Anulare act emis de Consiliul Naţional al Audiovizualului. Sentința nr. 218/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Sentința nr. 218/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 24-01-2014 în dosarul nr. 5501/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR.218

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 24..01.2014

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE: B. V.

GREFIER: C. D.

Pe rol pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta . TV SRL, în contradictoriu cu pârâtul C. Național al Audiovizualului, având ca obiect contestație împotriva deciziei nr.386/18.07.2013 emise de C. Național al Audiovizualului .

Dezbaterile în fond și susținerile părților au avut loc în ședința publică din data de 17.01.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată care face parte integrantă din prezenta sentință, când Curtea, la cererea reclamantei de a depune concluzii scrise a amânat pronunțarea pentru data de 24.01.2014, când a pronunțat următoarea hotărâre:

CURTEA

Prin cererea inregistrata la 6.08.2013, reclamanta S.C. R. T. MEDIA TV S.R.L. a chemat in judecata pe paratul C. NAȚIONAL AL AUDIOVIZUALULUI CNA, solicitand anulare Deciziei nr. 386/18.07.2013, comunicată cu adresa CNA nr. 584 din 24.07.2013.

In motivarea cererii, reclamanta a aratat ca paratul invoca in decizia mentionata următoarele dispoziții legale:

- Art. 3 alin.2 din Legea audiovizualului nr. 504/2002: "(2) Toți furnizorii de servicii media audiovizuale au obligația să asigure informarea obiectiva a publicului prin prezentarea corectă a faptelor și evenimentelor și să favorizeze libera formare a opiniilor. "

- "Potrivit prevederilor din Codul audiovizual: 104 - Sunt interzise publicitatea si teleshopingul in care se utilizează practici comerciale înșelătoare sau practici comerciale agresive."

- 126(2) - "Este interzisă difuzarea de publicitate si teleshopping in care personal medical sau farmaciști recomanda ori avizează produse alimentare destinate minorilor, produse si tratamente medicale sau suplimente alimentare."

Consideră că investigația doctorului C. L. a fost una serioasă și profesionistă cu privire la proprietațile „Pietrei de Zeolit" (sub sigla Taraf TV- a se vedea pe www.wikipedia.org - totul despre Zeolit) deci nu se poate vorbi despre o informare mincinoasă a publicului ci despre o informare justă și corectă.

In Decizia contestată, se reține în mod netemeinic că „se utilizează practici comerciale înșelătoare sau practici comerciale agresive", după cum puteți observa cu ușurință în materialul video, nu se pune problema de o agresivitate în voce sau în gesturile doctorului L., ba din contră acesta a dat dovadă de o calmitate ireproșabilă, dublată de neutralitate, neabătându-se de la atitudinea standard inerenta unui profesionist.

In cadrul emisiunii dl. C. L. nu a fost prezentat ca fiind doctor, și nici pe burtieră emisiunii nu a fost scris "C. L. - Doctor", iar ceea ce privește art. 126 (2) din Codul audiovizual este adevărat că domnul L. C. este de profesie medic primar însă aspectul primordial care il sustrage din sfera de incidență a acestui articol se explicitează prin faptul că acesta nu profesează medicina alopată ci medicina naturistă fiind posesorul a multor premii internaționale, ceea ce il recomandă in raport cu instruirea telespectatorilor inserați de cunoaștere.

In drept, art. 1 (1), din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, modificată și completată, și art. 93 (3) din Legea audiovizualului nr. 504/2002 modificată și completată.

La 10.09.2013, paratul a depus intampinare, solicitand respingerea cererii.

În motivare, paratul a aratat ca a sancționat reclamanta R. T. MEDIA TV SRL cu amendă în cuantum de 10.000 lei, pentru difuzarea, sub titlul "Medicina naturistă:Tinerețe fără bătrânețe", a unor materiale de teleshopping, cu încălcarea normelor referitoare la informarea corectă a publicului și a celor privind respectarea regimului difuzării publicității în audiovizual.

Astfel, membrii Consiliului au constatat că radiodifuzorul a încălcat prevederile art. 3 alin. (2) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările și completările ulterioare, precum și pe cele ale articolelor 126 alin. (2) și 104 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, cu modificările și completările ulterioare.

Conform dispozițiilor din Legea audiovizualului: 3 (2) - ,,Toți furnizorii de servicii media audiovizuale au obligația să asigure informarea obiectivă a publicului prin prezentarea corectă a faptelor și evenimentelor și să favorizeze libera formare a opiniilor."

Potrivit prevederilor din Codul audiovizualului:

104 - "Sunt interzise publicitatea și teleshoppingul în care se utilizează practici comerciale înșelătoare sau practici comerciale agresive."

126 (2) - "Este interzisă difuzarea de publicitate și teleshopping în care personal medical sau farmaciști recomandă ori avizează produse alimentare destinate minorilor, produse și tratamente medicale sau suplimente alimentare."

Conform raportului de monitorizare, postul Taraf TV, pentru care reclamanta deține o licență audiovizuală, a difuzat în data de 23.05.2013, în intervalul orar 16.30-17.00, o fereastră de teleshopping, sub titlul "Medicina naturistă:Tinerețe fără bătrânețe" în cadrul materialului, o persoană identificată pe ecran ca fiind "C. L.", prezintă, timp de aproape 30 de minute, proprietățile miraculoase pe care le-ar avea piatra numită zeolit.

Pe ecran, pe tot parcursul emisiunii, au fost afișate două numere de telefon la care, sunând, se puteau obține informații despre zeolit, precum și mesajele: "Zeolitul-piatra care face minuni" și "C. L. răspunde întrebărilor dumneavoastră".

Din când în când, pe parcursul emisiunii, a fost afișată pe ecran o imagine ce prezenta trei flacoane de Activ Proiect Zeolit, iar la sfârșitul emisiunii, pe această imagine s-a suprapus avertizarea: "Acesta este un supliment alimentar și nu necesită prescripție medicală".

Membrii Consiliului au constatat că produsul "Activ Protect Zeolit", care este un supliment alimentar, conform mențiunilor cuprinse în spot, este promovat de un cadru medical, respectiv de domnul doctor C. L..

Potrivit dispozițiilor legale, este interzisă difuzarea de publicitate ori teleshopping pentru suplimente alimentare în care personal medical recomandă astfel de produse, întrucât s-a apreciat că, prin natura activității profesionale a acestor persoane, poate fi încurajată achiziționarea produselor promovate în astfel de condiții.

Prin Decizia CNA nr. 143/28.03.2013, se dispusese . privire la promovarea acestui supliment alimentar, fiind constatată încălcarea acelorași prevederi legale, respectiv art. 126 (2) din Decizia 220/2011.

În ce privește conținutul materialului, membrii Consiliului au apreciat că, prin mesajul transmis, respectiv cel potrivit căruia produsul promovat are puteri miraculoase, putând vindeca boli deosebit de grave, au fost încălcate și dispozițiile art. 104 din Codul audiovizualului, potrivit cărora sunt interzise publicitatea și teleshoppingul în care sunt utilizate practici comerciale înșelătoare.

C. a apreciat că, în egală măsură, este afectat dreptul la informare a publicului cu privire la produsul promovat, atât timp cât nu a fost prezentată nicio dovadă medicală care să ateste efectele benefice ale produsului, situație în care sunt încălcate și dispozițiile art. 3 alin. (2) din Legea audiovizualului, cu modificările și completările ulterioare.

De asemenea, tot în data de 23.05.2013, în intervalul 17.00-17.30, sub titlul "Medicina naturistă:Tinerețe fără bătrânețe", postul Taraf TV a difuzat o fereastră de teleshopping în care doamna M. O., a vorbit despre „produsul de regenerare și multiplicare la nivel celular".

Pe tot parcursul emisiunii, au fost afișate mesajele: "Protecție și regenerare celulară" și "M. O. răspunde întrebărilor dumneavoastră", precum și două numere de telefon la care telespectatorii puteau suna, după emisiune, pentru a discuta cu dânsa sau colegii săi despre bolile pe care le au.

Pe parcursul prezentării aceasta acreditează ideea că este medic prin afirmații de genul "mie mi-a adus satisfacții profesionale", "să vă înțelegeți afecțiunea", "practica mea medicală".

Cu privire la conținutul acestei "ferestre" de teleshopping, membrii Consiliului au constatat, ca și în cazul anterior, că nu au fost respectate dispozițiile art. 126 alin. (2) din Codul audiovizualului, în condițiile în care, și de această dată, a fost vorba despre promovarea unui supliment alimentar de către un medic, d-na M. O..

De asemenea, în condițiile în care în emisiunea de teleshopping s-a insistat pe aspecte ce țin de regenerare și multiplicare la nivel celular, fără ca publicul să fie informat în legătură cu eventuale studii, cercetări care să ateste efectele reale, benefice ale produsului promovat în boli precum accidentul vascular cerebral, membrii Consiliului au apreciat că o astfel de promovare utilizează practici înșelătoare, mai ales în privința persoanelor diagnosticate cu boli precum cele enunțate în publicitate, persoane cărora o astfel de prezentare le poate da o speranță de vindecare ori de îmbunătățire spectaculoasă a stării de sănătate, fără ca, în realitate, astfel de posibilități să fie dovedite clinic. O astfel de abordare a fost de natură să contravină prevederilor art. 104 din Codul audiovizualului.

În raport de această modalitate de promovare a unui produs, căruia i s-au atribuit calități indubitabile de vindecare a unor boli grave, fără indicarea unor dovezi minime cu privire la pertinența afirmațiilor făcute, C. a apreciat că a fost afectat dreptul publicului la informare corectă, fapt ce contravine dispozițiilor art. 3 alin. (2) din Legea audiovizualului.

Potrivit prevederilor invocate, toți furnizorii de servicii media audiovizuale au obligația să asigure informarea obiectivă a publicului prin prezentarea corectă a faptelor și evenimentelor și să favorizeze libera formare a opiniilor.

Având în vedere aceste aspecte, precum și criteriile de individualizare a sancțiunii reglementate de alin. (4) al art. 90 din Legea audiovizualului, C. a decis sancționarea cu amendă în cuantum de 10.000 lei a radiodifuzorului S.C. R. T. MEDIA TVS.R.L.

Împotriva deciziei de sancționare reclamanta a formulat contestația ce face obiectul prezentului dosar.

Cele trei afirmații prin care reclamanta încearcă să motiveze contestația întăresc, de fapt, temeinicia și legalitatea actului contestat, respectiv corecta raportare la normele a căror încălcare a fost reținută în sarcina reclamantei.

Astfel, în ce privește prima apărare a reclamantei, potrivit căreia „investigația doctorului C. L. a fost una serioasă și profesionistă", aceasta nu susține și nu demonstrează în mod obiectiv o informare corectă a publicului, ci utilizarea unei tehnici incorecte de promovare a unui produs, în sensul explicat în continuare.

În sarcina reclamantei a fost reținută și încălcarea dispozițiilor art. 126 alin. (2) din Decizia nr. 220/2011, dispoziții care interzic difuzarea de publicitate și teleshopping în care personal medical recomandă ori avizează suplimente alimentare.

Așa cum menționează chiar reclamanta, domnul respectiv este de profesie medic primar, lipsa de pe ecran a mențiunii că acesta este "doctor" fiind probabil datorată faptului că spotul de teleshopping fusese analizat anterior de Consiliu și fusese emisă Decizia 143/2013.

Or, faptul că în emisiunea analizată dl. C. L. nu a mai fost prezentat ca fiind doctor și nici pe burtieră nu s-a mai scris că ar fi doctor nu o exonerează de răspundere, așa cum încearcă să se apere reclamanta, și nici nu demonstrează respectarea dispozițiilor legale, în condițiile în care persoana care prezintă produsul chiar este medic, conform propriilor susțineri ale reclamantei.

O astfel de omisiune de informare a publicului cu privire la calitatea prezentatorului nu este de natură să o disculpe pe reclamantă, iar faptul că, deși materialul audiovizual este unul prezentat ca fiind "Teleshopping", însă pe ecran se afișează titlul "Medicina naturistă:Tinerețe fără bătrânețe", este, de asemenea, de natură să inducă publicului convingerea că persoana deține titlul profesional de medic.

În aceeași ordine de idei, este lipsit de relevanță faptul că dl. C. L. nu practică medicina alopată, ci pe cea naturistă, întrucât norma a cărei încălcare a fost reținută în sarcina reclamantei nu distinge după cum persoanele care promovează un supliment alimentar practică diverse specialități ori ramuri din cadrul medicinei, interdicția fiind una generală referitoare la "personal medical".

Pe de altă parte, este o evidență faptul că, în general, doar o mică parte a publicului telespectator face distincție între calitatea de medic și titlul științific sau titulatura de "doctor", majoritatea persoanelor confundând, de fapt, noțiunea de medic cu cea de doctor.

Mai mult, în formele anterioare ale materialului audiovizual ce a făcut obiectul controlului de legalitate, persoana respectivă era prezentată ca "dr. C. L.", iar din afirmațiile pe care acesta le face în cadrul prezentării induce publicului impresia că deține titluri profesionale, specialități ori competențe în domeniul medical.

Or, cu privire la acest material, C. a emis Decizia nr. 143/2013, prin care s-a dispus . speță, respectarea dispozițiilor art. 126 alin. (2) din Decizia 220/2011.

Aceeași situație se regăsește, de altfel, și în cadrul materialului referitor la regenerarea celulară, susținut doamna M. O., material difuzat de reclamantă în intervalul 17.00-17.30, sub titlul "Medicina naturistă:Tinerețe fără bătrânețe", material care a făcut, de asemenea, obiectul analizei Consiliului, și cu privire la care reclamanta nu formulează absolut nicio apărare.

În cadrul acestui material, doamna M. O. face afirmații precum: "mie mi-a adus satisfacții profesionale", "să vă înțelegeți afecțiunea", "practica mea medicală", afirmații, de asemenea, de natură să creeze în rândul publicului convingerea că persoana respectivă are calitatea de doctor/medic.

Or, scopul pentru care a fost prevăzută în cadrul reglementărilor din domeniul audiovizual interdicția difuzării de publicitate făcută de personal medical a fost acela de a nu se încuraja achiziționarea unor astfel de produse prin utilizarea imaginii ori reputației profesionale a acestei categorii de persoane.

În acest sens, s-a apreciat că impactul produs asupra publicului de publicitatea pe care un medic o face unui produs ori unor servicii este considerabil mai mare, având în vedere plusul de încredere sau reputația de care se pot bucura aceștia în rândul telespectatorilor, garantând practic prin cunoștințele lor, experiență profesională sau prin competență produsul respectiv, o astfel de practică nefiind una corectă.

Referitor la alegația reclamantei conform căreia în mod netemeinic s-a reținut că se utilizează practici comerciale înșelătoare ori agresive întrucât „nu se pune problema de o agresivitate în voce sau în gesturile doctorului L., ba din contră acesta a dat dovadă de o calmitate ireproșabilă, dublată de neutralitate, neabătându-se de la atitudinea standard inerentă unui profesionist", aceasta nu poate susține o eventuală greșită aplicare a normei legale de către Consiliu, neavând, de fapt, nimic în comun cu fapta reținută în sarcina reclamantei la aplicarea sancțiunii.

Ceea ce s-a reținut în sarcina reclamantei a fost încălcarea dispozițiilor privind informarea corectă și obiectivă a publicului și a celor privind utilizarea practicilor comerciale înșelătoare sau agresive, nicidecum lipsa de calm a prezentatorului ori gesturi agresive, așa cum în mod eronat se apără reclamanta.

Alături de aspectele enunțate anterior, încălcarea dispozițiilor art. 3 alin. (2) din Legea audiovizualului, referitoare la informarea corectă a publicului, faptă reținută în sarcina reclamantei, se sancționează, conform dispozițiilor art. 90 din Legea audiovizualului, cu amendă de la 10.000 lei la 200.000 lei.

Încălcarea dispozițiilor Deciziei 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, faptă reținută, de asemenea, în sarcina reclamantei, se sancționează conform dispozițiilor art. 91 alin. (3) din Legea audiovizualului cu amendă de la 5.000 lei la 100.000 lei.

Potrivit art. 90 alin. (4) din Legea audiovizualului, individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii uneia dintre contravențiile prevăzute în prezenta lege se face ținându-se seama de gravitatea faptei, de efectele acesteia, precum și de sancțiunile primite anterior, pe o perioadă de cel mult un an.

In drept, ne întemeiem acțiunea pe dispozițiile art. 205 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă.

La 21.11.2013, reclamanta a formulat o cerere de modificare a cererii de chemare in judecata, solicitand:

- SUSPENDAREA EXECUTĂRII Deciziei CNA nr. 386/18.07.2013 până la pronunțarea unei hotărâri definitive

- ANULAREA Deciziei CNA nr. 386/18.07.2013

In subsidiar, în situația respingerii cererii de anulare, TRANSFORMAREA amenzii de 10.000 lei în SOMAȚIE PUBLICĂ.

I. SUSPENDAREA DECIZIEI CNA nr. 386/18.07.2013

In temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, și art. 95 alin 2 din Legea 504/2002 privind audiovizualul, suspendarea unui act administrativ emis de CNA. poate fi solicitat instanței de judecată atunci cand există indicii privind aparența de nelegalitate a unui act administrativ iar executarea acestui act administrativ poate produce o paguba iminenta (retragerea licenței audiovizuale) celui căruia i se adresează actul administrativ.

In speța, . TV S.R.L, a fost sancționată, cu încălcarea unor norme imperative privind procedura de emitere a unei decizii de către C.N.A. și este obligată la plata acesteia, până la soluționarea definitivă a plângerii depuse.

Consideră că în cazul de față sunt îndeplinite cele 2 condiții, existența cazului bine justificat și producerea unei pagube iminente, astfel încât cererea de suspendare până la soluționarea definitivă a prezentului dosar să fie admisă.

a) Existența cazului bine justificat

Decizia C.N.A. nr. 384/18.07.2013 este emisă cu încălcarea unor norme imperative privind emiterea actelor administrative, având un caracter vădit ilegal.

Decizia emisă are un caracter vădit ilegal, actele și faptele care au stat la baza emiterii ei fiind emise cu încălcarea normelor de procedură imperativă.

În fapt, în cadrul ședinței C.N.A. din data de 18 iulie 2013, în baza unui raport de monitorizare fără număr de înregistrare precizat in textul deciziei, C. a adoptat Decizia nr. 386/18.07.2013, a cărei anulare o solicită, prin care s-a aplicat amenda de 10.000 lei. Nu a participat la această ședință, nu a fost invitata, pentru a putea exprima un punct de vedere.

Temeiul legal al aplicării sancțiunii îl constituie, presupusa încălcare a prevederilor art. 3 alin. (2) lit. a) din Legea audiovizualului nr. 504/2002 cu modificările și completările ulterioare, precum si presupusa incalcare a art. 126 alin. 2 și art. 104 din Decizia C.N.A. nr. 220/2011.

Consideră că decizia are un caracter vădit nelegal, în condițiile în care a fost sancționata pentru 3 presupuse fapte care atrag răspunderea contravențională, fără însă ca faptele sa fie individualizate în vreun fel.

Astfel,

- Contravenția prevăzută de art. 90 alin 1 lit. h, prevăzută pentru încălcarea art. 3 din Legea 504/2002 este sancționată cu amendă contravențională de la 10.000 la 200.000 - în cazul sau s-a aplicat pt. încălcarea art. 3 alin. 2

- Contravenția prevăzută de art. 91 alin 1, prevăzută și pentru încălcarea unor decizii cu caracter normativ emise de consiliu (o situație de tehnică legislativă cel puțin discutabil] este sancționată cu

a)somație publică - alin. 2

b)amendă contravențională de la 5.000 lei la 100.000 lei - alin. 3

In cazul nostru s-a aplicat pentru încălcarea art. 126 alin. 2 si art. 140 din Decizia C.N.A. nr. 220/2011 (asa zis-ul Cod al audiovizualului emis de C.N.A)

Cele 3 fapte nu au fost individualizate în mod concret, nu au fost aplicat în mod corect art. 5 din O.G. 2/2001 modificată privind aplicarea unei sancțiuni principale a avertismentului (în cazul de față a somației publice). Nu a fost respectat articolul 21 privind o corecta individualizare a faptei și a sancțiunii - în limitele prevăzute de actul normativ și trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și de mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în procesul verbal - în cazul sau în decizia de sancționare.

In preambulul deciziei, se susține la aliniatul 3 că membrii consiliului au vizionat înregistrarea și au analizat situația prezentată analizând reclamația nr. 6072/24.05.2013.

Pentru o corectă soluționare a prezentei acțiuni, ca probe, alături de cele ce vor rezulta în urma dezbaterilor, solicită instanței să dispună C.N.A. să

- depună înregistrarea ședinței în care să poata constata că membrii comisiei au urmărit cu adevărat emisiunile în cauză,

- depună înregistrăriile emisiunilor invocate

- depună reclamația nr. 6072/24.05.2013 în copie vizibilă astfel încât să constate dacă sunt îndeplinite condițiile pentru înregistrarea petițiilor și a reclamațiilor prevăzute de Ordonanța 27/2002 modificată și completată -exemplarul comunicat către reclamanta nu cuprinde datele de identificare ale reclamantului. In lipsa unor asemenea date de identificare obligatorii, ar fi trebuit aplicate prevederile art. 7 din OG 27/2002 - clasarea sau neluarea în considerare a petițiilor anonime și a celor în care nu sunt trecute datele de identificare ale petiționarului (numele petiționarului, datele de identificare ale acestuia - CNP,CI, domiciliul, etc.) pentru ca răspunsul să-i poată fi adresat pe o adresa corectă - trebuie coroborat și cu art. 11 din O.G. 27/2002 dar și cele art. 89 din Legea 504/2002 - modalitatea de sesizare a CNA - din oficiu, de către o autoritate publica, persoana afectata în mod direct sau asociații protejarea drepturilor omului, drepturilor femeii și ale copilului.

Art. 8 si 9 din O.G. 27/2002 prevede un termen până la soluționarea reclamației de 30 zile cu un maxim de 15 zile.

- depună răspunsul CNA comunicat semnatarului sesizării, conform art. 8 alin. 1 din O.G. 27/2002 semnatarului reclamației în termen de 30 zile.

- depună documentele interne privind dispoziția conducătorului autorității publice privind depășirea cu 15 zile a termenului imperativ prevăzut de art. 8 alin. 1

- depună răspunsul CN.A. comunicat semnatarului sesizării în termen de 45 de zile.

SINGURELE EXCEPȚII prevăzute de O.G. 27/2002 SUNT CELE din art. 15 - petițiile adresate Parlamentului și Președintelui României. In rest, toate instituțiile publice sunt obligate să respecte termenele imperative.

Raportul de monitorizare este realizat în data de 28.06. 2013 la peste 30 de zile de la data 24.05.2013, data presupusei reclamații, cu depășirea termenului imperativ prevăzut de legislație ceea ce creează aparența de nelegalitate față de întreaga Decizie 386/18.07.2013.

b) Paguba iminenta

Conf. art. 57 alin 1 lit. d, licența audiovizuală analogică se retrage de Consiliu, în situația in care titularul nu depune la Consiliu, în termen de 6 luni de la data aplicării unei amenzi, dovada achitării acesteia. Cuantumul amenzii, aplicată in mod ilegal, care trebuie plătit într-un termen de 6 luni, de 10.000 ron este destul de mare și afectează bugetul televiziunii, pentru desfășurarea unor activități curente necesare funcționării, fiind dispuși să plăteasca această contravenție doar în urma unei soluții definitive a instanței de judecată!

Ori, soluționarea definitivă a prezentului dosar va depăși termenul de 6 luni (amenda a fost comunicata pe 24.07.2013), în condițiile în care există indicii clare că va fi formulat și un recurs care va fi judecat la I.C.C.J.

II. ANULAREA DECIZIEI 386/18.07.2013

Solicită instanței să constate caracterul nejustificat al amenzii contravenționale aplicată de C.N.A. prin decizia atacată în prezentul dosar.

Astfel, între sancțiunea dispusă și gravitatea faptei nu există un raport de directă proporționalitate, neprecizându-se în mod concret în ce constă pericolul social al acesteia pentru a se aplica direct sancțiunea amenzii.

Nesocotind normele legale și neținând cont de criteriile de individualizare a acesteia, pârâtul a dispus sancționarea noastră contravențională prin aplicarea unei amenzi în cuantum de 10.000 lei, sancțiune total disproporționată față de împrejurările concrete ale presupusei încălcări.

R. T. Media Tv Srl nu a incalcat prevederile art. 3 alin. 2 din Legea 504/2002, informând în mod obiectiv publicul și prezentând corect faptele și evenimentele și favorizând libera formulare a opiniilor, permițând aplicarea art. 3.1 din lege - am asigurat informarea, educarea și divertismentul publicului, cu respectarea libertăților și a drepturilor fundamentale ale omului.

Potrivit reclamatiei nr. 6072/24.05.2013, care este de fapt și motivul pentru care s-a sesizat CNA-ul cu privire la emisiunea de teleshopping difuzată în data de 23.05.2013, la ora 16:30-17:00, Taraf tv, difuzează emisiuni de teleshopping conform art. 131. alin 1 si următoarele si art .135 alin (1) "Emisiunea de teleshopping constă în difuzarea către public a unor oferte de comercializare directă privind furnizarea contra cost a unor bunuri sau servicii, inclusiv bunuri imobiliare, drepturi și obligații, care pot fi dobândite numai printr-un contract la distanță".

Prin contract la distanță se înțelege contractul de furnizare de produse sau servicii, încheiat între un comerciant și un consumator, în cadrul unui sistem de vânzare organizat de către comerciant, care utilizează în mod exclusiv, înainte și la încheierea acestui contract, una sau mai multe tehnici de comunicație la distanță.

Prin comunicare la distanță conform O.G. nr. 130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea si executarea contractelor la distanță, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și ale Ordonanței Guvernului nr. 85/2004 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la distanță privind serviciile financiare, republicată, cu modificările și completările ulterioare, se înțelege "orice mijloc ce poate fi utilizat pentru încheierea unui contract între comerciant si consumator și care nu necesita prezența fizica simultana a celor două părți" .

Ca mijloace tehnice de comunicare la distantă pot fi conform O.G. nr. 130/2000 următoarele: imprimat neadresat, imprimat adresat, scrisoare tipizată, publicitate tipărita cu bon de comandă, catalog, telefon cu intervenție umană, telefon fară intervenție umană (automat de apel, audiotext), radio, videofon, videotext, postă electronică, telecopiator, televiziune (teleshopping).

Față de cele menționate în reclamație:

- referitor la "scrii teleshopping într-un colț al ecranului și îți poți face publicitate in cel mai grosolan mod, nu?" precizeaza că "Teleshopping-ul" conform legii audiovizualului este "oferta directă transmisă publicului în vederea furnizării de bunuri sau servicii, inclusiv bunuri imobiliare, drepturi și obligații, în schimbul unei plăți", ceea ce rezultă că e normal ca într-o emisiune de teleshopping să iți promovezi produsul.

- referitor la "vânzarea nu se face prin telefon, etc." specifică că pe toata durata difuzării teleshoppingului sunt afișate două numere de telefon la care consumatorii pot suna. Aceste numere de telefon sunt:_ si_.

Referitor la Decizia CNA 143/28.03.2013, menționata in întâmpinare prin care se dispune . spoturilor publicitare, deoarece s-a constatat incalcarea prevederilor art. 126 (2) din Decizia 220/2011, menționeaza ca spoturile au fost modificate, drept urmare nu reiese nicăieri si conform print screen-urile depuse la dosar R. (C. R. pentru Publicitate), ca cei care apar in emisiunea de teleshopping sunt medici sau doctori.

Tot in prezenta decizie, menționata mai sus, desi in decizie se precizează ca prin conținutul materialului membrii consiliului au apreciat ca produsul are puteri miraculoase, putând vindeca boli grave, menționeaza ca nu se precizează nicăieri ca produsul vindeca boli grave, ci doar ca produsul poate avea efecte pozitive asupra unor afectiuni grave. Or, prin expresia de afecțiune grava care este strict subiectiva, de la om la om, si o simpla răceala pentru o persoana poate fi o afecțiune grava, având in vedere numărul mare de decese provocate de o simpla răceala in toata lumea.

Referitor la:

- art. 3 alin(2) din Legea 504/2002 "Toți furnizorii de servicii media audiovizuale au obligația să asigure informarea obiectivă a publicului prin prezentarea corectă a faptelor și evenimentelor și să favorizeze libera formare a opiniilor", considera ca prin difuzarea emisiunii de teleshopping publicul a fost informat mai mult decât corect cu privire la produsul " Zeolit", permitandu-i acestuia libera formare a opiniei.

- art. 104 din Decizia 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual "Sunt interzise publicitatea și teleshoppingul în care se utilizează practici comerciale înșelătoare sau practici comerciale agresive", conform Centrului European al Consumatorilor din România, practicile comerciale înșelătoare: sunt grupate în două categorii - acțiuni înșelătoare și omisiuni înșelătoare.

Acțiuni înșelătoare

Acțiunile reprezintă activități ale operatorilor pe care aceștia le întreprind în promovarea și vânzarea produselor.

O practică este considerată a fi acțiune înșelătoare în patru situații:

1.dacă ea conține informații false

2.dacă, în orice situație, inclusiv în prezentarea generală, induce în eroare sau este susceptibilă să inducă în eroare consumatorul mediu, chiar dacă informațiile prezentate sunt, în fapt, corecte în privința unuia sau mai multor elemente.

3.dacă implică orice activitate de comercializare privind produsul, inclusiv publicitatea comparativă, creând o confuzie cu alt produs, marca, numele sau cu alte semne distinctive ale unui concurent

4.nerespectarea de către comerciant a obligațiilor prevăzute în codul de conduită pe care s-a angajat să îl respecte dacă:

-angajamentul său nu este o aspirație, ci este ferm și poate fi verificat;

-acesta indică, în cadrul unei practici comerciale, că s-a angajat să respecte codul

In fiecare dintre aceste situații, elementul esențial pentru ca practica comercială să fie considerată înșelătoare este ca aceasta să îl determine sau să fie susceptibilă să-1 determine pe consumator să ia o decizie comercială pe care altfel nu ar fi luat-o.

Or, parata prin întâmpinarea si decizia de santionare a postului de televiziune Taraf Tv, nu prezintă nicio dovada cum ca exista practica comerciala înșelătoare si cu atat mai mult agresiva.

-referitor la art. 126 (2) din din Decizia 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual "Este interzisă difuzarea de publicitate și teleshopping în care personal medical sau farmaciști recomandă ori avizează produse alimentare destinate minorilor, produse și tratamente medicale sau suplimente alimentare" prin care se invoca faptul ca persoanele care apar in emisiunea de teleshopping sunt de profesie medici, tocmai de aceea nu s-a precizat nicăieri ce statut profesional au aceștia adică pentru a nu influenta decizia publicului interesat si de a ramane la libera lui opinie.

Pe tot parcului emisiunii sunt afișate doua numere de telefon unde telespectatorii pot suna dupa emisiune pentru a discuta cu dansa sau colegii sa despre bolile pe care le au. Nu se poate pune in discuție o informare incorecta atâta timp, cat, si dansa si colegii sai stau la dispoziția lor pentru informații suplimentare de care aceștia au nevoie.

- Referitor la afirmațiile "mie mi-a adus satisfacții profesionale", "sa va intelegeti afecțiunea", "practica mea medicala", nu sunt afirmații din care reiese ca persoana respectiva este de profesie medic.

Potrivit raportului de monitorizare in care se specifica ca "Emisiunea nu cuprinde mențiuni asupra prețului unui flacon de Activ Protect Zeolit si nici nu se precizează ca la numere de telefon afișate pe ecran se poate comanda respectivul produs", asa cum nu se indica in niciun fel ca s-ar fi incalcat o prevedere Legii 504/2002 sau din Codul audiovizual, este foarte clar ca pentru a comanda sau a afla informații despre produs trebuie sunat la numărul de telefon afișat pe ecran.

Or, potrivit ART. 105

(1) Publicitatea sau teleshoppingul care se referă la o ofertă specială trebuie să indice, în mod clar și neechivoc, perioada de valabilitate a ofertei în care se aplică prețul special sau alte condiții specifice ori, dacă este cazul, faptul că oferta specială se referă la stocul de bunuri sau pachetul de servicii disponibil, doar in cazul unei oferte speciale trebuie afișat prețul produsului cat si perioada de valabilitate a ofertei.

Având in vedere ca nu se precizează nicăieri ca este vorba despre o oferta speciala, nu considera necesar ca trebuie afișat prețul produsului.

III.In subsidiar, în situația in care nu se va admite cererea principală de anulare a deciziei, solicită înlocuirea sancțiunii contravenționale a amenzii cu somație publică, prin raportare la aspectele prezentate în prezenta cerere, precum și în baza criteriilor de individualizare a sancțiunii.

IV.Cu cheltuieli de judecată

In drept, C. proc civilă, Legea 554/2004 modificată și completată,Legea 504/2002

La 13.12.2013, paratul a depus intampinare la cererea modificatoare, solicitand respingerea cererii.

În motivare, paratul a aratat ca prin Decizia 386/2013, C. Național al Audiovizualului a sancționat reclamanta R. T. MEDIA TV SRL cu amendă în cuantum de 10.000 lei, pentru difuzarea, sub titlul "Medicina naturistă:Tinerețe fără bătrânețe", a unor materiale de teleshopping, cu încălcarea normelor referitoare la informarea corectă a publicului și a celor privind respectarea regimului difuzării publicității în audiovizual.

I. Cu privire la cererea de suspendare a executării actului contestat:

Referitor la argumentele reclamantei cu privire la îndeplinirea condiției cazului bine justificat, în speță, faptul că raportul de monitorizare nu are număr de înregistrare precizat în textul deciziei, că reclamanta nu a participat la respectiva ședință și nu a putut exprima un punct de vedere, astfel de motive nu demonstrează aparenta nelegalitate a actului contestat.

Rapoartele de monitorizare, documente de lucru ale Consiliului reflectă conținutul comunicării audiovizuale ce va fi supusă controlului de legalitate, sunt documente care stau la baza emiterii deciziei, alternativă a „înregistrării" conținutului programului.

Potrivit dispozițiilor art. 10 alin. (3) din Legea audiovizualului, în calitate de garant al interesului public în domeniul comunicării audiovizuale, C. are obligația să asigure:

I) monitorizarea serviciilor de programe și a serviciilor media audiovizuale, inclusiv a celor la cerere, în vederea respectării de către acestea a prevederilor legale în materie.

Conform alin. (4) al aceluiași articol, C. își exercită dreptul de control asupra conținutului programelor oferite de furnizorii de servicii media audiovizuale numai după comunicarea publică a acestor programe.

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 10 alin (5) din Legea audiovizualului, controlul exercitat de Consiliu asupra conținutului serviciilor de programe oferite de furnizorii de servicii media audiovizuale se realizează periodic și ori de câte ori C. consideră că este necesar sau primește o plângere cu privire la nerespectarea de către un furnizor a prevederilor legale, a normelor de reglementare în domeniu ori a obligațiilor înscrise în licența audiovizuală.

Raportat la aceste dispoziții, monitorizarea și controlul Consiliului cu privire la respectarea unor dispoziții legale pot fi, în funcție de tematica monitorizării ori de natura obligațiilor sau a drepturilor prevăzute de norma legală, permanente sau aleatorii, ori ca urmare a unei autosesizări sau a unei reclamații.

Legea audiovizualului mai prevede la art. 88 că: „Supravegherea respectării, controlul îndeplinirii obligațiilor si sancționarea încălcării prevederilor prezentei legi, precum și a deciziilor și instrucțiunilor cu caracter normativ emise în baza și pentru aplicarea acesteia revin Consiliului", iar la art. 89 că exercitarea activității de control prevăzute la art. 88 se realizează, din oficiu, la cererea unei autorități publice sau ca urmare a plângerii depuse de o persoană fizică sau juridică sau organizații neguvernamentale (....).

În ceea ce privește respectarea dispozițiilor privind difuzarea teleshopping-ului de către reclamantă, C. a fost sesizat, așa cum reiese din actul contestat, prin adresa înregistrată sub nr. 6072/24.05.2013, de o persoană fizică, act depus în fotocopie la dosarul cauzei, cu protejarea datelor personale.

Rapoartele de monitorizare nu sunt procese verbale, nu primesc număr de înregistrare, fiind documente interne, după analiza conținutului acestora C. constatând dacă programul, astfel cum a fost difuzat, a respectat dispozițiile legale, în cadrul actului administrativ sancționator fiind redată situația de fapt constatată, fapta contravențională.

In jurisprudența sa constantă, secția de contencios administrativ și fiscal a Inaltei Curți a reținut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanța nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-și limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt și/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Împrejurări vădite, de fapt sau/și de drept care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ au fost reținute de Inalta Curte ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depășirea competenței, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziții legale declarate neconstituționale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ.

În ce privește faptul că reclamanta nu a participat la ședința în care s-a stabilit sancțiunea și nu a putut să exprime un punct de vedere, nici aceste motive nu demonstrează vreo aparentă nelegalitate atât timp cât reclamanta nu arată în concret ce dispoziții legale au fost încălcate de Consiliu prin neinvitarea acesteia în ședință. Conform legii, ședințele Consiliului sunt publice, fără a fi impusă însă vreo condiție a asigurării contradictorialității sau a dreptului la apărare.

Prin Decizia nr. 12/2013, Curtea Constituțională a stabilit, printre altele, că:

". că Legea audiovizualului nr. 504/2002 nu conține, așa cum ar dori autorul excepției, prevederi exprese care să oblige C. N. al Audiovizualului să respecte unele măsuri prealabile adoptării deciziilor de sancționare, prin care să ofere posibilitatea persoanei în cauză să își susțină punctul de vedere, să fie ascultată și să dea explicații cu privire la încălcările constatate de Consiliu.

Curtea constată însă că procedura desfășurată în cadrul Consiliului Național al Audiovizualului și care se finalizează cu emiterea unei decizii de sancționare are un caracter intern și administrativ, iar decizia respectivă, deși aplică o sancțiune de natură contravențională, aparține categoriei actelor administrative, fiind supusă controlului instanței judecătorești, (...).

Prin urmare, Curtea constată că dispozițiile de lege criticate garantează accesul liber la justiție, astfel că. prezentă în fata unei instanțe judecătorești, independente, imparțiale și instituite de Iepe, persoana interesată beneficiază de toate garanțiile specifice dreptului la un proces echitabil."

În ce privește apărările referitoare la neindividualizarea în concret a faptelor contravenționale, respectiv neaplicarea dispozițiilor art. 5 din OG. 2/2001 și nerespectarea art. 21 din același act normativ, dispozițiile invocate de reclamantă nu sunt aplicabile spetei, având în vedere următoarele considerente:

Interpretarea reclamantei este total eronată și nefondată, întrucât nu ține cont de dispozițiile Legii audiovizualului, lege organică, ce stabilește, în tot cuprinsul său, și în special la capitolul 7 "Contravenții și sancțiuni", un regim derogatoriu de la legislația în materie contravențională, regim derogatoriu confirmat de jurisprudența ICCJ în numeroase spețe supuse controlului acesteia.

De altfel, Inalta Curte a stabilit în jurisprudența sa că din Legea nr. 504/2002 rezultă un regim derogatoriu al contravențiilor constatate și sancționate de C.N.A, iar prin Decizia nr. 3255/2007 a ICCJ, a statuat că: „(...) Aceasta, întrucât decizia C.N.A., de aplicare a unei amenzi contravenționale, nu este un proces - verbal de contravenție în sensul dispozițiilor O.G. nr. 2/2001, ci un act administrativ de autoritate, emis în temeiul art. 15 din Legea audiovizualului nr. 504/2004 și supus controlului de legalitate în termenele și condițiile prevăzute de art. 93 alin. (3) din același act normativ. (...)"

Astfel, prevederile normelor invocate de reclamantă nu sunt aplicabile sancțiunilor contravenționale din domeniul audiovizualului, întrucât în materie de sancțiuni, Legea audiovizualului, lege specială, derogă de la normele de drept comun în materie de contravenții, actele emise de CNA, ca acte unilaterale cu caracter individual, fiind aplicate prin decizii adoptate de Consiliu, în cvorum, în prezența a cel puțin 8 membri și cu votul a cel puțin 6 membri;

De asemenea, în susținerea regimului derogatoriu stabilit de Legea audiovizualului și a inaplicabilității dispozițiilor invocate de reclamantă, aceasta prevede clar și fără echivoc criteriile în funcție de care se individualizează sancțiunile decise de Consiliu.

Astfel, potrivit art. 90 alin. (4) din Legea audiovizualului, individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii uneia dintre contravențiile prevăzute în prezenta lege se face ținându-se seama de gravitatea faptei, de efectele acesteia, precum și de sancțiunile primite anterior, pe o perioadă de cel mult un an.

Mai mult, prevederile OG nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor nu sunt incidente sancțiunilor aplicate de CNA în materie de contravenții, întrucât art. 94 din Legea audiovizualului, prevede în mod expres situația potrivit căreia „Contravențiilor constatate de Ministerul Comunicațiilor și Tehnologiei Informației le sunt aplicabile dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările ulterioare", situație în care apreciem că actele administrative prin care C. sancționează contravenția are un regim distinct.

In concluzie, față de toate aspectele menționate anterior, niciunul dintre argumentele invocate de reclamantă în încercarea de a susține că în cauză ar exista "un caz bine justificat" nu este fondat, iar, pe de altă parte, că principiul legalității actelor administrative, care presupune atât ca autoritățile administrative să nu încalce legea, cât și ca toate deciziile lor să se întemeieze pe lege, a fost respectat de C.N.A. la emiterea actului a cărui suspendare se solicită.

C.N.A. și-a exercitat controlul asupra conținutului serviciilor de programe oferite de furnizorii de servicii media audiovizuale, conținut care, în acest caz, se referea la o comunicări comerciale audiovizuale (în speță spoturi de teleshopping), constatând că prevederi care reglementează difuzarea comunicărilor comerciale în audiovizual nu sunt respectate.

În ce privește considerațiile reclamantei referitoare la „îndeplinirea condițiilor pentru înregistrarea petițiilor și a reclamațiilor prevăzute de OG 27/2002" sau faptul că raportul de monitorizare a fost întocmit la data de 28.06.2013, cu depășirea termenului în care trebuia să răspunda petiționarului, acestea nu pot afecta legalitatea actului administrativ sancționator contestat de reclamantă.

C. se poate sesiza și din oficiu, iar termenele sau modul de rezolvare a petițiilor sunt în obligația CNA în raport cu petenții, iar nu cu radiodifuzorii.

În ce privește condiția pagubei iminente, singurul motiv invocat de reclamantă se referă la cuantumul amenzii „destul de mare", „fiind dispuși să plătească doar în urma unei soluții definitive a instanței de judecată".

Or, în practica unitară a instanțelor de contencios administrativ s-a arătat că suspendarea executării este o măsură de excepție, care se justifică numai dacă actul administrativ conține dispoziții a căror îndeplinire i-ar produce reclamantei un prejudiciu greu sau imposibil de înlăturat în ipoteza anulării ulterioare a actului, condiție care nu este îndeplinită în prezenta cauză, cu atât mai mult cu cât executarea unei obligații bugetare, așa cum este o amendă contravențională care a fost stabilită printr-un act administrativ care se bucură de prezumția de legalitate nu poate constitui prin ea însăși o pagubă. . de vedere economic, orice diminuare a patrimoniului este echivalentă cu o pagubă, dar din punct de vedere juridic paguba este reprezentată doar de o diminuare ilicită a patrimoniului.

Față de toate aceste aspecte, având în vedere că reclamanta nu face dovada îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege pentru suspendare, se impune respingerea cererii de suspendare formulată de aceasta.

Astfel, cererea de suspendare este un capăt de cerere accesoriu, care urmează a fi soluționat odată cu acțiunea în anulare, iar în baza principiului de drept conform căruia accesoriul urmează soarta principalului (accessorium sequitur principale) nu poate primi altă soluție, având în vedere si că suspendarea efectelor unui act administrativ se poate dispune numai cu privire la un act aparent nelegal, nu și cu privire la un act constatat că este legal.

II. Cu privire la motivele cu care se susține cererea de anulare a deciziei de sancționare în cadrul cererii modificatoare învedereaza instanței următoarele:

Aprecierile reclamantei conform cărora sancțiunea ar avea un caracter nejustificat, întrucât între sancțiunea dispusă și gravitatea faptei nu există un raport de directă proporționalitate, neprecizându-se în concret în ce constă pericolul social al faptei nu demonstrează nelegalitatea ori netemeinicia actului contestat fiind simple considerații subiective, pro causa.

Incălcarea dispozițiilor art. 3, faptă pentru care a fost sancționată reclamanta, se sancționează, conform dispozițiilor art. 90 din Legea audiovizualului, potrivit căruia: (1) Constituie contravenții următoarele fapte:

h) nerespectarea prevederilor art. 3, art. 17 alin. (4), ari. 49, ari. 54 alin. (2) și ale ari. 58 alin. (1);

(2)Faptele prevăzute la alin. (1) se sancționează cu amendă de la 10.000 lei la 200.000 lei.

(3)în cazul în care C. decide că efectele unei fapte prevăzute la alin. (1) sunt minore, va adresa o somație publică de intrare în legalitate.

(4)Individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii uneia dintre contravențiile prevăzute în prezenta lege se face ținânduse seama de gravitatea faptei, de efectele acesteia, precum și de sancțiunile primite anterior, pe o perioadă de cel mult un an.

De asemenea, prin Deciziile nr. 4122/2011 și 529/2010, ICCJ a stabilit că "descrierea și calificarea faptei contravenționale sunt prevăzute de actele normative care reglementează domeniul audiovizualului, și nu sunt rezultatul aprecierii autorității intimate, în calitate de agent constatator al contravenției săvârșite de către recurentă, cum neîntemeiat a susținut aceasta."

În aceeași jurisprudență ICCJ s-a mai stabilit faptul că Legea audiovizualului nu urmărește să garanteze drepturi teoretice sau iluzorii, ci drepturi concrete și efective, C.N.A. fiind garantul interesului public în domeniul comunicării audiovizuale, iar prin sancționarea ca și contravenții a încălcării dispozițiilor audiovizuale, pentru fapte ca cea reținută în sarcina reclamantei, legiuitorul a apreciat că amenda contravențională constituie o formă de răspundere suficientă care să protejeze astfel de valori.

Față de aceste aspecte, "pericolul social" despre care reclamanta susține că nu a fost precizat "în concret" este o trăsătură specifică faptelor penale, cu un conținut specific ce constituie o cauză care înlătură caracterul penal al faptei prevăzut de legea penală și care atrage, pentru făptuitor, aplicarea unei sancțiuni cu caracter administrativ prevăzută de legea penală, neregăsindu-se și în materie de contravenții.

Mai mult, conform normei generale în materie, constituie contravenție fapta săvârșită cu vinovăție, stabilită și sancționată prin lege,(...), astfel că, în lipsa unei prevederi exprese instituite de legiuitor, pericolul social nu poate fi împrumutat și altor categorii de fapte susceptibile de aplicarea unor sancțiuni cu caracter administrativ, cum sunt amenzile contravenționale.

Fapta reținută în sarcina reclamantei este prevăzută ca și contravenției de art. 90 din Legea audiovizualului, iar criteriile de individualizare expres prevăzute privesc gravitatea și efectele faptei, precum și numărul de sancțiuni anterioare, deci conduita radiodifuzorului în raport de obligațiile prevăzute în sarcina sa de lege.

Aplicarea unei sancțiuni nu are doar un rol punitiv ci și unul preventiv, scopul aplicării acesteia fiind și acela de a descuraja viitoare încălcări ale legii.

Raportat la valoarea dreptului ocrotit, în speță cel al publicului de a beneficia de o informare corectă și obiectivă, (mai ales când în speță, spoturile de teleshopping difuzate cu încălcarea dispozițiilor legale prezintă "produse" recomandate de prezentatori pentru vindecarea unor boli foarte grave sau incurabile) amenda în cuantum minim de 10.000 lei prevăzută de lege nu poate fi considerată o măsură disproporționată.

Ignorând cu desăvârșire apărările formulate în cererea introductivă, reclamanta enunță o . definiții cuprinse în diverse acte normative, care nu au legătură cu fapta reținută în sarcina sa și procedează la o analiză a conținutul reclamației, înțelegând să se apere cu privire la aspecte cuprinse în respectivul înscris.

Or, în discuție nu a fost și nu este legalitatea sesizării, ci a actului emis de Consiliu, actul contestat, în cadrul căruia nu se pune în discuție caracterul de teleshopping al spotului ce a făcut obiectul analizei. Așa cum se poate constata, sancțiunea a cărei legalitate este supusă controlului privește încălcarea dispozițiilor art. 3 alin. (2) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările și completările ulterioare, precum și pe cele ale articolelor 126 alin. (2) și 104 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, respectiv:

Conform dispozițiilor din Legea audiovizualului, "toți furnizorii de servicii media audiovizuale au obligația să asigure informarea obiectivă a publicului prin prezentarea corectă a faptelor și evenimentelor și să favorizeze libera formare a opiniilor."

Potrivit prevederilor din Codul audiovizualului: 104 - "Sunt interzise publicitatea și teleshoppingul în care se utilizează practici comerciale înșelătoare sau practici comerciale agresive."

În ce privește apărarea conform căreia din spoturi nu reiese că cei care apar în emisiunile de teleshopiing sunt medici, a depus la dosar înscris din care reiese în mod clar faptul că domnul C. L. este medic, iar acest fapt este susținut de reclamanta însăși în cadrul cererii introductive.

Astfel, apărarea reclamantei, potrivit căreia „investigația doctorului C. L. a fost una serioasă și profesionistă", din cererea introductivă de instanță nu susține și nu demonstrează în mod obiectiv o informare corectă a publicului, ci utilizarea unei tehnici incorecte de promovare a unui produs, în sensul explicat în continuare.

Așa cum menționează chiar reclamanta, domnul respectiv este de profesie medic primar, lipsa de pe ecran a mențiunii că acesta este "doctor", datorată faptului că spotul de teleshopping a fost modificat după emiterea Deciziei 143/2013, nu asigură o informare corectă și obiectivă a publicului, omisiunea unui astfel de aspect nefiind de natură să transforme prezentarea într-o practică comercială corectă.

Așadar, faptul că în emisiunea analizată dl. C. L. nu a mai fost prezentat ca fiind doctor și nici pe burtieră nu s-a mai scris că ar fi doctor nu o exonerează de răspundere, așa cum încearcă să se apere reclamanta, și nici nu demonstrează respectarea dispozițiilor legale, în condițiile în care persoana care prezintă produsul chiar este medic, conform propriilor susțineri ale reclamantei.

Or, în formele anterioare ale materialului audiovizual ce a făcut obiectul controlului de legalitate, difuzate tot de reclamantă, persoana respectivă era prezentată ca "dr. C. L.", iar din afirmațiile pe care acesta le face în cadrul prezentării induce publicului impresia că deține titluri profesionale, specialități ori competențe în domeniul medical.

În ce privește alte apărări ale reclamantei referitoare la oferte speciale, afișarea pe ecran permanent a unor numere de telefon ori prețul produsului, acestea exced situației de fapt și de drept avute în vedere de Consiliu la aplicarea sancțiunii, prin invocarea lor reclamanta dovedind că nu are argumente temeinice și legale cu care să-și susțină cererea, astfel încât încearcă să inducă instanței o altă situație juridică.

In ce privește capătul de cerere prin care reclamanta solicită instanței înlocuirea sancțiunii amenzii cu somația publică, alături de aspectele menționate în apărările referitoare la „pericolul social" al faptei reținute în sarcina reclamantei, că, spre exemplu, prin Decizia 2385/2011, ICCJ a stabilit că „La emiterea deciziei de sancționare în discuție au fost respectate dispozițiile art. 90 alin. (4) din Legea nr. 504/2002 privitoare la individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii unei contravenții prevăzute de lege și criteriile de individualizare detaliate în art. 162 alin. (3) din Decizia C.N.A. nr. 187/2006, așa încât în condițiile în care în concret s-a aplicat o sancțiune apropiată de minimul prevăzut de lege, iar înlocuirea amenzii cu somația publică nu are suport legal, Inalta Curte constată că nu există motive pentru casarea/modificarea sentinței recurate".

Față de aceste aspecte, ținând cont de faptul că sancțiunea aplicată reprezintă minimul prevăzut de lege pentru încălcarea dispozițiilor referitoare la informarea corectă și obiectivă a publicului, raportat la efectele și gravitatea faptei radiodifuzorului constând în omiterea unor informații ori punerea la dispoziția telespectatorilor a unora incorecte sau nedovedite, sancțiunea este în mod corect și legal individualizată.

Curtea a incuviintat partilor proba cu inscrisuri.

Din probele administrate, Curtea retine ca reclamanta a fost sanctionata cu amendă în cuantum de 10.000 lei, pentru difuzarea, sub titlul "Medicina naturistă:Tinerețe fără bătrânețe", a unor materiale de teleshopping, cu încălcarea normelor referitoare la informarea corectă a publicului și a celor privind respectarea regimului difuzării publicității în audiovizual.

Astfel, paratul a constatat că reclamanta a încălcat prevederile art. 3 alin. (2) din Legea audiovizualului nr. 504/2002, cu modificările și completările ulterioare, precum și pe cele ale articolelor 126 alin. (2) și 104 din Decizia nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, cu modificările și completările ulterioare.

Conform art. 3 alin. 2 din Legea audiovizualului, ,,Toți furnizorii de servicii media audiovizuale au obligația să asigure informarea obiectivă a publicului prin prezentarea corectă a faptelor și evenimentelor și să favorizeze libera formare a opiniilor."

Potrivit art. 104 din Codul audiovizualului, ,,Sunt interzise publicitatea și teleshoppingul în care se utilizează practici comerciale înșelătoare sau practici comerciale agresive."

In baza art. 126 alin. (2) din Codul audiovizualului, ,,Este interzisă difuzarea de publicitate și teleshopping în care personal medical sau farmaciști recomandă ori avizează produse alimentare destinate minorilor, produse și tratamente medicale sau suplimente alimentare."

In decizia mentionata se mentioneaza ca, in baza raportului de monitorizare, postul Taraf TV, pentru care reclamanta deține o licență audiovizuală, a difuzat în data de 23.05.2013, în intervalul orar 16.30-17.00, o fereastră de teleshopping, sub titlul "Medicina naturistă:Tinerețe fără bătrânețe" în cadrul materialului, o persoană identificată pe ecran ca fiind "C. L.", prezintă, timp de aproape 30 de minute, proprietățile miraculoase pe care le-ar avea piatra numită zeolit.

Produsul "Activ Protect Zeolit", care este un supliment alimentar, conform mențiunilor cuprinse în spot, este promovat de un cadru medical, respectiv de domnul doctor C. L..

În ce privește conținutul materialului, paratul a apreciat că, prin mesajul transmis, respectiv cel potrivit căruia produsul promovat are puteri miraculoase, putând vindeca boli deosebit de grave, au fost încălcate și dispozițiile art. 104 din Codul audiovizualului, potrivit cărora sunt interzise publicitatea și teleshoppingul în care sunt utilizate practici comerciale înșelătoare.

Pe parcursul prezentării aceasta acreditează ideea că este medic prin afirmații de genul "mie mi-a adus satisfacții profesionale", "să vă înțelegeți afecțiunea", "practica mea medicală".

Cu privire la conținutul acestei "ferestre" de teleshopping, paratul a constatat, ca și în cazul anterior, că nu au fost respectate dispozițiile art. 126 alin. (2) din Codul audiovizualului, în condițiile în care, și de această dată, a fost vorba despre promovarea unui supliment alimentar de către un medic, d-na M. O..

De asemenea, în condițiile în care în emisiunea de teleshopping s-a insistat pe aspecte ce țin de regenerare și multiplicare la nivel celular, fără ca publicul să fie informat în legătură cu eventuale studii, cercetări care să ateste efectele reale, benefice ale produsului promovat în boli precum accidentul vascular cerebral, paratul a apreciat că o astfel de promovare utilizează practici înșelătoare, mai ales în privința persoanelor diagnosticate cu boli precum cele enunțate în publicitate, persoane cărora o astfel de prezentare le poate da o speranță de vindecare ori de îmbunătățire spectaculoasă a stării de sănătate, fără ca, în realitate, astfel de posibilități să fie dovedite clinic. O astfel de abordare a fost de natură să contravină prevederilor art. 104 din Codul audiovizualului.

Având în vedere aceste aspecte, precum și criteriile de individualizare a sancțiunii reglementate de alin. (4) al art. 90 din Legea audiovizualului, paratul a decis sancționarea cu amendă în cuantum de 10.000 lei a radiodifuzorului S.C. R. T. MEDIA TVS.R.L.

Cu privire la cererea de suspendare

Asadar, trebuie indeplinite cumulativ trei conditii:

a) investirea instantei cu cererea de anulare a aceluiasi act administrativ;

b) existența cazului bine justificat;

c) existența unei pagube iminente.

a) Prima conditie este indeplinita deoarece reclamnata a solicitat prin prezenta actiune si anularea Deciziei nr. 386/18.07.2013.

b) Cazul bine justificat consta, potrivit art. 2 alin. 1 lit. t din Legea nr. 554/2004 in imprejurari legate de staea de fapt si de drept, care sunt de natura sa creeeze o indoiala serioasa asupra legalitatii actului administrativ.

Aceste imprejurari trebuie sa rezulte in urma unei examinari sumare a legalitatii actului administrativ, astfel incat sa nu fie prejudecat fondul cauzei.

Paratul a fost sesizat, așa cum reiese din actul contestat, prin adresa înregistrată sub nr. 6072/24.05.2013, de o persoană fizică, act depus în fotocopie la dosarul cauzei, cu protejarea datelor personale.

Inexistenta unui numar de inregistrare a raportului de monitorizare nu atrage nulitatea actului administrativ, si, cu atat mai mult, nu este in caz de vadita nelegalitate.

Pe de alta parte, nu exista nicio dispozitie legala care sa oblige pe parat sa se prezinte la sedinta in care se discuta sanctionarea sa, pentru a-si exprima un punct de vedere. Procedura desfășurată în cadrul Consiliului Național al Audiovizualului și care se finalizează cu emiterea unei decizii de sancționare are un caracter intern și administrativ, iar decizia respectivă, deși aplică o sancțiune de natură contravențională, aparține categoriei actelor administrative, fiind supusă controlului instanței judecătorești.

In fata unie instante judecatoresti, persoana sanctionata beneficiază de toate garanțiile specifice dreptului la un proces echitabil, inclusiv dreptul de aparare.

In al treilea rand, Curtea considera ca, in speta, nu sunt aplicabile dispozitiile OG nr. 2/2001.

Legea audiovizualului, lege organică, stabilește, în tot cuprinsul său, și în special la capitolul 7 "Contravenții și sancțiuni", un regim derogatoriu de la legislația în materie contravențională deoarece:

- decizia C.N.A., de aplicare a unei amenzi contravenționale, nu este un proces - verbal de contravenție în sensul dispozițiilor O.G. nr. 2/2001, ci un act administrativ de autoritate, emis în temeiul art. 15 din Legea audiovizualului nr. 504/2004 și supus controlului de legalitate în termenele și condițiile prevăzute de art. 93 alin. (3) din același act normativ;

- criteriile în funcție de care se individualizează sancțiunile decise de parat sunt altele.

Astfel, potrivit art. 90 alin. (4) din Legea audiovizualului, individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii uneia dintre contravențiile prevăzute în lege se face ținându-se seama de gravitatea faptei, de efectele acesteia, precum și de sancțiunile primite anterior, pe o perioadă de cel mult un an.

- potrivit art. 94 din Legea audiovizualului, „Contravențiilor constatate de Ministerul Comunicațiilor și Tehnologiei Informației le sunt aplicabile dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările ulterioare". per a contrario, legiuitorul a dorit ca in cazul contraventiilor constatate de parat sa nu se aplice dispozitiile OG nr. 2/2001.

De aceea, in speta nu este aplicabil nici art. 5 din OG nr. 2/2001.

C. se poate sesiza și din oficiu, iar termenele sau modul de rezolvare a petițiilor sunt în obligația paratului în raport cu petenții, iar nu cu radiodifuzorii.

Din aceste motive, Curtea apreciaza ca nu este indeplinita conditie existentei unui caz bine justificat.

c) existenta pagubei iminente

Potrivit art. 2 alin. 1 lit. ș din Legea nr. 554/2004, paguba iminenta este prejudiciul material viitor si previzibil sau, dupa caz, perturbarea previzibila grava a functionarii unei autoritati publice sau a unui serviciu public.

Suspendarea executării este o măsură de excepție, care se justifică numai dacă actul administrativ conține dispoziții a căror îndeplinire i-ar produce reclamantei un prejudiciu viitor si previzibil în ipoteza anulării ulterioare a actului, condiție care nu este îndeplinită în prezenta cauză, cu atât mai mult cu cât executarea unei obligații bugetare, așa cum este o amendă contravențională care a fost stabilită printr-un act administrativ care se bucură de prezumția de legalitate nu poate constitui prin ea însăși o pagubă.

De aceea, Curtea apreciaza ca nu este indeplinita conditia pagubei iminente.

Din aceste motive, in baza art. 15 din Legea nr. 554/2004, Curtea va respinge cererea de suspendare a executarii deciziei nr. 386/18.07.2013 ca neîntemeiată.

2. Cu privire la cererea de anulare a deciziei nr. 386/18.07.2013

Curtea apreciaza ca reclamanta a utilizat o tehnica incorecta de promovare a unui produs deoarece a incalcat dispozițiile art. 126 alin. (2) din Decizia nr. 220/2011, care interzic difuzarea de publicitate și teleshopping în care personal medical recomandă ori avizează suplimente alimentare.

Dl. C. L. este de profesie medic primar. Faptul că în emisiunea analizată, dl. C. L. nu a mai fost prezentat ca fiind doctor și nici pe burtieră nu s-a mai scris că ar fi doctor nu exonerează de răspundere pe reclamanta, în condițiile în care persoana care prezintă produsul chiar este medic, conform propriilor susțineri ale reclamantei. Art. 126 alin. (2) din Decizia nr. 220/2011 interzice difuzarea de publicitate și teleshopping în care personal medical recomandă ori avizează suplimente alimentare, fara a avea importanta daca acest aspect a fost adus la cunostinta publicului.

Pe de alta parte, deși materialul audiovizual este unul prezentat ca fiind "Teleshopping", însă pe ecran se afișează titlul "Medicina naturistă:Tinerețe fără bătrânețe", este, de asemenea, de natură să inducă publicului convingerea că persoana deține titlul profesional de medic.

Este lipsit de relevanță faptul că dl. C. L. nu practică medicina alopată, ci pe cea naturistă, întrucât norma a cărei încălcare a fost reținută în sarcina reclamantei nu distinge după cum persoanele care promovează un supliment alimentar practică diverse specialități ori ramuri din cadrul medicinei, interdicția fiind una generală referitoare la "personal medical".

Aceeași situație se regăsește și în cadrul materialului referitor la regenerarea celulară, susținut de doamna M. O., material difuzat de reclamantă în intervalul 17.00-17.30, sub titlul "Medicina naturistă:Tinerețe fără bătrânețe".

Apararea reclamantei conform căreia în mod netemeinic s-a reținut că se utilizează practici comerciale înșelătoare ori agresive întrucât „nu se pune problema de o agresivitate în voce sau în gesturile doctorului L., ba din contră acesta a dat dovadă de o calmitate ireproșabilă, dublată de neutralitate, neabătându-se de la atitudinea standard inerentă unui profesionist", nu este intemeiata deoarece ceea ce s-a reținut în sarcina reclamantei a fost încălcarea dispozițiilor privind informarea corectă și obiectivă a publicului și a celor privind utilizarea practicilor comerciale înșelătoare sau agresive, nicidecum lipsa de calm a prezentatorului ori gesturi agresive.

Apararea reclamantei conform cărora sancțiunea ar avea un caracter nejustificat, întrucât între sancțiunea dispusă și gravitatea faptei nu există un raport de directă proporționalitate este neintemeiata.

Potrivit art. 90 din Legea audiovizualului, ,,(1) Constituie contravenții următoarele fapte:

h) nerespectarea prevederilor art. 3, art. 17 alin. (4), ari. 49, ari. 54 alin. (2) și ale art. 58 alin. (1);

(2) Faptele prevăzute la alin. (1) se sancționează cu amendă de la 10.000 lei la 200.000 lei.

(3) In cazul în care C. decide că efectele unei fapte prevăzute la alin. (1) sunt minore, va adresa o somație publică de intrare în legalitate.

(4) Individualizarea sancțiunii în cazul săvârșirii uneia dintre contravențiile prevăzute în prezenta lege se face ținânduse seama de gravitatea faptei, de efectele acesteia, precum și de sancțiunile primite anterior, pe o perioadă de cel mult un an.

Fapta reținută în sarcina reclamantei este prevăzută ca și contravenție de art. 90 din Legea audiovizualului, iar criteriile de individualizare expres prevăzute privesc gravitatea și efectele faptei, precum și numărul de sancțiuni anterioare, deci conduita radiodifuzorului în raport de obligațiile prevăzute în sarcina sa de lege.

Din aceste motive, in baza textelor de lege mentionate, a art. 1 si 18 din Legea nr. 554/2004, Curtea va respinge cererea de anulare a Deciziei nr. 386/18.07.2013 ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Respinge acțiunea formulată de reclamanta . TV SRL, cu sediul în București, ..2-4-6, parter, cam.7, sector 3în contradictoriu cu pârâtul C. Național al Audiovizualului, cu sediul în București, ., sector 5, ca neîntemeiată.

Cu recurs în 5 zile de la comunicare cu privire la soluția dată cererii de suspendare și în 15 zile de la comunicare cu privire la soluția dată celorlalte capete de cerere.

Pronunțată în ședință publică, azi 24.01.2014.

PREȘEDINTE GREFIER

B. V. C. D.

Red./tehn. jud. V.B./4 ex./7.02.2014

← Obligare emitere act administrativ. Sentința nr. 3218/2014....		Anulare act administrativ. Sentința nr. 1690/2014. Curtea de... →

Anulare act emis de Consiliul Naţional al Audiovizualului. Sentința nr. 218/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act emis de Consiliul Naţional al Audiovizualului. Sentința nr. 218/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI