca in cauza beneficiarul a respectat intocmai prevederile cap. 4.3. Adjudecarea contractelor de achizitie din Instructiunile de achizitii pentru beneficiarii privati ai FEADR, anexa la contractul de finantare.

Asumarea arbitrara a unei ipoteze contrare duce la sanctionarea nejustificata a beneficiarului, care a dovedit, atat in fata Agentiei, cat si prin cele expuse prin prezenta fara putinta de tagada, respectarea tuturor obligatiilor contractuale si legale asumate ca urmare a incheierii contractului de finantare.

Prin actele contestate se imputa nerespectarea unor prevederi legale ce nu sunt aplicabile in cauza.

In cuprinsul procesului verbal contestat, Agentia a mentionat in cap. 7 ca au fost incalcate prevederile OUG 34/2006 privind achizitiile publice, actualizata, cu modificarile si completarile ulterioare.

Cu toate acestea, in cadrul cap. 5 din acelasi proces verbal (sectiune in care se prezinta aspectele verificate si „neregulile” constatate) nu este identificat vreun articol din acest act normativ care sa fi fost incalcat de subscrisa.

A precizat ca procedurile derulate de . s-au efectuat in baza prevederilor din contractul nr. C 312C_/06.04.2011 Anexa IV incheiat cu Agentia, nefiind derulata vreo procedura de achizitie publica in conformitate cu prevederile OUG nr. 34/2006.

In acest context sustine ca este abuziva decizia Agentiei cu privire la retragerea integrala a ajutorului financiar obtinut, fiind emisa in baza unui cadru legal neaplicabil prezentei spete, respectiv OUG 34/2006.

Mentinerea masurii de retragere integrala a finantarii nerambursabile nu tine cont de scopul avut in vedere de legiuitor la reglementarea O.U.G. nr. 66/2011:

Prin Decizia luata Agentia a constatat savarsirea unor fapte, care au condus la emiterea actului contestat, ce constituie, in opinia sa, „nereguli” in acceptiunea art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 si art. 17 alin. (1) din contractul de finantare anexa I, prevederi generale.

Potrivit acestor dispozitii legale si contractuale, „neregula” reprezinta “orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate in raport cu dispozitiile nationale si/sau europene, precum si cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal incheiate in baza acestor dispozitii, ce rezulta dintr-o actiune sau inactiune a beneficiarului ori a autoritatii cu competente in gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internationali si/sau fondurile publice nationale aferente acestora printr-o suma platita necuvenit”.

Asa cum se arata in expunerea de motive, actul normativ indicat mai sus a fost impus de legiuitor tinand cont de mai multe considerente imperative, dintre care a mentionat:

- adoptarea unor masuri de sprijin pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene, atat de catre beneficiari, cat si de catre autoritatile cu competente in gestionarea fondurilor europene, prin introducerea unor masuri de prevenire a aparitiei neregulilor in gestionarea fondurilor europene;

- finalizarea cat mai urgenta a procedurilor de constatare si recuperare de la debitori a sumelor reprezentand corectii financiare stabilite, in conformitate cu prevederile reglementarilor comunitare, ca urmare a constatarii unor nereguli de sistem sau ca urmare a identificarii unor nereguli in aplicarea de catre beneficiarii publici a prevederilor legale privind achizitiile publice, in scopul evitarii blocajului implementarii proiectelor de investitii, inclusiv a celor majore, finantate prin instrumente structurale.

Intrucat legislatia nationala nu prevede in mod expres criterii cu privire la aprecierea notiunii de “gravitate”, precum si exemplificarea cazurilor in care aceasta se considera a fi redusa sau ridicata, in functie de fiecare neregula posibila (sanctiunea aplicata variind in functie de gravitatea neregulii), aceasta este lasata la libera apreciere a autoritatilor de control, ceea ce poate conduce la aparitia unor conduite discretionare a autoritatilor de control cu privire la existenta abaterii sau cuantumul sanctiunii aplicate.

Mai mult, aplicarea arbitrara a acestora, astfel cum apreciază ca este si in cazul de fata, face ca beneficiarii privati sa fie descurajati in obtinerea efectiva si eficienta a absorbtiei fondurilor europene, si de ce nu, sa aplice pentru obtinerea unei viitoare finantari europene, fapt ce deturneaza insusi scopul reglementarii O.U.G. nr. 66/2011.

In ciuda inexistentei unei reglementari exprese in aprecierea gravitatii abaterilor aferente contractelor de finantare europene, Curtea de Justitie a Comunitatilor Europene (Luxembourg) a dat prin jurisprudenta formata in decursul timpului anumite repere importante in cadrul aprecierii constrangerilor legate de diferite masuri posibile, aratand in acest sens ca trebuie sa se examineze daca obiectivele urmarite de masura retinuta sunt de natura sa justifice consecinte economice negative, chiar considerabile, pentru anumiti operatori (cauza C 58/08 The Queen, la cererea V. Ltd sa).

In cauza Comissia/Partheon (T7/05, Rep. II – 100, pct. 94 – 107) s-a subliniat: „Atunci cand se constata o incalcare a dispozitiilor contractuale de catre beneficiarul fondurilor nerambursabile, autoritatea contractanta are o marja de apreciere in privinta luarii unor decizii cu caracter sanctionator, daca incalcarea este suficient de grava" si chiar daca „beneficiarul trebuie sa repare consecintele prejudiciului cauzat prin incalcarea clauzelor contractului in conditii mai restrictive decat cele din dreptul national privind raspunderea, acestea nu pot fi concepute astfel incat sa faca, in practica, imposibila sau, excesiv de dificila obtinerea repararii prejudiciului".

Astfel, a aratat ca nementinerea caracterului eligibil al cheltuielii in cazul detinerii de bransament electric la sistemul national si pretinsa nerespectare a prevederilor cap. 4.3. Adjudecarea contractelor de achizitie din Instructiunile de achizitii pentru beneficiarii privati ai FEADR, anexa la contractul de finantare nu se justifica in conditiile in care:

- aceasta cheltuiala considerata neeligibila nu a fost practic efectuata, ea figurand doar scriptic in cadrul contractului de inchiriere nr. 884/13.07.2010;

- includerea ei s-a dispus in conformitate cu scopul declarat si agreat de Agentie la momentul aprobarii finantarii si nu pentru obtinerea unui avantaj pecuniar de pe urma acesteia;

- ne confruntam cu o lipsa a „autoritatii de lucru judecat” a unui act de control, intrucat desi procedura de achizitie a sistemului fotovoltaic a facut obiectul mai multor verificari, iar rezultatul a fost pozitiv, cheltuiala a fost declarata eligibila, actul de control in cauza neavand autoritate de lucru judecat fata de controalele ex post, lucru demonstrat tocmai prin constatarile facute prin Procesul-verbal;

- asistam la un comportament inconsecvent si contradictoriu al autoritatii, care desi are obligatia de a proteja asteptarile legitime ale particularilor, prin instituirea unui cadru juridic stabil si previzibil, prin actiunea sa intempestiva si nejustificata de retragere a ajutorului de finantare a dat nastere la un climat de insecuritate juridica, ce produce grave prejudicii activitatii societatii noastre.

Pe de alta parte, simpla constatare a echipei de control a Agentiei cu privire la incorectitudinea mentiunii din Procesul-vebal in privinta neconfirmarii participarii la licitatie a ofertantului ., respectiv . nu este de natura sa afecteze legalitatea actului in sine, mai ales ca prin Procesul-verbal nu se indica in mod precis situatia de natura sa conduca la retinerea unei premise contrare. Prin urmare, presupusa neregula indicata prin Procesul-verbal nu este altceva decat obiectul unei violari flagrante a increderii legitime a particularilor in raport de actele administrative ale autoritatilor publice.

In consecinta, apreciază ca autoritatea nu a avut in vedere la momentul aplicarii masurii, criteriile dictate de lege si jurisprudenta nationala si europeana, sanctionarea reclamantei cu un debit reprezentand totalitatea finantarii nerambursabile acordate putand fi dispusa in masura in care Agentia aducea argumente solide in ceea ce priveste savarsirea unor nereguli.

In alta ordine de idei, a aratat ca hotararea luata prin Procesul-verbal, reiterata apoi prin Decizia emisa, fara a fi in prealabil argumentata pertinent si concludent, in masura sa faca cunoscute dispozitiile legale si contractuale incalcate raportat la situatia de fapt expusa deturneaza scopul instituirii principiului protectiei increderii legitime consacrat in dreptul Uniunii Europene, principiu care trebuie respectat de fiecare autoritate nationala insarcinata cu aplicarea dreptului Uniunii.

In virtutea acestui principiu, organele statului sunt obligate sa actioneze in conformitate cu dispozitiile legale si sa respecte asteptarile legitime intemeiate pe prevederile legale in vigoare, indivizii putand conta pe previzibilitatea normelor legal adoptate si fiind astfel in masura sa isi planifice viitorul in contextul drepturilor conferite de aceste dispozitii.

Solutia contrara inseamna a nesocoti principiile generale aplicabile in materie de fiscalitate, relevate si in jurisprudenta Curtii Europene de Justitie, respectiv principiul certitudinii impunerii si al securitatii raporturilor juridice.

Desi autoritatea este obligata sa ia numai acele masuri necesare pentru atingerea scopului urmarit, in speta realizarea absorbtiei de fonduri europene, apreciază ca o masura de natura sa conditioneze exercitarea dreptului la finantare de aspecte de forma aparent incalcate, fara o verificare prealabila in amanunt a situatiei de fapt, excede ceea ce este necesar pentru indeplinirea scopului pentru care a fost incheiat contractul de finantare.

Prin urmare, a concluzionat menționând următoarele aspecte relevante in vederea admiterii prezentei actiuni, si anume:

- prin argumentele aduse raportat la fiecare aspect verificat de Agentie, sustinute prin documente justificative se poate observa ca cele constatate de Agentie nu se incadreza in ipoteza indicata de lege ca fiind nereguli, nefiind indeplinite cumulativ cele doua conditii exprese, si anume savarsirea unei abateri de la dispozitiile legale si/sau contractuale si existenta unui prejudiciu produs/eventual;

- rezilierea unui contract pentru cauze imputabile aparute in cursul implementarii acestuia nu poate fi admisa decat in ipoteza existentei unei neexecutari serioase a obligatiilor contractuale, cauza care prin prisma argumentelor aratate mai sus, nu exista in speta;

- nu s-a dovedit existenta unei deturnari a scopului contractului si a sumelor alocate din contributia U.E. si a Guvernului Romaniei, iar eventualele neajunsuri derivate din efortul de implementare nu pot fi imputate subscrisei si nu pot constitui o baza serioasa si rezonabila care sa justifice rezilierea unui contract ce si-a atins obiectivele din punct de vedere tehnic si functional, apreciind ca in speta pretentia Agentiei depaseste exigentele impuse de legislatia comunitara;

- nu exista in speta nicio incalcare a angajamentelor asumate, ca rezultat al intentiei ori neglijentei subscrisei si deci asa-zisele nerespectari in implementarea contractului nu pot fi considerate neregularitati care sa permita Agentiei sa rezilieze contractul si sa declanseze procedura de recuperare a avantajelor acordate.

Retragerea integrala a finantarii nerambursabile este nejustificata in raport de valoarea sumelor rezultate din presupusele nereguli:

Prin considerentele Deciziei se „justifica” mentinerea masurii recuperarii integrale a finantarii dat fiind procentul important a valorii sumelor rezultante din neregulile la achizitii raportat la valoarea Contractului, si anume cca. 54,58%, fara insa a se specifica si baza legala in virtutea careia astfel de masura a fost luata.

Modalitatea prin care Agentia a inteles sa aprecieze acest procent ca fiind „important” raportat la valoarea Contractului nu este insa explicata de autoritate, iar cum nu exista prin Contract sau in textele legale aplicabile acestuia dispozitii care sa prevada determinarea aplicarii masurii de retragere integrala a finantarii, poate fi interpretata doar in sensul ca Agentia si-a rezervat unilateral dreptul de apreciere cu privire la caracterul determinant al valorii generate de presupusa neregula constatata, precum si dreptul de a rezilia contractul de finantare.

Agentia, in calitate de partener contractual, si-a creat astfel un avantaj disproportionat in raport cu beneficiara subscrisa, dand nastere unui dezechilibru intre drepturile si obligatiile partilor Contractului, mai ales ca decizia luata nu are suport temeinic sau legal, fiind doar una potestativa.

Desi se invoca aplicarea principiului proportionalitatii in luarea masurilor fata de subscrisa raportat la resursele angajate in constatarea neregulilor, cuantumul creantei bugetare stabilite in sarcina subscrisei nu este corespunzatoare, adecvata si necesara chiar si in conditiile in care s-ar constata existenta unui prejudiciu adus, mai ales ca obtinerea repararii prejudiciului este extrem de dificila datorita implicarii financiare avute de subscrisa la acest proiect (imprumut bancar pentru obtinerea finantarii proprii la proiect).

A subliniat pe aceasta cale si dispozitiile art. 5 alin. 3 din Normele Motodologice de aplicare a prevederilor Ordonantei de urgenta a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sanctionarea neregulilor aparute in obtinerea si utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice nationale aferente acestora, care dispun in sensul ca “In situatia in care, dupa finalizarea proiectelor, autoritatile cu competente in gestionarea fondurilor europene sesizeaza ca nu sunt respectate cerintele de durabilitate/sustenabilitate prevazute de reglementarile aplicabile, aceste autoritati, aplica principiul proportionalitatii prevazut la art. 2 alin. (1) lit. n) din ordonanta, pe baza procedurilor proprii, in scopul stabilirii creantelor bugetare.”

Or, in virtutea acestor norme care dispun in sensul ca, pentru stabilirea creantelor bugetare Agentia poate sa aplice principiul proportionalitatii pe baza unor proceduri proprii, socotim ca in virtutea principiului transparentei reglementat de art. 3 alin. 2 lit. c din O.U.G. nr. 66/2011 Agentia trebuia sa invedereze beneficiarul cu privire la continutul acestei proceduri proprii ori cel putin sa asigure publicitatea acesteia, astfel incat petenta sa fie in masura sa ia la cunostinta de aceste proceduri si sa formuleze aparari in consecinta.

Nefacand uz de aplicarea unei proceduri proprii prin Decizia emisa, apreciază ca eventuala invocare ulteriora a lor va fi cenzurata de catre instanta, iar in caz contrar cel putin va face obiectul unei interpretari raportate strict la principiul proprotionalitatii, ceea ce va face ca eventualele dezbateri sa fie purtate doar in sensul respectarii de catre autoritate a acestui principiu.

In aceeasi ordine de idei, intrucat reclamanta la acest moment este in necunostinta de cauza cu privire la legislatia comunitara si/sau nationala in baza careia s-a stabilit ca in urma procentului de cca. 54,58% se impune retragerea in integralitate a finantarii acordate, in situatia in care Agentia va indica acest temei de drept ne rezervam dreptul de a reformula sau aduce completari la apararile, respectiv criticile prezentate impotriva Deciziei atacate.

Pe de alta parte, oricare ar fi fost criteriile dupa care s-ar fi putut ghida Agentia la aplicarea masurii de retragere a finantarii in proportie de 100% raportat la presupusele nereguli apreciate, acestea nu subzista dat fiind ca finalitatea procedurii de achizitie ar fi fost acelasi (castigatorul licitatiei pentru achizitia de cultivator fiind . si nu . SRL, respectiv pentru cea de achizitie a incarcatorului frontal . si nu .) ori chiar in lipsa acestei achizitii beneficiara ar fi fost in masura sa realizeze venituri substantiale, astfel incat sa se incadreze in conditiile asumate si prevazute de Contractul de finantare convenit cu Agentia.

In calitate de autoritate de gestionare a fondurilor europene, apreciază ca Agentia trebuia sa urmareasca . finalitatea Contractului, ci si modalitatea de respectare a acestuia, insa chiar si in aceste conditii se mentine necesitatea asigurarii absorbtiei fondurilor europene atata timp cat activitatea derulata de beneficiar nu poate crea un prejudiciu in patrimoniul autoritatilor competente in gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internationali si/sau fondurile publice nationale aferente acestora printr-o suma platita necuvenit.

Or, in cazul de fata nu exista nici macar pericolul despre care vorbeste OUG nr. 66/2011 in definitia neregulii, intrucat scopul si destinatia fondurilor atrase urmaresc intocmai clauzele contractuale asumate de beneficiar, nicio dovada contrara nefiind expusa de Agentie in acest sens.

În drept și-a întemeiat cererea pe dispozițiile Legii nr. 554/2004.

Pârâtul, legal citat, a formulat întâmpinare solicitând instanței respingerea cererii ca netemeinică și nelegală.

Instanța a încuviințat pentru părți proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

În cauză s-a administrat proba cu înscrisuri, respectiv cele depuse de părți anexat cererii de chemare în judecată și întâmpinării.

Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:

Între Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, în calitate de autoritate contractantă, și S.C. A. P. S.R.L ,în calitate de beneficiar, s-a încheiat la data de 6.04.2011 Contractul cadru C 312C_ pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în condițiile FEADR având obiectivul de ,,Achizitie de utilaje pentru activitati auxiliare productiei vegetale la S.C. A. P. S.R.L, jud. N.”. Valoarea totală eligibilă a proiectului a fost 861.511 lei din care 603.055 lei, finanțare nerambursabilă.

Ulterior finalizării proiectului, echipa de control a verificat modul de obținere, gestionare și utilizare a fondurilor aferente proiectului C 312C_ - ,,Achizitie de utilaje pentru activitati auxiliare productiei vegetale la S.C.A. P. S.R.L, jud. N.”, finanțat prin FEADR, constatând nereguli în implementarea proiectului după cum urmează:

Echipa de control a rteținut că în vederea achiziționării serviciilor de consultanță, S.C. A. P. S.R.L a aplicat procedura de atribuire directă a contractului de achiziție transmițând cererea de ofertă nr. 1/15.06.2010 către S.C. Atelier 90 S.R.L, care a transmis oferta financiară nr. 446/17.06.2010, în valoare de 41.786,00 lei ( fără TVA), pentru servicii de consultanță.

Pentru implementarea proiectului, beneficiarul, S.C. A. P. S.R.L, reprezentată de domnul T. C., în calitatea de asociat unic si administrator, a încheiat contractul pentru prestari servicii de consultanta nr. 473/21.06.2010 cu S.C. Atelier 90 S.R.L, prin reprezentantul său legal, doamna S. A..

ACHIZIȚII UTILAJE:

(Tractor -1 buc, Cultivator -1 buc, Sistem fotovoltaic, Plug 4 trupite – 1 buc, Incarcator frontal -1buc si Remorca cisterna pentru motorina -1buc).

Pentru achizitia de masini si utilje, beneficiarul a utilizat procedura de licitatie simplificata, respectiv cea cu cereri de oferte.

Astfel,S.C. A. P. S.R.L. a transmis cererea de ofertă nr. 31/29.04.2011, pentru achizitionarea a 1 buc. tractor, către S.C. AGRITEHNICA SERVICE S.R.L, iar aceasta a transmis oferta financiară, în valoare de 37.000,00 euro/buc (excl. TVA), ., cu oferta financiara in valoare de 36.900,00 euro/buc si S.C. SMP ., cu oferta financiara in valoare de 36.910,00 euro/buc. Conform Hotararii nr. 42/05.05.2011 a fost declarata castigatoare oferta ., fiind incheiat contractul de furnizare nr. JDB2191A/SA/02.06.2011. Societățile invitate să participe la achizitiile de utilaje pentru agricultură sunt aceleași la toate proiectele cu acest profil, câștigătorul pentru acelasi tip de utilaj, fiind unul singur la toate aceste proiecte (de exemplu: pentru tractor câștigător este .). La toate proiectele din Anexa 9.1. din Raportul de Control, se remarcă faptul că ofertele prezentate au prețuri foarte apropiate. Diferențele de preț de ordinul zecilor de euro, raportate la valoarea totala a achizitiei aferente bunului respectiv, conduc la procente care nu pot fi cuantificate (exemplu diferenta de 10 euro fata de valoarea de 279.000 euro reprezinta 0,_%).

S.C. A. P. S.R.L. a transmis cererea de ofertă nr. 55/21.05.2011, pentru achizitionarea a 1 buc. cultivator, către S.C. AGROEXPERT GmbH, iar aceasta a transmis oferta financiara in valoare de 54.890,00 euro, (excl. TVA), S.C. AGRO AUTO DISTRIBUTION S.R.L, cu oferta financiara in valoare de 54.923,00 euro si S.C. VOGEL&NOOL AGROROM S.R.L, cu oferta financiara in valoare de 55.000,00 euro. Conform Hotararii nr.71/02.06.2011 a fost declarata castigatoare oferta financiara S.C. AGROEXPERT GmbH, fiind incheiat contractul de furnizare nr.A2011-258/10.06.2011.

Echipa de control a reținut că datele menționate prin raportul Procedurii de atribuire a contractului de achiziție simplă nr. 69/02.06.2011, referitoare la necofirmarea participarii S.C. AGROAUTO DISTRIBUTION S.R.L sunt incorecte, rezultand că adjudecarea ofertei câștigătoare a fost făcută cu nerespectarea prevederilor cap. 4.3 Adjudecarea contractelor de achiziție din Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai FEADR, anexă la contractual de finanțare.

S.C. A. P. S.R.L. a transmis cererea de ofertă nr. 90/20.06.2011, pentru achizitionarea unei remorci cisterna ptr. motorina, către S.C. SCHRADER MEDIAS S.R.L, iar aceasta a transmis oferta financiara, în valoare de 10.700,00 euro (excl. TVA), S.C. VOGEL&NOOT AGROROM S.R.L, cu oferta financiara in valoare de 11.000,00 euro si S.C. AUTO BRAND S.R.L, cu oferta financiara in valoare de 10.990,00 euro. Conform Hotararii nr.100/28.06.2011 a fost declarata castigatoare oferta S.C. SCHRADER MEDIAS S.R.L., fiind incheiat contractul de furnizare nr. SCHR. 121/06.07.2011.

S.C. A. P. S.R.L. a transmis cererea de ofertă nr. 126/25.07.2011, pentru achizitionarea unui incarcator frontal, către S.C. SCHAFFER MASCHINENFABRIK GmbH, iar aceasta a transmis oferta financiara, în valoare de 54.750,00 euro (excl. TVA), S.C.TEMPLE AGRO S.R.L, cu oferta financiara in valoare de 54.900,00 euro si S.C. LANGENDORF MEDIAS S.R.L, cu oferta financiara in valoare de 54.900,00 euro. Conform Hotararii nr.151/09.08.2011 a fost declarata castigatoare oferta S.C. SCHAFFER MASCHINENFABRIK GmbH, fiind incheiat contractul de furnizare nr. 853/17.08.2011.

Echipa de control a reținut că datele menționate prin raportul Procedurii de atribuire a contractului de achiziție simplă nr. 150/09.08.2011, referitoare la necofirmarea participarii S.C. LANGENDORF MEDIAS S.R.L, sunt incorecte, rezultand că adjudecarea ofertei câștigătoare a fost făcută cu nerespectarea prevederilor cap. 4.3 Adjudecarea contractelor de achiziție din Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai FEADR, anexă la contractual de finanțare.

S.C. A. P. S.R.L. a transmis cererea de ofertă nr. 29/28.04.2011, pentru achizitionarea a 1 buc. Plug 4 trupite, către S.C. LEMKEN GmbH&Co.KG, iar aceasta a transmis oferta financiara in valoare de 10.000,00 euro/buc (excl. TVA), S.C. NHR AGROPARTNERS S.R.L, cu oferta financiara in valoare de 10.040,00 euro/buc si S.C. AGRITEHNICA SERVICE S.R.L, cu oferta financiara in valoare de 10.100,00 euro/buc. Conform Hotararii nr.138/26.07.2011 a fost declarata castigatoare oferta S.C. LEMKEN GmbH&Co.KG, fiind incheiat contractul de furnizare nr. RO-..2011.

S.C. A. P. S.R.L. a transmis cererea de ofertă nr.172/14.10.2011, pentru achizitionarea unui sistem fotovoltaic, catre ., iar aceasta a transmis oferta financiara in valoare de 24.340,00 euro (excl. TVA), S.C. HELGRA DECORA S.R.L, cu oferta financiara in valoare de 24.160,00 euro si S.C. MOLDINSTAL ., cu oferta financiara in valoare de 24.460,00 euro. Conform Hotararii nr.184/21.10.2011 au fost incheiate contractul de furnizare nr.147/27.10.2011, cu S.C. HELGRA DECORA S.R.L. Societățile invitate să participe la achizitiile de sisteme fotovoltaice sunt aceleasi la toate proiectele care au efectuat aceasta achiziție câștigătorul fiind același, cu aceleasi valori financiare, la toate proiectele care au efectuat aceasta achiziție, respectiv ..

Echipa de control a reținut că derularea procedurii de achiziție a sistemului fotovoltaic este incorectă deoarece constructia inchiriata de catre ., beneficiarului conform contractului de inchiriere nr.884/13.07.2010, detine bransament electric la sistemul national de furnizare energie electrica și transformă aceasta cheltuială în neeligibilă.

Echipa de control a reținut că participarea la licitatiile simplificate de achizitii bunuri conform ofertelor transmise beneficiarului au fost confirmate de furnizori prin semnatura si stampila, exceptie facand S.C. AGROAUTO DISTRIBUTION S.R.L si S.C. LANGENDORF MEDIAS S.R.L, care nu au confirmat participarea la licitatie, restul de oferte sunt conform cu prevederile din caietul de sarcini, iar criteriul de adjudecare a fost ,,pretul cel mai mic”.

Echipa de control a reținut că prețurile de oferte, cerute și obținute de S.C. A. P. S.R.L. au fost aceleași, fără adaos comercial, cu prețurile din Raportele de selecție întocmite de beneficiar și depuse la „dosarele de achiziții", APDRP a făcut recomandarea ca ,,...licitatia publică pentru achizitia de bunuri si lucrări trebuie să se realizeze de fiecare beneficiar al FEADR, conform contractului cadru de finantare pe care acesta 1-a acceptat", iar în acest context, APDRP a considerat că societatea ,,... S.C. A. P. S.R.L., în calitatea sa de mandatar al beneficiarilor Programului FEADR, nu poate negocia cu o societate furnizoare al cărui actionar este membru al societatii, fără să-i influenteze decizia de atribuire a contractului de achizitie, întrucât există interese comune între membrii societatii".

Verificarea ex post a fost efectuata in baza Misiunii de control aprobata de Directorul General APDRP prin Notele nr. 2061/23.01.2013 si nr. 2157/24.01.2013, a notei de modificare plan control ex-post nr. 1569/15.02.2013 aprobată de Directorul General Adjunct al CRPDRP 1 NE IAȘI și a Planului de control ex post CRPDRP 1 NE Iasi nr. 1088/01.02.2013.

Astfel, în baza Scrisorii de Misiune nr. 1146/01.02.3013 și a Scrisorii de Informare nr. 1147/01.02.2013 transmisă către beneficiarul proiectului S.C. A. P. S.R.L., județul N., Biroul Control Proiecte Finalizate al Centrului Regional de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit 1 N-E IASI a efectuat un control în data de 08.02.2013, la locul de realizare a proiectului în ., județul N.. Ulterior a fost efectuată o vizită și la punctul de lucru al beneficiarului din ., Insula M. a Brăilei, jud. B., pentru identificarea utilajelor achiziționate prin proiect.

În urma analizării documentelor referitoare la locurile de muncă nou create, constatăm că au fost încheiate contracte individuale de muncă cu: un mecanic întreținere utilaj (Efim P.), un mecanic întreținere-parc (G. F.) și trei tractoriști (P. I. A., S. N., S. G.) – angajați la 27.01.2012 și un economist (C. S.) – angajat la 16.01.2012.

Contractele de muncă ale acestor șase persoane nu sunt încheiate pentru prestații cu normă întreagă conform Codului Muncii, așa cum este menționat și în Cererea de Finanțare, ci sunt încheiate cu fracțiune de normă de două ore pe zi(07.30 – 09.30) respectiv zece ore pe săptămână.

Se constată astfel nerespectarea criteriului de selecție „S.2 - Proiectele care prin activitatea propusă creează mai mult de un loc de muncă la 25.000 Euro investiți în funcție de tipul solicitantului” la data prezentului control.

Dacă acest criteriu de selecție nu ar fi fost îndeplinit la data implementării Proiectului FEADR, acesta nu ar fi beneficiat de punctajul aferent acestui criteriu(10 puncte) rezultând un punctaj final de 41,132 puncte, lucru care ar fi dus la neselectarea proiectului în vederea finanțării prin Programul Național de Dezvoltare Rurală (punctajul ultimului beneficiar selectat a fost de 51,044 puncte conform Raportului de Selecție).

S-a constatat astfel, nemenținerea eligibilității proiectului C 312C_ – „Achiziție de utilaje pentru activități auxiliare productiei vegetale la S.C. A. P. S.R.L.”, finanțat prin FEADR, prin nerespectarea Criteriului de Selecție „S.2 - Proiectele care prin activitatea propusă creeaza mai mult de un loc de muncă la 25.000 Euro investiți în funcție de tipul solicitantului”, și propune rezilierea contractului si recuperarea ajutorului financiar nerambursabil acordat prin Contractul de Finanțare C 312C_.

Toate aceste neregularități au fost consemnate în Procesul verbal de constatare înregistrat la A.P.D.R.P. sub nr. 11.385/16.04.2013, întocmit în conformitate cu prevederile OUG nr. 66/2011 și ale HG nr. 875/2011 prin care s-a constituit în sarcina reclamantei un debit în cuantum de 597.211,75 lei rezultat din valoarea plăților efectuate, decontate de APDRP pentru achizițiile afectate de nereguli.

Valoarea plăților efectuate pentru aceste achiziții este următoarea:

• pentru încărcătorul frontal a fost decontat Schaffer Maschinenfabrik GmbH suma de 163.264,5 lei. Menționăm că atribuirea contractului Schaffer Maschinenfabrik GmbH a fost realizată incorect, dat fiind că una dintre cele trei societăți care a participat cu ofertă la această achiziție (.) nu și-a recunoscut oferta.
• pentru cultivator a fost decontat . de 162.686,825 lei. Menționăm că atribuirea contractului . fost realizată incorect, dat fiind că una dintre cele trei societăți care a participat cu ofertă la această achiziție .) nu și-a recunoscut oferta.
• Valoarea cumulată a sumelor rezultate din nereguli la achiziții este de 325.951,325 lei. Această sumă reprezintă cca 54,58 % din valoarea plăților efectuate pentru beneficiarul . în cadrul contractului C312C_/06.04.2011 încheiat între Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit și ..

Contestația administrativă formulată de societate împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost admisă în parte prin Decizia nr._/25.06.2013 întrucât la data emiterii prezentei decizii beneficiarul a procedat la remedierea aspectelor referitoare la îndeplinirea criteriului de selecție S 2, prin urmare prevederile din procesul verbal de constatare înregistrat la A.P.D.R.P. sub nr. 11.385/16.04.2013 care au acest obiect se anulează.

În ce privește măsura recuperării integrale a debitului această măsură se menține având în vedere obligativitatea aplicării de către APDRP a principiului proporționalității, aplicarea acestui principiu făcându-se prin raportare la valoarea cumulată a achizițiilor afectate de nereguli, acestea reprezentând cca. 54,58% din valoarea integrală a finanțării.

Argumentele reclamantei învederate în cuprinsul cererii de chemare în judecată sunt neîntemeiate,urmând a fi respinse ca atare.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei curtea reține că în cadrul procedurii de selecție pentru achiziția de cultivator dosarul de achiziție întocmit de către reclamantă nu cuprinde și oferta . SRL cu valoarea de 54.923 euro.

În verificările efectuate, APDRP a transmis (prin poștă, sub forma de scrisoare recomandată cu confirmare de primire) adresa nr. 3194/04.02.2013 însoțită de copii ale ofertelor prezentate în dosarul achiziției de cultivator la societățile necâștigătoare în cadrul procedurii de selecție.

Prin comunicarea nr._/18.02.2013 înregistrată la APDRP cu nr. 4625/18.02.2013( fila 206 din dosarul cauzei ) . SRL precizează: ,,prin prezenta vă facem cunoscut faptul că ofertele anexate către .... nu au fost emise de firma noastră. De asemenea vă precizăm faptul că noi nu am comercializat și nu comercializăm echipamentele respective”.

În cadrul procedurii de selecție pentru achiziția de încărcător frontal dosarul de achiziție întocmit de către reclamantă cuprinde și oferta . cu valoarea de 54.900 euro.

În verificările efectuate APDRP a transmis (prin poștă, sub forma de scrisoare recomandată cu confirmare de primire) adresa nr. 3194/04.02.2013 însoțită de copii ale ofertelor prezentate în dosarul achiziției de încărcător frontal la societățile necâștigătoare în cadrul procedurii de selecție.

Prin adresa nr. 52/13.02.2013 înregistrată la APDRP cu nr. 4697/18.02.2013 ( fila 207 din dosarul cauzei . precizează:

,,- Societatea noastră nu a emis ofertele anexate. ........

- Niciodată în istoria societății noastre nu s-a produs și/sau comercializat produsele mai sus menționate ........

- Producția și/sau comercializarea produselor respective nu face parte din obiectul de activitate al societății noastre (producem exclusiv suprastructuri și semiremorci basculante).

- Numerele de înregistrare a ofertelor respective nu corespund cu numerele de înregistrare din Registrul societății noastre de intrări ieșiri.......................................................................................

- Antetul pe care sunt asezate ofertele este incomplet. .......

Prin urmare, în conformitate cu motivele mai sus menționate, vă comunicăm faptul că nu ne asumăm ofertele atașate adresei comunicate de dumneavoastră, ele nefiind emise de către societatea noastră.”

Pe cale de consecință, având în vedere prevederile Cap. 4.1 – Prevederi generale din Anexa IV, potrivit cărora costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări sunt eligibile dacă beneficiarii privați au obținut cel puțin 3 oferte conforme în cazul aplicării procedurii de selecție de oferte, APDRP a constatat caracterul neeligibil al cheltuielilor aferente achizițiilor menționate anterior și a stabilit în sarcina reclamantei o creanță bugetară de de 597.211,75 lei reprezentând suma decontată pentru achizițiile respective.

Stabilirea creanței bugetare s-a făcut în conformitate cu prevederile contractului de finanțare încheiat între părți, după cum urmează:

Art. 5 alin. 2 teza finală: „Autorizarea cererilor de plată poate fi invalidată ulterior prin constatarea de nereguli.”

Art. 1 din Anexa 1 – Prevederi generale:

„(...) (2) Regulile privind achizițiile realizate de beneficiari sunt emise de către Autoritatea Contractantă, iar Beneficiarul finanțării nerambursabile este obligat să le respecte.

(3) Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața Autorității Contractante pentru implementarea proiectului.

(4) Beneficiarul trebuie să implementeze Proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în concordanță cu acest contract.”

Art. 17 din Anexa 1 – Prevederi generale:

„(1) Prin «neregulă» în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, precum și orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanțare, acordurilor de finanțare, reglementărilor în vigoare privind asistența financiară nerambusabilă acordată României de Comunitatea Europeană, precum și a prevederilor contractului de finanțare, caz în care cheltuiala este neeligibilă și are ca efect obținerea unor avantaje nejustificate și, în același timp, prejudicierea bugetului general al Comunităților Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori în numele lor și a bugetului național. (...)

(3) Dacă Autoritatea Contractantă stabilește că actele/faptele Beneficiarului au drept scop obținerea unui avantaj care contravine obiectivelor măsurii de sprijin aplicabile în situația în cauză, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea avantajului, va proceda în consecință, după caz, fie la neacordarea avantajului respectiv, fie la retragerea acestuia.

(4) În cazul înregistrării unei nereguli definite la alin. (1), beneficiarul va restitui în conformitate cu prevederile art. 8(5), valoarea finanțării necuvenite primite din partea Autorității Contractante (...)”.

Art. 8 alin. 5: „În cazul în care, pe parcursul perioadei de valabilitate și monitorizare a contractului, se constată că Beneficiarul nu mai respectă condițiile de implementare, respectiv nu mai sunt îndeplinite obiectivele proiectului, Autoritatea Contractantă va proceda după caz (funcție de gardul de afectare, gravitatea faptelor, etc.): a) fie la recuperarea integrală a ajutorului financiar nerambursabil plătit cu rezilierea contractului de finanțare; b) fie la recuperarea parțială, respectiv aferent componentei/componentelor sau acțiunii/acțiunilor afectate de neregulă, care nu mai îndeplinesc condițiile menționate, nefiind influențată integral eligibilitatea generală a proiectului, respectiv utilitatea în considerarea căreia s-a acordat ajutorul financiar nerambursabil.”

Referitor la această neregulă, reclamanta susține în mod neîntemeiat că nu există temei legal pentru reverificarea dosarelor de achiziții, atâta timp cât art. 5 alin. 3 lit. f din OUG nr. 13/2006 privind înființarea, organizarea și funcționarea APDRP prevede expres printre atribuțiile Agenției „efectuarea de controale ori de câte ori se consideră necesar, la beneficiarii proiectelor finanțate prin SAPARD și FEADR, după efectuarea plății, pentru a stabili dacă eligibilitatea și condițiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate”.

În același sens sunt și prevederile OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, care instituie la art. 45 alin. 1 un termen general de prescripție de 5 ani de la închiderea programului de finanțare pentru constatarea neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare aferente acestora, din ansamblul reglementării rezultând în mod neechivoc faptul că activitatea de constatare a neregulilor este distinctă și ulterioară verificărilor efectuate de autoritatea contractantă în cursul implementării proiectului și celei de avizare a cererilor de plată, în conformitate cu clauzele contractului de finanțare, astfel că reluarea verificărilor nu este exclusă, fiind reglementate niveluri diferite de control, care nu se suprapun, iar autoritatea nu este ținută de constatările anterioare, care nu pot fi invocate ca temei al inexistenței unei nereguli.

Nu în ultimul rând, art. 5 alin. 2 teza finală din contractul de finanțare încheiat între părți, mai sus citat, permite reverificarea dosarelor de achiziții și a eligibilității cheltuielilor, chiar și după efectuarea plății.

De asemenea, nu se poate susține că autoritatea pârâtă nu a ținut cont de documentele existente la dosarul achiziției, în condițiile în care din actele administrative contestate rezultă că aceasta nu a ignorat respectivele documente, ci doar a dat prevalență adresei prin care . SRL și . au infirmat participarea la procedura de selecție de oferte.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei curtea reține că . SRL și . nu au confirmat participarea la licitația organizată de către reclamantă.

Mai mult decât atât reprezentanții legali ai acestor societăți comerciale au învederat faptul că nu a depus oferte în cadrul procedurii de achiziție organizată de către reclamantă pentru a fi astfel răspunzători de documentele prezentate .

Reclamanta nu a furnizat o explicație pertinentă și verosimilă cu privire la modalitatea în care ofertele respectivelor societăți comerciale au ajuns să fie parte a dosarului de achiziție constituit de către aceasta.

Curtea reține că ofertele . SRL și . nu puteau ajunge într-un mod cu totul fortuit la dosarul de achiziție publică,așadar, fără o implicare a reclamantei în depunerea acestor oferte trucate ,aceste înscrisuri nu puteau să ajungă la dosarul de achiziție publică.

Reclamanta nu a prezentat justificări și dovezi de natură a exclude orice implicare a beneficiarului, care, potrivit contractului de finanțare, este singurul răspunzător în fața APDRP pentru implementarea proiectului.

Faptul că dosarul de achiziție este complet nu poate constitui un argument pentru exonerarea de răspundere a reclamantei, aceasta din urmă este singura răspunzătoarea pentru existența la dosarul de achiziție a unor oferte care nu au fost emise niciodată de societățile comerciale care figurează în antetul acestora .

Astfel cum rezultă din definiția neregulii de la art. 17 alin. 1 din Anexa I la contractul de finanțare, ca și din definiția legală cuprinsă în art. 2 alin. 1 lit. a din OUG nr. 66/2011, prejudiciul cauzat prin neregulă constă în chiar suma plătită necuvenit din fondurile europene sau fondurile naționale aferente, în speță contravaloarea cheltuielii neeligibile decontate, cu privire la care s-a constituit de altfel creanța bugetară. Prin urmare, prejudiciul este individualizat prin actele atacate, criticile formulate sub acest aspect fiind lipsite de fundament.

În concluzie, justificările beneficiarului în ceea ce privește corectitudinea achizițiilor efectuate sunt nerelevante și nu sunt susținute de probe suplimentare care să infirme neregulile constatate, drept pentru care aceste argumente nu pot fi reținute.

În discordanță cu optica juridică a reclamantei, curtea reține că autoritatea pârâtă nu a făcut aprecieri asupra veridicității documentelor existente la dosarul achiziției, pentru a se reține că și-a depășit atribuțiile conferite de lege, ci a acționat în conformitate cu prevederile art. 23 din OUG nr. 66/2011, potrivit cărora „În cazul constatării unor nereguli care prezintă indicii privind posibile fraude, structurile de control prevăzute la art. 20 au obligația să sesizeze de îndată DLAF (în speță, controlul a fost efectuat ca urmare a unei sesizări din partea OLAF transmisă de DLAF – n.n.) și să continue activitatea de verificare și întocmire a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, precum și de recuperare a creanțelor bugetare conform prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, independent de desfășurarea cercetării penale, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 8 alin. (2)”, acestea din urmă statuând că „În cazul în care, ca urmare a sesizării menționate la alin. (1), organul de urmărire penală transmite cazul spre soluționare instanțelor de judecată, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene are obligația luării următoarelor măsuri până la pronunțarea deciziei definitive a instanței privind caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate: a) pentru beneficiarii privați suspendă aplicarea prevederilor contractului/deciziei/ordinului/ acordului de finanțare și în mod subsecvent suspendă plata/rambursarea tuturor sumelor solicitate de beneficiar; b) pentru beneficiarii publici suspendă plata/ rambursarea tuturor sumelor solicitate de beneficiar aferente contractului economic pentru care a fost formulată sesizarea”. Potrvit art. 45 alin. 4 din ordonanță, doar în cazul în care „existența creanței bugetare depinde de existența unei fapte penale, respectiv a unei fraude, și a fost sesizat/sesizată DLAF/Agenția Națională de Integritate - ANI, autoritățile competente prevăzute la art. 20 suspendă de drept emiterea titlului de creanță până la obținerea deciziei definitive a instanței privind caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate și dispun aplicarea măsurilor asiguratorii prevăzute la art. 40 alin. (1), cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 8 alin. (2)”.

Prin urmare, APDRP a acționat în limitele competenței conferite de lege, reținând existența neregulii pe baza poziției exprimate de . SRL și . prin care aceste societăți au negat depunerea ofertelor, și fără ca pârâta să facă aprecieri asupra veridicității documentelor existente la dosarul achiziției.

Nu în ultimul rând, nu pot fi primite susținerile reclamantei privind încălcarea principiului proporționalității, ignorarea scopului OUG nr. 66/2011 și netransparența procedurilor ce au stat la baza stabilirii creanței, în condițiile în care debitul constituit este egal cu suma decontată pentru cheltuiala neeligibilă reținută, iar prevederile art. 5 alin. 3 din Normelor metodologice de aplicare a OUG nr. 66/2011 invocate de reclamantă nu sunt incidente în speță, vizând situația în care se constată nerespectarea cerințelor de durabilitate/sustenabilitate a proiectului, în timp ce în cauza de față s-a constatat efectuarea unor cheltuieli neelgibile, care nu ar fi trebuit decontate.

În condițiile în care obiectul contractului de finanțare îl reprezintă acordarea unei finanțări publice nerambursabile (parte de la bugetul de stat, parte de la bugetul Comisiei Europene), acest fapt determină aplicarea unor reguli stricte în ceea ce privește achizițiile organizate în vederea realizării proiectului propus spre finanțare, reguli a căror respectare trebuie verificată de către însuși beneficiar, în calitate de autoritate contractanta în cadrul procedurii de achiziție.

Autoritatea contractanta ,., răspunde în integralitate pentru derularea procedurii de achizitie in mod transparent, bazata pe criterii obiective si fara a tine seama de posibile influente externe, in conformitate cu prevederile legislatiei nationale privind achizitiile publice.

Raportul de activitate emis de catre APDRP pentru achizitiile de servicii, produse si lucrari reprezinta un aviz de principiu si priveste numai aspectele procedurale verificate in conformitate cu listele de verificare anexate la acesta. Responsabilitatea pentru deciziile adoptate pe parcursul procesului de atribuire a contractelor de achizitie publica care intra sub incidenta legislației pentru atribuirea contractelor de achiziție de servicii, furnizarea de produse și execuție de lucrări revine Beneficiarului. Avizul de principiu emis de APDRP nu privește contractele subsecvente acestor achiziții încheiate de Beneficiar.

Astfel fiind, ofertantii și implicit Beneficiarul raspund in integralitate pentru corectitudinea si legalitatea documentelor prezentate in ofertele depuse la licitatie.

În plus, potrivit Contractului de finanțare, art. 5 pct 5 (2) ,,Plata se va efectua pe baza cererilor de plată autorizate de Agenție depuse de beneficiari și însoțite de documente justificative. Autorizarea cererilor de plată se face în urma verificării documentelor justificative prezentate de beneficiar conform cerințelor Autorității Contractante prezentate în Instrucțiuni de plată, Anexa V la prezentul contract. Autorizarea cererilor de plată poate fi invalidată ulterior prin constatarea de nereguli.’’

Totodată, art. 8(5) din Anexa I ,,În cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, se constată că Beneficiarul nu mai respectă condițiile de implementare, respectiv nu mai sunt îndeplinite obiectivele proiectului, Autoritatea Contractantă va proceda după caz (functie de gradul de afectare, gravitatea faptelor, etc):

a) fie la recuperarea integrală a ajutorului financiar nerambursabil plătit cu rezilierea contractului de finanțare,

b) fie la recuperarea parțială, respectiv aferent componentei/componentelor sau acțiunii/acțiunilor afectate de neregulă, care nu mai îndeplinesc condițiile menționate, nefiind influențată integral eligibilitatea generală a proiectului, respectiv utilitatea în considerarea căreia s-a acordat ajutorul financiar nerambursabil.’’

Prin urmare, contrar celor susținute de reclamantă, în accepțiunea contractului de finanțare semnat între părți, după momentul încheierii contractului, în etapa verificării dosarelor de achiziții și a eligibilității cheltuielilor propuse spre decontare prin cererea de plată formulată de către beneficiar, pârâta poate proceda la respingerea cheltuielilor neeligibile din perspectiva Ghidului solicitantului și a fișei măsurii și poate dispune neavizarea dosarelor de achiziții sau refuzul plății. Astfel, parcugând clauzele contractuale, beneficiarul a avut cunoștință despre această posibilitate.

Neregulile săvârșite de către reclamantă sunt considerate fapte intenționate prin care s-a încercat fraudarea bugetului comunității europene și astfel, în conformitate cu legislația comunitară aplicabilă, s-a aplicat principiul proporționalității în conformitate cu prevederile OUG nr. 66/2011.

În plus, pârâta este obligată să respecte dispozițiile art. 11(3) „Încetarea contractului” din Anexa I la Contractul de finanțare care dispune:

„11(3) În cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, inclusiv în cazul în care beneficiarul este declarat în stare de incapacitate de plată sau a fost declanșată procedura insolvenței, precum și în situația în care Autoritatea Contractantă constată că cele declarate pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanții săi, nu corespund realității sau documentele/autorizațiile/avizele depuse în vederea obținerii finanțării nerambursabile sunt constatate ca fiind neadevarate /false /incomplete /expirate /inexate nu corespund realitatii, Autoritatea ontractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești.

De asemenea, art. 5(3) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1975/2007 privind normele de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveste punerea în aplicare a procedurilor de control și a eco-condiționalității în ceea ce privește măsurile de sprijin pentru dezvoltarea rurală prevede că: „fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către persoane în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a beneficia de aceste plăți și a obține astfel un avantaj care contravine obiectivelor schemei de sprijin”.

Finanțarea nerambursabilă este constituită din doua componente, ambele gestionate de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale potrivit O.U.G. 74/2009, cu modificările și completările ulterioare, contribuția financiara a Comunitatii Europene în proporție de 80% și contribuția publică națională în proporție de 20%.

Principiul de baza al finanțării nerambursabile este acela al rambursării cheltuielilor eligibile efectuate în prealabil de către beneficiar.

Un proiect poate contine cheltuieli eligibile dar si neeligibile. Fondurile nerambursabile vor fi acordate doar pentru decontarea cheltuielilor eligibile, cheltuielile neeligibile urmând a fi suportate integral de catre beneficiarul proiectului.

Pentru acordarea finanțării nerambursabile pot fi luate în considerare doar cheltuielile eligibile, cheltuielile prevăzute în bugetul proiectului (buget care constituie Anexa II la contractul de finanțare) având caracter estimativ și reprezentând plafonul maxim pentru cheltuielile eligibile.

Beneficiarului i se va acorda finanțare nerambursabilă în termenii și condițiile stabilite în contractul de finanțare, cheltuielile fiind eligibile numai în condițiile în care respectă acești termeni și condiții.

Astfel, pentru fiecare tranșă de plată, beneficiarul va depune un dosar de cerere de plată, însoțit de documente justificative, care să ateste că cheltuielile eligibile, respectiv ca acestea respectă întrutotul dispozițiile legale aplicabile.

Prin urmare faptul că pârâta a decontat cheltuielile efectuate de beneficiar și le-a considerat eligibile la momentul formulării cererii de plată nu echivalează cu noțiunea de ,,menținere a crieteriilor de eligibilitate’’ - obligație impusă prin prevederile art. 3 alin 1 din Anexa 1 din contractul de finanțare.

Așadar, prin obligația impusă de clauza contractuală asumată se deduce obligația beneficiarului de a respecta pe toată dura de implementare a proiectului cât și în perioada de monitorizare criteriile de eligibilitate care au fost avute în vedere la momentul selectării cererii de finanțare.

Situația de fapt reținută în procesul verbal de constatare, reprezintă o dovadă clară a unei nereguli comise în mod intenționat de către reclamantă care a afectat întregul contract de finanțare.

În accepțiunea contractului de finanțare întervenit între părți, beneficiarul este în mod direct răspunzător de cunoașterea condițiilor de acordare a finanțării nerambursabile și de solicitare a finanțării în concordanță cu aceste condiții, A.P.D.R.P. având un rol de supraveghere a procesului de implementare a unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare și proceduri acreditate de Comisia Europeană. În conformitate cu prevederile contractului de finanțare și anexele la acesta, beneficiarul este singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului, incluzând aici și modul de desfășurare a procedurilor de achiziții, beneficiarul trebuind să se asigure de corectitudinea desfășurarii acestora în condițiile în care societățile ofertante au fost invitate de acesta la selecțiile de oferte.

Beneficiarul este responsabil de funcționalitatea investiției în concordanță cu condițiile de accesare a finanțării nerambursabile astfel cum acestea sunt prevăzute în contractual de finanțare, Ghidul Solicitantului, legislația națională și europeană.

În condițiile în care obiectul contractului de finanțare îl reprezintă acordarea unei finanțări publice nerambursabile ,parte de la bugetul de stat, parte de la bugetul Comisiei Europene, acest fapt determină aplicarea unor reguli stricte în ceea ce privește achizițiile organizate în vederea realizării proiectului propus spre finanțare, reguli a căror respectare trebuie verificată de către însuși beneficiar.

Noțiunea de neregulă este definită la art. 2 alin. 1 litera (a) din OUG nr. 66/2011 ca fiind: „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Potrivit articolului 16 – Neregularități din ANEXA I - PREVEDERI GENERALE la contractul de finanțare:

,,(1) Prin ”neregulă” în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate, precum si orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finantare, acordurilor de finantare, reglementarilor in vigoare privind asistenta financiara nerambursabila acordata Romaniei de Comunitatea Europeana, precum si a prevederilor contractului de finantare, caz în care cheltuiala este neeligibilă și are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunitatilor Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori în numele lor si a bugetului național’’.

Conform art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, „neregularitate” înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Potrivit celui de al treilea și celui de al cincilea considerent ale Regulamentului nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, „[…] trebuie combătute în toate domeniile acțiunile de natură să afecteze interesele financiare ale Comunităților” și, în această privință, „în conformitate cu prezentul regulament, normele sectoriale conțin dispoziții cu privire la abateri, precum și la măsurile și sancțiunile administrative pentru sancționarea acestora”.

În temeiul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, „orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parțială a garanției constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans”.

Din enunțarea prevederilor de mai sus rezultă că prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

Prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenția legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenții care respectă normele de drept al Uniunii și să nu fie utilizate pentru a finanța activități care sunt contrare acestuia (Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general Léger prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria și alții, punctul 108, Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce . l"I., punctul 59). În consecință, cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului UE (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce . l"I., punctul 60).

Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții de Justiție a Comunității Europene (Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce . l"I., C-465/10, punctul 47), „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii”. Astfel, un stat membru care a acordat asistență financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni și pentru a urmări în justiție abaterile, să revoce această asistență și să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării menționate (Hotărârea CJUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce . l"I., C-465/10, punctul 32).

Prin urmare, statele membre au obligația să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acțiunile finanțate din fondurile finanțate cu contribuția Uniunii au fost desfășurate corect, pentru prevenirea și cercetarea neregulilor și pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (Hotărârea CJUE din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 37).

În esență, producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acționează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existența unui prejudiciu concret asupra bugetului UE.

Curtea de Justiție a Comunității Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, „încălcarea unor obligații a căror respectare prezintă o importanță fundamentală pentru buna funcționare a unui sistem comunitar [….] poate fi sancționată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii” (Hotărârea CJUE din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C‑104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve Italia/Comisia, C‑500/99 P, punctele 100-102, precum și Ordonanța din 16 decembrie 2004, APOL și AIPO/Comisia, C‑222/03 P, punctul 53). Regula generală este ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (Hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-199/03 – punctul 15 și Concluziile avocatului general Sharpston pronunțate în cauza C-465/10, punctul 73).

Astfel, „Curtea s-a pronunțat că, în executarea obligațiilor care le revin, statele membre nu au nicio competență de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal” (Concluziile avocatului general Sharpston prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C‑385/06, punctul 38) și că există o „obligație pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul național, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe” (Hotărârea Vereniging și alții, C-383/06-C‑385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce . l"I., C-465/10, punctul 35).

Prin urmare, obligația de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Recuperarea prejudiciului stabilit în sarcina reclamantei este obligatorie pentru derularea PNDR prin FEADR în condițiile impuse de Comunitate, prin actele normative emise de aceasta și ratificate de Guvernul României, precum și pentru o judicioasă și legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.

Primirea unui ajutor financiar nerambursabil incumbă tuturor persoanelor beneficiare (beneficiarul direct, dar și furnizorii/prestatorii/constructorii) respectarea cu strictețe a condițiilor de realizare a obiectivului subvenționat, fapt ce justifică aplicarea din partea Agenției de plată a unor măsuri corective, în scopul evitării pe viitor a punerii în dificultate a proiectelor.

Prin semnarea Contractului de Finanțare, beneficiarul și-a asumat în totalitate prevederile contractuale, printre care Art. 11(3) din Anexa I la Contract, care stipulează că în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești. În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanțare nerambursabilă. Arătăm astfel că APDRP are obligația luării tuturor măsurilor corective necesare, pe toata perioada de valabilitate a Contractului de Finanțare și indiferent de momentul constatării neregulilor.

Totodată, potrivit prevederilor art. 5 alin. (3) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1975/2006 privind normele de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a eco-condiționalității în ceea ce privește măsurile de sprijin pentru dezvoltarea rurală, APDRP trebuie să se asigure că “Fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către persoane în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a beneficia de aceste de plăți și a obține astfel un avantaj care contravine obiectivelor măsurii de sprijin.”

Arătăm că, în considerarea art. 21 alin. 2 din HG nr. 224/2008, cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia “beneficiarul trebuie să depună din proprie inițiativă toate eforturile pentru a lua cunoștință de toate informațiile oferite, astfel încât să cunoască înainte de asumarea obligațiilor toate drepturile și obligațiile născute din contractul de finanțare“ - pentru fiecare din măsurile acreditate în cadrul PNDR, a fost elaborat un Ghid al Solicitantului, ce se distribuie gratuit tuturor persoanelor care doresc informații despre accesarea fondurilor europene nerambursabile.

Pentru aceste motive curtea va respinge cererea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge cererea formulată de reclamanta reclamanta ., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedura la Cabinet de Avocat M. B., din Bucuresti, ., ., ., sector 5, în contradictoriu cu pârâta AGENȚIA DE PLĂȚI PENTRU DEZVOLTARE RURALĂ ȘI PESCUIT, cu sediul în Bucuresti, .. 43, sector 1, ca neîntemeiată.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică azi 31.03.2014.

PREȘEDINTE, GREFIER,

S. O. F. V. M.

Red OS/4 ex.

← Anulare act administrativ. Decizia nr. 5353/2014. Curtea de Apel...		Obligaţia de a face. Decizia nr. 3529/2014. Curtea de Apel... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretentii. Decizia nr. 4636/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligaţia de a face. Decizia nr. 9174/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 244/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Decizia nr. 5353/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligaţia de a face. Decizia nr. 3529/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 4150/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligaţia de a face. Decizia nr. 1471/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligaţia de a face. Decizia nr. 5987/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI