Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 118/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 118/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 09-01-2014 în dosarul nr. 8021/2/2013
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._
DECIZIA CIVILĂ NR.118
Ședința publică din data de 09.01.2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE – B. C.
JUDECĂTOR – V. H.
JUDECĂTOR – O. D. P.
GREFIER – C. M.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta P. S.R.L. în contradictoriu cu intimata B. NAȚIONALĂ A ROMÂNIEI, având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.
Dezbaterile și susținerile orale ale părților au avut loc în ședința publică din 06.01.2014, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la 09.01.2014.
CURTEA
Deliberând asupra prezentei cauze, constată următoarele:
I. Prin decizia nr. 4258/482 C10/4907, 4918 pronunțată la data de 26.11.2013, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a decis, în temeiul dispozițiilor art. 278 alin.5 din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare, respingerea ca nefondată a contestației formulate de . în contradictoriu cu B. NAȚIONALĂ A ROMÂNIEI.
În considerentele deciziei pronunțat, a reținut CNSC că B. NAȚIONALA A ROMÂNIEI, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de „licitație deschisă”, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect „Furnizare cartușe de toner, cartușe de cerneală și consumabile auxiliare aferente, pentru imprimante, copiatoare si faxuri”, coduri CPV_-2,_-0,_-6. în acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP invitația de participare nr._/_, criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”.
Împotriva documentației de atribuire, . a formulat contestația ce a constituit obiectul dosarului 3485/2013, soluționată prin decizia CNSC nr. 3066/C11/3485/28.08.2013 prin care s-a admis contestația și s-a dispus obligarea autorității contractante, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei, la modificarea prevederilor caietului de sarcini, respectiv eliminarea cerințelor din caietul de sarcini, pct. 2 - Cerințe minime obligatorii - lit. j).
În Procesul-verbal de deschidere a ofertelor nr. 70/24.09.2013, s-a consemnat depunerea a șase oferte, documentele de calificare și ofertele financiare, aferente acestora precum și respingerea a două oferte, în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (3) lit. b).
În procesul verbal de evaluare nr. XXIII/2/GR249-02/24.09.2013, s-a consemnat sesizarea BNR de către . cu privire la faptul că scrisoarea de garanție bancară este valabilă, fiind conformă cu prevederile documentației de atribuire. În consecință a fost acceptată și deschisă oferta ..
În Raportul procedurii nr. XXIII/_/29.10.2013, comisia de evaluare a consemnat respingerea a trei oferte, precum și admisibilitatea . și . SRL și declararea lor ca fiind câștigătoarele procedurii de atribuire.
Împotriva adreselor nr. XXIII/2/_/29.10.2013 și nr. XXIII/2/_/29.10.2013, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, . și . au formulat contestațiile ce formează obiectul dosarelor nr.4907/2013 și nr.4918/2013, dosare ce au fost conexate în temeiul dispozițiilor art. 273 alin.(l) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
În ceea ce privește contestația depusă de ., analizând susținerile părților coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul o respinge ca nefondată, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.
Potrivit comunicării rezultatului procedurii nr. XXIII/2/_/29.10.2013, oferta . a fost respinsă ca inacceptabilă, în conformitate cu dispozițiile art. 181 lit.c1 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, respingere care a avut în vedere adresa ANRMAP nr._/10.10.2013 și motivată de faptul că . nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale față de alte autorități contractante, respectiv Universitatea de Medicină și farmacie „C. D.” - București, Universitatea A. I. C. - lași, Universitatea din C., Consiliul Județean Harghita.
Verificând documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că în relațiile contractuale derulate cu Universitatea de Medicină și Farmacie „C. D.” București (contract nr.2/1042/19.01.2012) și Universitatea „A. loan C.” Iași (contract nr.436/10.05.2012) contestatorul, potrivit documentelor constatatoare emise de cele două autorități contractante, nu și-a îndeplinit în mod corespunzător obligațiile, în sensul că nu a respectat termenele de livrare a produselor.
În ceea ce privește relația contractuală derulată cu Universitatea din C. (contract nr.9888/21.11.2012), Consiliul reține faptul că ., potrivit documentului constatator nr.742/01.02.2013, nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale, în sensul că nu a îndeplinit obligația privind livrarea cantitativă, în termenii contractuali.
De asemenea, Consiliul constată și faptul că, potrivit documentului constatator final nr._/10.07.2013, contestatorul . a refuzat încheierea contractului cu autoritatea contractantă Consiliul Județean Harghita, contract ce ar fi trebuit încheiat ca urmare a derulării procedurii de achiziție publică „cerere de ofertă" din data de 11.04.2013.
Potrivit dispozițiilor art.971 alin.(6) din HG nr.925/2006, cu modificările și completările ulterioare,„Refuzul ofertantului declarat câștigător de a semna contractul/acordul-cadru este asimilabil situației prevăzute la art. 181 lit. c1) din ordonanța de urgență. Documentele constatatoare se emit în acest caz în termen de 14 zile de la data la care ar ñ trebuit încheiat contractul dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia".
Prin urmare, Consiliul reține faptul că, în conformitate cu dispozițiile legale antecitate, refuzul încheierii unui contract de achiziție publică este asimilat, în accepțiunea legiuitorului, cu neîndeplinirea obligațiilor contractuale potrivit dispozițiilor art. 181 lit.c1 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Totodată, Consiliu reține faptul că potrivit dispozițiilor art. art.971 alin.(5) din HG nr.925/2006, cu modificările și completările ulterioare, "Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. 1) pot fi contestate în justiție potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare."
Deși contestatorul . a afirmat faptul că a formulat plângere cu privire la certificatele constatatoare emise de autoritățile contractante Universitatea din C. și Consiliul Județean Harghita, urmând a fi depuse acțiuni la instanța competentă, nu a adus nicio dovadă în sensul promovării unor acțiuni în justiție care ar fi avut drept consecință o eventuală suspendare a efectelor certificatelor constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor în executarea contractelor de achiziție publică. De altminteri, potrivit dispozițiilor speciale cuprinse de art.971 alin.(5) din HG nr.925/2006, cu modificările și completările ulterioare, doar certificatele constatatoare eliberate de autoritățile contractante în conformitate cu prevederile aliniatului 1 pot fi contestate în justiție, refuzul de semnare a unui contract de achiziție publică nefiind cuprins în actele administrative ce pot fi atacate, fiind direct asimilat de legiuitor situației prevăzute de dispozițiile art. 181 lit.c1 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Pentru considerentele anterior expuse, Consiliul respinge ca nefondată contestația formulată de către . în contradictoriu cu B. NAȚIONALĂ A ROMÂNIEI.
II. Împotriva deciziei menționate, a formulat plângere, înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal la data de 10 12.2013, sub nr._ , petenta P. S.R.L. solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună: 1. Suspendarea executării dispozițiilor Deciziei C.N.S.C. nr. 4258/482 C10/4907, 4918 cu privire la continuarea procedurii, cu consecința suspendării procedurii, până la soluționarea definitivă a cauzei; 2. în cazul încheierii contractului de achiziție publică de către autoritatea contractantă, suspendarea executării contractului. 3. modificarea parțială a Deciziei nr. 4258/482 C10/4907, 4918, în sensul admiterii contestației formulate împotriva Comunicării rezultatului procedurii nr. XXIII/2/_/29.10.2013 și, pe cale de consecință, anularea Comunicării rezultatului procedurii nr. XXIII/2/_/29.10.2013, precum și a tuturor actelor Autorității Contractante ce au stat la baza emiterii acesteia, obligarea Autorității Contractante la reevaluarea ofertei depuse de P. S.R.L., cu consecința declarării acesteia drept admisibilă.
În motivare, a arătat petenta că B. Națională a României, autoritate contractantă, a publicat in S.E.A.P. Anunțul de participare nr._ din data de 07.08.2013, prin care a adus la cunoștința operatorilor economici interesați organizarea procedurii de atribuire prin licitație deschisă a unui contract de furnizare având ca obiect „furnizare cartușe de toner, cartușe de cerneală și consumabile auxiliare aferente, pentru imprimante, copiatoare și faxuri", Coduri CPV:_-2 - Cartușe de toner (Rev.2),_-0 - Imprimate și produse conexe (Rev.2),_-6 - Cartușe de cerneală (Rev.2). Valoarea estimată a Contractului de furnizare este de 1.692.257 RON (fara TVA).
Fiind interesată de procedura de atribuire menționată, petenta arată că a depus ofertă în cadrul acesteia, în conformitate cu prevederile documentației de atribuire.
Ulterior, Autoritatea Contractanta a transmis Comunicarea rezultatului procedurii nr. XXIII/2/_ din 29.10.2013, prin care a informat-o că „în urma analizei și evaluării documentelor de calificare, în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, art. 181 lit. c1), comisia de evaluare a exclus din procedură compania dumneavoastră, declarând oferta inacceptabila". Astfel, autoritatea contractanta și-a fundamentat decizia pe prevederile art. 181 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „autoritatea contractantă are dreptul de a exclude din procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații: în ultimii 2 ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia". Totodată, în cadrul Comunicării, Autoritatea Contractantă menționează că prin Adresa nr._/10.10.2013, A.N.R.M.A.P. a adus la cunoștința comisiei de evaluare că petenta nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale față de următoarele autorități contractante: Consiliul Județean Harghita, Universitatea de Medicină și Farmacie „C. D. București”, Universitatea „A. loan C.” din Iași, Ministerul Educației, Cercetării, Tineretului și Sportului - Universitatea din C..
Petenta arată că, împotriva Comunicării cuprinzând decizia vădit nelegală a Autorității Contractante de eliminare a sa din competiție, a formulat Contestația nr. 203/06.11.2013, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin care a solicitat anularea Comunicării rezultatului procedurii nr. XXIII/2/_/29.10.203 și a raportului procedurii și obligarea Autorității Contractante la reevaluarea ofertei depuse de P. S.R.L., cu consecința declarării acesteia drept admisibilă. Această contestație a fost soluționată prin Decizia nr. 4258/482 C10/4907, 4918 pronunțată la data de 26.11.2013 în sensul respingerii.
A solicitat petenta suspendarea executării deciziei CNSC nr. 4258/482C10/4907,4918.
În motivare a arătat petenta că potrivit art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care ordonanța nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun.
Plângerea formulată împotriva deciziei pronunțate de C.N.S.C. este un litigiu de contencios administrativ, ce se soluționează de Secția de contencios administrativ și fiscal a Curții de Apel.
O.U.G. nr. 34/2006 nu cuprinde nicio dispoziție legală din care să rezulte inaplicabilitatea prevederilor Legii nr. 554/2004. Mai mult, potrivit doctrinei de specialitate, decizia Consiliului reprezintă un act administrativ-jurisdicțional, având caracter exclusiv individual și obligatoriu.
De asemenea, în temeiul art. 2877 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, „instanța soluționează cererea de suspendare (n.n. a contractului) sau privind o altă măsură provizorie, luând în considerare consecințele probabile ale acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public". Astfel, măsura suspendării Deciziei Consiliului cu privire la continuarea procedurii poate fi încadrată și în categoria acestor „alte măsuri provizorii”.
În temeiul celor mai sus menționate și întrucât în O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt definite criteriile în funcție de care instanța apreciază asupra unei astfel de solicitări, concluzia este că în speță poate fi făcută aplicarea prevederilor art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004 cu privire la suspendarea actului administrativ.
A mai apreciat petenta că în cauză sunt întrunite condițiile rezultate din textele menționate, respectiv existența unui caz bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.
Cu privire la fondul plângerii, a arătat petenta că CNSC și-a întemeiat Decizia de respingere a contestației sale în temeiul art. 181 lit c1) din O.U.G. nr. 34/2006, argumentând exclusiv în sensul în care P. nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale față de patru autorități contractante, aspecte presupus consemnate în cadrul documentelor constatatoare emise de aceste autorități. Nu doar că situația de fapt reținută de Consiliu nu este în totalitate corectă, dar, C.N.S.C. a analizat îndeplinirea unei singure condiții dintre cele trei condiții impuse în mod cumulativ de art. 181 lit c1) din O.U.G. nr. 34/2006. Or, aceste condiții au fost impuse de legiuitor tocmai pentru a evita excluderea abuzivă din cadrul procedurilor a ofertanților pentru motive evident minore raportat la obiectul contractelor. Mai mult, Consiliul a mai motivat că acțiunile în instanță demarate împotriva certificatelor constatatoare nu pot fi avute în vedere deoarece, pe de o parte, nu s-a probat demararea acestora, iar pe de altă parte oricum documentul constatator emis în cazul refuzului de semnare a unui contract de achiziție publica nu poate fi contestat in justiție, aceasta, în contextul în care însuși Consiliul admite în cadrul Deciziei că acțiunile promovate împotriva documentelor constatatoare suspendă efectul acestora.
În ceea ce privește incidența și aplicabilitatea prevederilor art. 181 lit. c1 ) din O.U.G. nr. 34/2006, din interpretarea prevederii legale menționate anterior, rezultă că Autoritatea Contractantă avea dreptul de a exclude petenta din procedură doar dacă erau îndeplinite în mod cumulativ următoarele trei condiții: nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale; neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod defectuos a obligațiilor s-a datorat unor motive imputabile petentei; acest fapt a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor petentei.
Această interpretare este confirmată și de practica anterioară a C.N.S.C., potrivit căreia:
- Decizia BO2011_0273: „de asemenea, Consiliul reține din prevederile art. 181 lit. c1) din ordonanță, faptul că simpla emitere a unui document constatator din care să reiasă neîndeplinirea sau îndeplinirea corespunzătoare a contractului, nu conduce, ope legis, la respingerea ofertantului, prevederile textului în cauză indicând anumite condiții cumulative pentru constatarea unei astfel de situații. De asemenea, nici prevederile articolului în cauză, nici cele ale art. 971 din HG nr. 925/2006 nu stabilesc faptul că existența unui calificativ „nesatisfăcător” conduce de drept la respingerea ofertantului, ci dimpotrivă, condiționează posibilitatea respingerii unui ofertant pe acest motiv, de existența cumulativă a celor 3 condiții, respectiv: - în ultimii 2 ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale; - neîndeplinirea obligațiilor are drept cauză motive imputabile ofertantului;- producerea unui prejudiciu sau pericolul producerii unor grave prejudicii beneficiarilor acestuia";
- Decizia BO2012_0039: „prin urmare, în opinia Consiliului, dreptul de a respinge oferta pe baza motivului anterior invocat se corelează, în mod corespunzător, cu obligația autorității contractante de a proba existența unui prejudiciu. [...] Față de aceste aspecte, Consiliul constată că autoritatea contractantă și-a exercitat dreptul, prevăzut de art. 181 din OUG 34/2006, de a exclude din procedura de atribuire ofertantul despre care avea cunoștința că nu și-ar fi executat în mod corespunzător obligațiile contractuale, fără a aștepta pronunțarea instanței competente, în ceea ce privește „stabilirea legalității documentului constatator", astfel cum este prezentat în cadrul punctului de vedere nr. -/27.12.2011, înregistrat la CNSC sub nr. -/28.12.2011. [...] în aceste condiții, Consiliul apreciază că, întrucât emiterea documentului constatator s-a făcut unilateral de către autoritatea contractantă iar ofertantul în cauză a uzat [...] de filtrul legalității, pana la pronunțarea, de către instanța competentă, privind validitatea certificatului constatator, precum și cu privire la cuantumul prejudiciilor create, excluderea . este abuziva, încălcând principiile nediscriminării și recunoașterii reciproce, statuate de art. 2 al. 2 lit. a și c din OUG 34/2006; în acest sens fiind și argumentele contestatorului".
Jurisprudența instanțelor judecătorești împărtășește interpretarea C.N.S.C. în acest sens: „pentru a opera sancțiunea prevăzută de art. 181 lit. c1, este necesar să existe o dovadă clară a faptului că societatea și-a îndeplinit defectuos obligațiile contractuale, că motivele îi sunt imputabile și că prin aceasta a produs sau faptele sunt de natură să producă grave prejudicii beneficiarului. Existența între părți a unor litigii nu sunt în măsură să facă această dovadă, dovada putând fi făcuta în acest caz numai cu o hotărâre judecătoreasca irevocabilă. Întrucât s-a constatat că, în speță art. 181 lit. c1 nu a fost aplicat astfel încât să fie înlăturată orice urmă de îndoială în legătură cu competența profesională a societății, plângerea a fost admisă, iar autoritatea contractantă obligată să reevalueze ofertele depuse.".
Având în vedere cele de mai sus, în speța de față Consiliul a aplicat în mod vădit eronat și superficial prevederile art. 181 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006, constatând doar aspecte precum „contestatorul nu a respectat termenele de livrare a produselor" sau „contestatorul nu a îndeplinit obligația privind livrarea cantitativă".
Astfel cum s-a arătat mai sus, în vederea respingerii ofertantului în baza acestui temei, nu este suficientă doar o simplă „constatare" a unei neîndepliniri/îndepliniri defectuoase a obligațiilor contractuale.
Ad absurdum, chiar dacă primele două condiții ar fi îndeplinite, în ceea ce privește cea de-a treia condiție, niciunul dintre cele 4 certificate constatatoare nu evidențiază faptul că a produs un prejudiciu autorităților contractante respective, în cadrul acestora nefiind stipulată nici valoarea vreunui posibil prejudiciu.
Astfel:
A) în cadrul Certificatului constatator nr. 4319/08.08.2012 emis de către Universitatea A. I. C. - Iași, autoritatea contractantă menționează în mod expres următoarele: „.. nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale în termenii și condițiile stipulate în contractul nr. 436/10.05.2012, prin nerespectarea termenului de livrare, dar nu a adus prejudicii autorității contractante";
B) De asemenea, în cuprinsul Certificatului constatator nr. 7277/09.04.2012 emis de către Universitatea de Medicină și Farmacie „C. D.” - București, în cadrul motivației, autoritatea contractantă a lăsat liber spațiul corespunzător secțiunii „prejudicii ce ar fi putut fi aduse autorității contractante pe perioada derulării contractului (dacă este posibil cuantificarea valorică a acestora)", rezultând astfel lipsa oricăror prejudicii ca urmare a livrării echipamentului cu o întârziere de 9 zile calendaristice față de termenul contractual.
În ceea ce privește certificatele constatatoare emise de către Universitatea de Medicină și Farmacie „C. D.” - București și Universitatea „A. I. C.” - Iași, aceste certificate nu au fost emise cu titlu „negativ”, fapt dovedit de relațiile comerciale existente între cele 2 autorități și petenta în proceduri similare de achiziții publice, prin contractele semnate cu acestea ulterior emiterii acestor certificate constatatoare, atașate prezentei Plângeri.
C) Referitor la Certificatul constatator nr. 742 din 01.02.2013 emis de Universitatea din C., autoritatea nu evidențiază prejudiciul creat, mulțumindu-se a preciza doar faptul că „furnizorul nu a îndeplinit obligația privind livrarea cantitativă, în termenii contractuali". Pe cale de consecință, s-a formulat plângere împotriva acestui certificat, în prezent litigiul fiind pe rolul Tribunalului D., Secția C. Administrativ și Fiscal.
D) în cazul Certificatului constatator nr._ din 10.07.2013 emis de către Consiliul Județean Harghita, anterior emiterii acestui certificat, petenta arată că a sesizat Autorității un viciu de procedură ce afectează achiziția în cauză. Autoritatea contractantă nu a transmis niciun răspuns la adresa respectivă, ci a emis direct certificatul constatator, în cadrul căruia nu evidențiază prejudiciul creat. Pe cale de consecință, petenta susține că a formulat plângere și împotriva acestui certificat, în prezent litigiul fiind pe rolul Tribunalului Harghita, Secția C. Administrativ și Fiscal.
Simpla emitere a unui document constatator de către aceste autorități contractante nu reprezintă o dovadă clară a faptului că petenta a produs prejudicii beneficiarului, interpretarea termenului de „grave prejudicii” neputând fi lăsată la interpretarea unilaterală și abuzivă a autorității contractante.
În acest sens, chiar dacă legislația națională privind achizițiile publice nu definește atributul „grav”, acesta este definit în cadrul jurisprudenței Curții Europene de Justiție. Curtea a statuat, în legătură cu noțiunea de „abatere profesională gravă", de natură a conduce la eliminarea unui operator economic din procedură, că aceasta poate fi precizată și detaliată în dreptul național, dar cu respectarea dreptului Uniunii Europene. Potrivit dispozițiilor art. 45 alin. (2) din cadrul Directivei 18/2004/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, „poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic: (d) care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica". Raportându-se la prevederile art. 45 alin. 2 menționat anterior, Curtea afirmă faptul că noțiunea „abatere gravă" trebuie să fie înțeleasă ca referindu-se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenție culpabilă sau neglijență de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părți din acest contract poate demonstra eventual o competență profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă.
Prin urmare, pentru a-și fundamenta decizia de excludere a unui operator economic în baza art. 181 lit. c1), Autoritatea Contractantă trebuie verifice, în egală măsură: (i) executarea defectuoasă a contractului să fie rezultatul unei atitudini a operatorului economic care denotă intenția culpabilă sau neglijență din partea sa, respectiv neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligațiilor să fie datorată unor motive imputabile acestuia și (ii) gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului economic să poată fi demonstrată nu atât prin faptul că a executat defectuos un contract sau o parte dintr-un contract, cât prin gravitatea prejudiciilor create datorită acestui comportament.
Or, astfel cum s-a demonstrat mai sus, niciunul din cele 4 certificate constatatoare nu evidențiază faptul că îndeplinirea necorespunzătoare a obligațiilor contractuale a produs un prejudiciu autorităților contractante emitente. Astfel, eronata aplicare a prevederilor art. 181 lit. c1 din O.U.G. nr. 34/2006 atât de către autoritatea contractantă, cât și de către C.N.S.C.
A mai susținut petenta greșita aplicare a art. 97] alin. 5 din H.G. nr. 925/2006.
Arată petenta că nu a refuzat să încheie contractul cu Consiliul Județean Harghita.
În cadrul Deciziei, Consiliul afirmă în mod eronat faptul că petenta ar fi refuzat să încheie contractul cu Consiliul Județean Harghita. În speță, petenta susține că a sesizat Autorității contractante un viciu de procedură cu privire la achiziția în cauză, iar în urma acestei sesizări, autoritatea contractantă nu a emis niciun răspuns la adresa respectivă, ci a emis direct certificatul constatator. Mai mult, s-a formulat plângere împotriva acestui certificat, în prezent litigiul fiind pe rolul Tribunalului Harghita, Secția C. Administrativ și Fiscal.
A mai arătat petenta că a atacat în instanță Certificatul constatator emis de către Universitatea din C..
De asemenea, nici afirmațiile Consiliului potrivit cărora petenta nu a adus nicio dovadă în sensul promovării unor acțiuni în justiție care ar fi avut drept consecință o eventuală suspendare a efectelor certificatelor constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor în executarea contractelor de achiziție publică nu pot fi primite, întrucât s-a făcut referire la respectivele acțiuni în cadrul Contestației.
Or, potrivit prevederilor art. 270 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, "în situația în care Consiliul apreciază că în contestație nu sunt cuprinse toate informațiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 5 zile de la înștiințarea prin care i se aduce la cunoștință această situație, acesta să completeze contestația”. Prin urmare, în temeiul rolului său activ, Consiliul avea obligația de a solicita dovezile intentării acestor acțiuni, anterior emiterii Deciziei, în măsura în care aprecia necesară prezentarea acestor dovezi în vederea unei soluționări judicioase a Contestației formulate.
Potrivit dispozițiilor art. 971 alin. 5 din H.G. nr. 925/2006, „documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) pot fi contestate în justiție potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare".
Într-adevăr, prevederea la care se face trimitere expressis verbis prin prevederea legală citată, impune, în cazul contractelor de furnizare, obligația autorităților contractante de a emite documente constatatoare în termen de 14 zile de la „data terminării furnizării produselor care fac obiectul respectivului contract” sau „de la data expirării perioadei de garanție a produselor în cauză”, fără a se face nicio referire expresă la situația prevăzută de alin. (6) al aceluiași articol. A.. (6) stipulează însă că „refuzul ofertantului declarat câștigător de a semna contractul/acordul-cadru este asimilabil situației prevăzute la art. 181 lit. c1 din ordonanța de urgență”, stabilind că termenul de emitere a certificatului este de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia.
În mod evident, asimilarea refuzului de semnare a contractului cu situația prevăzută la art. 181 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006 presupune nu doar asimilarea în ceea ce privește posibilitatea autorităților contractante de a exclude ofertanții din proceduri, ci și asimilarea din punctul de vedere al efectelor juridice produse de această încadrare.
O interpretare contrară este în mod evident nelegală și contrară intenției legiuitorului, pentru următoarele motive.
Aplicând principiul analogiei în cazul raționamentului Consiliului, inaplicabilitatea alin. (5) datorită faptului că face referire doar la situațiile prevăzute de alin. (1), conduce automat și la inaplicabilitatea alin. (2) al aceluiași articol, care trimite în mod identic doar la „documentele constatatoare prevăzute la alin. (1)": astfel, ad absurdum, potrivit unei asemenea interpretări: certificatele constatatoare emise în cazul refuzului de semnare a contractului nu trebuie întocmite în 3 exemplare; în aceste cazuri autoritatea contractantă nu are obligația de a elibera un exemplar operatorului economic; autoritatea contractantă nu are obligația de a depune un exemplar la dosarul achiziției publice; autoritatea contractantă nu are obligația de a transmite un exemplar Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1). Cu alte cuvinte, într-o asemenea interpretare ad litteram a prevederilor legale, obligația și modalitatea de eliberare a certificatului constatator și de transmitere a acestuia către A.N.R.M.A.P. în cazul refuzului de semnare a contractului ar rămâne totalmente nereglementată și lăsată la latitudinea autorităților contractante emitente.
Norma juridică trebuie interpretată în sensul aplicării ei, iar nu în sensul in care să nu se aplice (actus interpretandus est potus ut valeat, quam ut pereat); potrivit doctrinei în materie, deși această regulă de interpretare este prevăzută de art. 1268 alin. (3) C.civ., pentru interpretarea contractelor, pentru identitate de rațiune, ea este extinsă și la interpretarea normelor juridice; astfel cum s-a demonstrat mai sus, interpretarea dată de Consiliu articolului 971 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, ar conduce în mod automat la lipsirea totală de efecte a alin. (6) din cadrul aceluiași articol.
Potrivit principiului de interpretare ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet, acolo unde există aceleași rațiuni, trebuie aplicate aceleași norme juridice; este evident în cazul de față că rațiunea emiterii certificatului constatator în situațiile prevăzute de art. 971 alin. (1) este aceeași cu cea a emiterii certificatului în cazul prevăzut de alin. (6); prin urmare, dată fiind lacuna legislativă evidentă în ceea ce privește lipsa trimiterii exprese și la alin. (6), atat în cadrul prevederilor de la alin. (5), cât și în cadrul celor de la alin. (2), este fără putință de tăgadă că aceste norme nu pot fi interpretate decât în sensul aplicării lor; în cele din urmă, rațiunea emiterii documentului constatator în toate situațiile reglementate de prevederile legale este aceeași: aplicarea art. 181 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv excluderea respectivilor ofertanți din cadrul procedurilor de atribuire.
Chiar dacă prevederile alin. (5) s-ar interpreta în sensul celor indicate în Decizia Consiliului (ceea ce, astfel cum s-a arătat, ar fi de domeniul absurdului), documentele constatatoare emise în temeiul art. 971 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006, ar putea fi atacate în instanță în conformitate cu prevederile dispozițiilor dreptului comun; în acest sens, potrivit art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, „în măsura în care prezenta ordonanță de urgență nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun"; or, în speța de față prevederile dreptului comun sunt tocmai cele din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, deoarece documentul constatator reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/200410.
Interpretarea contrară celor de mai sus ar conduce de altfel la încălcarea flagrantă a principiului liberului acces la justiție, promovat chiar de Constituția României și de Convenția Europeană a Drepturilor Omului, respectiv art. 21 alin. (1) din Constituția României și art. 6.1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.
În lumina celor de mai sus și față de faptul că acțiunile promovate împotriva documentelor constatatoare suspendă efectul acestora, astfel cum reține însuși Consiliul la pag. 14 din Decizie („acțiuni în justiție care ar fi avut drept consecință o eventuală suspendare a efectelor certificatelor constatatoare”), rezultă că în mod incorect s-a reținut ca fiind întemeiată excluderea petentei din procedură, în temeiul art. 181 lit. c1) din O.U.G. nr. 34/2006, în baza unor certificate constatatoare care pot fi atacate în justiție și au fost atacate în justiție.
Pe cale de consecință, se solicită admiterea plângerii și modificarea Deciziei Consiliului.
În drept, au fost invocate dispozițiile Codului de procedură civilă, ale Legii nr. 554/2004, O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006.
În dovedire, a fost solicitată administrarea probei cu înscrisuri.
Aferent cererii formulate s-a achitat o taxă de timbru în cuantum de 42 lei în cond. art.2851 rap. la art. 28717 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 27 din O.U.G. nr. 80/2013.
La data de 19.12.2013, a fost depusă la dosar întâmpinarea formulată de intimata B. Națională a României, prin care s-a solicitat respingerea plângerii și menținerea ca legală și temeinică a Deciziei C.N.S.C. nr. 4258/482 C10/4907, 4918 din data de 26.11.2013.
Preliminar, intimata a solicitat amularea plângerii ca netimbrată, invocând neîndeplinirea de către partea petentă a obligației de plată a taxei de timbru.
În motivare, intimata a arătat că la data de 07.08.2013, în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP anunțul de participare nr._ pentru atribuirea unui contract având ca obiect furnizarea de cartușe toner, cartușe de cerneală și consumabile auxiliare aferente, pentru imprimante, copiatoare și faxuri. Împreună cu anunțul de participare s-a publicat întreaga documentație de atribuire (caiet de sarcini, fișe, formulare etc). Tipul procedurii a fost licitație deschisă, iar criteriul de atribuire a fost prețul cel mai scăzut. Valoarea maximă estimată fără TVA a contractului care urmează a fi atribuit este de 1.692.257 lei, durata acestuia fiind de 12 luni de la data semnării acestuia de către părți. Toate aceste documente sunt în dosarul achiziției, ce a fost pus la dispoziția CNSC în conformitate cu dispozițiile legale.
Ofertantul .. nu a solicitat clarificări cu privire la documentația de atribuire și nici nu a depus contestații împotriva documentației de atribuire.
În data de 24.09.2013 s-a procedat la deschiderea ofertelor depuse, încheindu-se în acest sens procesul verbal nr. 70/24.09.2013. La această procedură au fost depuse un număr de 6 (șase) oferte de către: S.C. TRYAMM TRADING CONSULTING S.R.L., .., S.C. TRUZO IMPEX S.R.L., .., S.C. M. SOFT BUSINESS S.R.L. și S.C. VIC INSERO S.R.L. În conformitate cu Raportul Procedurii nr. XXIII/l0753/29.10.2013, ofertele depuse de către .. și S.C. M. SOFT BUSINESS S.R.L. au fost declarate câștigătoare.
Ulterior, nemulțumit de rezultatul procedurii, . a formulat și a depus contestația nr. 203/06.11.2013, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr._/08.11.2013 (dosar nr.4918/2013), împotriva adresei nr. XXIII/2/_/29.10.2013, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, prin care a solicitat C.N.S.C. anularea raportului procedurii prin care oferta petentei a fost declarată ca fiind inacceptabilă și obligarea subscrisei la reevaluarea și acceptarea ofertei.
Arată intimata că oferta petentei a fost respinsă ca neconformă ca urmare a primirii adresei nr._/10.10.2013 emisă de ANRMAP înregistrată la BNR cu nr._/14.10.2013 și a aplicării dispozițiilor art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006 coroborat cu cele ale art. 971 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG nr. 34/2006, astfel cum CNSC a reținut în mod temeinic și legal în decizia ce face obiectul acestei plângeri.
Având în vedre aceste dispoziții legale, CNSC a pronunțat o Decizie temeinică și legală în sensul respingerii contestației formulate de ..
CNSC a reținut în mod corect, față de înscrisurile administrate în cauză, că oferta . nu putea fi acceptată de către autoritatea contractantă având în vedere că acest ofertant nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale față de alte autorități contractante, respectiv Universitatea de Medicină și Farmacie C. D. - București, Universitatea A. I. C. - Iași, Universitatea din C., Consiliul Județean Harghita, în sensul că nu a respectat termenele de livrare a produselor, nu a îndeplinit obligația privind livrarea cantitativă, sau chiar a refuzat încheierea contractului, urmare derulării procedurilor de achiziție publică.
Refuzul încheierii contractului de către ofertantul desemnat câștigător este asimilat cu neîndeplinirea obligațiilor contractuale, potrivit dispozițiilor art. 181 lit. c1 din OUG nr. 34/2006.
Pe de altă parte, este corectă respingerea ca neîntemeiată a contestației . și față de aspectul că aceasta nu a probat faptul că ar fi atacat în justiție certificatele constatatoare emise de autoritățile contractante anterior menționate, astfel cum prevede art. 971 alin. 5 din H.G. nr. 925/2006.
Totodată, a solicitat intimata respingerea capătului de cerere prin care petenta solicită suspendarea executării dispozițiilor Deciziei C.N.S.C. nr. 4258/482 C10/4907, 4918, din data de 26.11.2013, precum și a capătul de cerere prin care aceasta solicit suspendarea executării contractului.
Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 280 alin. 1 și alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006, decizia pronunțată de CNSC este obligatorie pentru autoritatea contractantă și pentru părți.
Partea interesată, respectiv petentul din prezenta cauză, avea posibilitatea de a cerere suspendarea procedurii de achiziție în cadrul contestației formulate în fața CNSC, astfel cum prevede art. 2751 din O.U.G. nr. 34/2006. Întrucât . nu a înțeles să exercite acest drept conferit de lege, susținerile privind cazul temeinic justificat și paguba iminentă, formulate în cuprinsul plângerii, nu sunt întemeiate și nu pot fi avute în vedere.
Suspendarea procedurii de achiziție publică ar prejudicia atât dreptul autorității contractante de a finaliza procedura de atribuire și a beneficia de produsele necesare desfășurării activității sale specific, cât și dreptul celui de-al doilea ofertant a cărui ofertă a fost declarată ca fiind inacceptabilă, respective S.C. TRUZO IMPEX SRL.
În dovedire, a solicitat intimata administrarea probei cu înscrisuri.
În drept, a invocat disp. art. 2871 și urm. OUG nr. 34/2006.
La data de 23.12.2013, petenta P. SRL a depus la dosar răspuns la întâmpinarea formulată de intimata B. Națională a României, prin care a solicitat respingerea argumentelor aduse de către Autoritatea Contractantă prin întâmpinare, și prin urmare, admiterea Plângerii astfel cum a fost formulată.
A apreciat petenta că în mod greșit invocă intimata excepția insuficientei timbrări a plângerii.
A reluat petenta argumentația din plângere în combaterea poziției procesuale a părții adverse.
La termenul din data de 06.01.2014, intimata BNR a arătat că nu mai insistă în excepția de netimbrare, față de existența în dosar a dovezii de plată a taxei de timbru.
Curtea, față de dispozițiile art.255-258 NCPC, a încuviințat proba cu înscrisurile depuse la dosar.
Asupra plângerii formulate, constatând că este competentă să procedeze la soluționare în condițiile art. 283 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea analizând decizia pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin prisma criticilor formulate, reține următoarele:
Intimata B. NAȚIONALA A ROMÂNIEI, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de „licitație deschisă”, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect „Furnizare cartușe de toner, cartușe de cerneală și consumabile auxiliare aferente, pentru imprimante, copiatoare și faxuri”, coduri CPV_-2,_-0,_-6. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP invitația de participare nr._/_, criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. (filele_ și urm. din dosarul CNSC nr. 4258/482C10/4907,4918).
Prin adresa nr. XXIII/2/_/29.10.2013, autoritatea contractantă a comunicat ofertantei – petente P. SRL că a fost exclusă din procedură, oferta fiind declarată inacceptabilă, în baza art. 181 lit. c1) din OUG nr. 34/2006, ca urmare a faptului că prin adresa nr._/10.10.2013, înregistrată la BNR cu nr._/14.10.2013, ANRMAP a adus la cunoștința comisiei de evaluare că societatea P. nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale față de autoritățile contractante de mai jos, punând la dispoziție și copii ale documentelor constatatoare în acest sens: a) Consiliul Județean Harghita, procedura „cerere de ofertă” din data de 11 aprilie 2013; b) Universitatea de Medicină și Farmacie „C. D.” București – contract nr. 2/1042/19.01.2012; c) Universitatea „A. I. C.” din Iași – contract nr. 436/10.05.2012; d) Ministerul Educației, Cercetării, Tineretului și Sportului – Universitatea din C. – contract nr. 988/21.11.2012; a mai fost informată petenta că ofertele câștigătoare ale contractului de achiziție publică menționat au fost . și M. SOFT BUCINESS SRL. (filele_ și urm. din dosarul CNSC nr. 4258/482C10/4907,4918).
În același sens sunt și mențiunile raportului procedurii înregistrat sub nr. XXIII/_/29.10.2013 întocmit la nivelul autorității contractante (filele_ și urm. din același dosar).
Prin Document constatator nr._ emis în data de 10.07.2013 referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale, final, Consiliul Județean Harghita a atestat cu privire la contractant ., referitor la procedura de achiziție „cerere de ofertă/11 aprilie 2013” – furnizare „cartușe de toner, cartușe de cerneală și a consumabilelor pentru imprimante și copiatoare”, refuzul ofertantului câștigător de a semna contractul; ca motiv al refuzului este menționat „ofertantul câștigător consideră că anexa la oferta financiară depusă după faza finală a licitației electronice nu este în concordanță cu oferta depusă inițial la procedura de achiziție publică”; a consemnat autoritatea că acel contract nu a fost îndeplinit corespunzător. (filele_ și urm. din același dosar)
Prin Document constatator referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale, primar, înregistrat sub nr. 7277/09.04.2012, Universitatea de Medicină și Farmacie „C. Davilla” București a atestat cu privire la contractant ., referitor la procedura de achiziție „licitație deschisă finalizată prin licitație electronică desfășurată la data de 30.11.2011 orele 10.00” – furnizare „videoproiector - model Mitsubishi Electric MH2850U-1 buc”, consemnând autoritatea că acel contract nu a fost îndeplinit corespunzător, motivația fiind „livrarea echipamentului a fost efectuată cu o întârziere de 9 zile calendaristice față de termenul contractual”. (filele_ și urm. din același dosar)
Prin Document constatator, înregistrat sub nr. 4319/2012, Universitatea „A. I. C.” din Iași a atestat cu privire la contractant ., că acesta nu și-a îndeplinit obligațiile contractuale în termenii și condițiile stipulate în contractul nr. 436/10.05.2012 prin nerespectarea termenului de livrare, dar nu adus prejudicii autorității contractante. (fila_ din același dosar)
Prin Document constatator, înregistrat sub nr. 742/01.02.2013, Universitatea din C. a atestat cu privire la contractant ., respectiv contract de furnizare produse nr. 9888 încheiat la 21.11.2012 având ca obiect livrabile, consumabile pentru echipament Xerox, în valoare de 897,26 lei și termen de livrare 26.11.2012, că (1) furnizorul nu și-a îndeplinit obligația privind livrarea cantitativă în termenii contractuali, (2) produsele au fost recepționate cantitativ - calitativ. (fila_ din același dosar)
Contestația înregistrată la CNSC sub nr. 203/06.11.2013 de P. SRL a fost respinsă prin decizia Consiliului din 26.11.2013.
Mai reține Curtea că rezultă din proba cu înscrisuri administrată în fața instanței că petenta P. SRL a învestit la data de 04.12.2013 Tribunalul D. cu acțiune formulată în contradictoriu cu Universitatea din C. în dosarul nr._/63/2013, respectiv la data de 03.12.2013 Tribunalul Harghita cu acțiune formulată în contradictoriu cu Consiliul Județean Harghita în dosarul nr._ .
În drept, potrivit art. 181 lit. c1 din O.U.G. nr. 34/2010 „Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații: (…) c^1) în ultimii 2 ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;(…)”.
Din analiza textului menționat în precedent, Curtea constată în primul rând că legiuitorul național a recunoscut dreptul autorității contractante de a exclude din procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică acei ofertanți care se află în situațiile detaliate ulterior, fără a-i impune însă și o obligație de a proceda în acest sens. În al doilea rând, Curtea constată că, în ipoteza de la lit. c1 a art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, exercitarea dreptului de excludere de către autoritatea contractantă implică întrunirea cumulativă a mai multor condiții, respectiv: neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligațiilor contractuale în perioada precedentă de 2 ani; neexecutarea obligațiilor să fie determinată de motive imputabile ofertantului în cauză; neexecutarea să fi produs ori să fie de natură a produce grave prejudicii beneficiarilor.
Mai reține Curtea totodată și disp. art. 971 din H.G. nr. 925/2006, text potrivit căruia „(1) Autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: a) pentru contractele de furnizare: în termen de 14 zile de la data terminării furnizării produselor care fac obiectul respectivului contract și, suplimentar, în termen de 14 zile de la data expirării perioadei de garanție a produselor în cauză; (…) (2) Documentele constatatoare prevăzute la alin. (1) se întocmesc în 3 exemplare, autoritatea contractantă având următoarele obligații: a) să elibereze un exemplar operatorului economic; b) să depună un exemplar la dosarul achiziției publice; și c) să transmită un exemplar Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1). (…) (5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) pot fi contestate în justiție potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare. (6) Refuzul ofertantului declarat câștigător de a semna contractul/acordul-cadru este asimilabil situației prevăzute la art. 181 lit. c^1) din ordonanța de urgență. Documentele constatatoare se emit în acest caz în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia.”.
Față de textul menționat imediat în precedent, respectiv alin. 6 al art. 971 din H.G. nr. 925/2006, Curtea constată că legiuitorul a asimilat refuzul ofertantului declarat câștigător de a semna contractul situației prevăzute la art. 181 lit. c1 din O.U.G. nr. 34/2006. Altfel spus, prin asimilare, în această situație particulară, legiuitorul prezumă că refuzul în sine întrunește cerințele art. 181 lit. c1 din O.U.G. nr. 34/2006, deci că există o neîndeplinire a obligațiilor contractuale, imputabilă ofertantului și care produce sau este de natură a produce prejudicii grave beneficiarilor.
Or, tocmai în această din urmă situație se află partea petentă P. SRL prin prisma Documentului constatator nr._ emis în data de 10.07.2013 referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale, final, de Consiliul Județean Harghita (filele_ și urm. din același dosar).
În ce privește Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 13 decembrie 2012 pronunțată în cauza C-465/11, Forposta SA, ABC Direct Contact sp. Z o.o. împotriva Poczta Polska SA, se observă că instanța de la Luxemburg a judecat în sensul că „1) Articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale care prevede că există o abatere profesională gravă care conduce la excluderea automată a operatorului economic în cauză de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice în curs în ipoteza în care, din motive imputabile acestui operator economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunțat unilateral un contract de achiziții publice precedent încheiat cu operatorul menționat, dacă rezilierea, anularea ori denunțarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de inițierea procedurii în curs, iar valoarea părții neexecutate din contractul de achiziții publice precedent se ridică la cel puțin 5 % din valoarea totală a acestui contract. 2) Principiile și normele dreptului Uniunii în materia contractelor de achiziții publice nu justifică, în temeiul protejării interesului public și a intereselor legitime ale autorităților contractante, precum și pentru menținerea unei concurențe loiale între operatorii economici, impunerea printr‑o reglementare națională, precum cea în discuție în litigiul principal, a unei obligații în sarcina unei autorități contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice un operator într‑o ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară”.
A reținut CJUE în considerentele hotărârii sale, între altele următoarele aspecte, apreciate de Curtea de Apel București ca fiind relevante pentru cauza de față:
« 26. În consecință, noțiunile „abatere profesională gravă”, care figurează la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) menționat anterior pot fi precizate și detaliate în dreptul național, cu respectarea totuși a dreptului Uniunii.
27. În această privință, trebuie arătat că, astfel cum susține în mod întemeiat guvernul polonez, noțiunea „abatere profesională” acoperă orice comportament culpabil care afectează credibilitatea profesională a operatorului în cauză[s.n.], iar nu numai încălcările normelor de deontologie în sensul strict al profesiei căreia îi aparține acest operator, care ar fi constatate de organul disciplinar prevăzut în cadrul acestei profesii sau printr‑o decizie jurisdicțională cu autoritate de lucru judecat.
28 Astfel, articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 conferă autorităților contractante competența să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica [s.n.]. În plus, spre deosebire de același paragraf litera (c), nu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat[s.n.] pentru constatarea unei abateri profesionale în sensul dispoziției care figurează la paragraful menționat litera (d).
29 În consecință, nerespectarea de către un operator economic a obligațiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională[s.n.].
30 Cu toate acestea, noțiunea „abatere gravă” trebuie să fie înțeleasă ca referindu‑se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenție culpabilă sau o neglijență de o anumită gravitate din partea sa[s.n.]. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părți din acest contract poate demonstra eventual o competență profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă.
31 În plus, constatarea existenței unei „abateri grave” necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete și individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză. [s.n.]»
Raportat la plângerea de față, arată Curtea de Apel București că, spre deosebire de situația de fapt din hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-465/11, nu se impută ofertantului – petent o neexecutare parțială a obligaților contractuale în legătură cu un procent de 5% din valoarea contractului, ci un refuz de încheiere a contractului de achiziție publică după desemnarea sa în calitate de câștigător, deci o neexecutare totală a ceea ce trebuia să furnizeze.
Or, o asemenea conduită se încadrează în noțiunea de abatere profesională în sensul art. 45 alin. 2 primul paragraf lit. d) din Directiva 2004/18, iar consecința neîncheierii contractului cu autoritatea contractantă denotă cel puțin o neglijență de o anumită gravitate din partea acestui ofertant.
În plus, după cum rezultă din hotărârea CJUE amintită mai sus, dreptul european în materie conferă autorităților contractante competența să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica, nefiind necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale.
În ce privește acțiunea formulată de partea petentă împotriva documentului constatator în discuție, Curtea constată că P. SRL face dovada înregistrării acesteia începând cu data de 03.12.2014, adică la un moment ulterior atât deciziei CNSC (din 26.11.2013) atacate cu plângere, cât și raportului procedurii, respectiv adresei de comunicare cu privire la rezultatul procedurii (ambele datate 29.10.2013). În acest context, nu se poate imputa nici autorității contractante, după cum nu se poate imputa nici CNSC faptul că nu ar fi luat în considerare un demers judiciar inexistent la momentul evaluării ofertei, respectiv al soluționării contestației.
Totodată, potrivit Legii nr. 554/2004 invocată de partea petentă, simpla exercitare a unei acțiuni în contencios administrativ nu are ca efect suspendarea de jure a actului administrativ litigios, ci aceasta intervine doar în caz de admitere de instanța de judecată a unei cereri de suspendare executare act administrativ potrivit art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004. Cum principiul propriu actelor administrative unilaterale este cel potrivit căruia acestea se bucură de prezumția de legalitate întemeiată pe prezumțiile autenticității și veridicității, nu poate fi acceptată ca validă argumentația părții petente cum că simpla contestare a acestuia să aibă ca efect imediat înlăturarea sa din realitatea juridică.
În acest context, Curtea concluzionează că intimata – autoritate contractantă a acționat cu respectarea disp. art. 181 lit. c1 din O.U.G. nr. 34/2006 rap. la art. 971 din H.G. nr.925/2006 în exercitarea dreptului de excludere din procedură a ofertantului P. SRL prin prisma Documentului constatator nr._ emis în data de 10.07.2013 de Consiliul Județean Harghita.
Devine astfel lipsit de relevanță faptul că documentele constatatoare emise de Universitatea „A. I. C.” din Iași, Universitatea din C. și Universitatea de Medicină și Farmacie „C. Davilla” din București nu fac dovada per se a întrunirii cumulative a tuturor condițiilor impuse de art. 181 lit. c1 din O.U.G. nr. 34/2006, adică în ceea ce privește prejudiciul adus beneficiarilor, câtă vreme oferta petentei este inadmisibilă raportat la primul documentul constatator, cel cu nr._/2013 emis de CJ Harghita.
Față de cele arătate în precedent, Curtea va respinge plângerea ca nefondată, inclusiv sub aspectul capătului accesoriu de cerere privind acordarea cheltuielilor de judecată solicitate de partea petentă, date fiind disp. art. 453 NCPC și faptul pierderii procesului de către P. SRL.
În ce privește cererile de suspendare, Curtea reține că acțiunea civilă, ca ansamblu de mijloace procesuale prevăzute de lege pentru protecția dreptului subiectiv pretins de către una dintre părți sau a unei alte situații juridice, precum și pentru asigurarea apărării părților din proces (art. 29 NCPC), implică întrunirea cumulativă a patru condiții generale, respectiv formularea unei pretenții, interesul, capacitatea procesuală și calitatea procesuală (art.32 NCPC), după cum presupune existența a trei elemente, adică părțile, obiectul și cauza.
Arată Curtea că pretenția formulată de partea reclamantă prin acțiune, alcătuind obiectul cererii de chemare în judecată, trebuie să subziste pe parcursul judecății.
În cauza de față, prin cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată, petenta a solicitat inclusiv suspendarea executării deciziei CNSC nr. 4258/482C10/4907,4918/26.11.2013, respectiv suspendarea executării contractului în cazul încheierii acestuia de către autoritatea contractantă, până la soluționarea definitivă a cauzei.
Or, limita temporală individualizată de partea petentă s-a împlinit odată cu judecarea fondului plângerii de față, în sensul respingerii.
În aceste condiții, „pretenția” părții petente nu mai subzistă pe parcursul întregii judecăți, cu consecința rămânerii fără obiect a cererilor de suspendare, acestea urmând a fi respinse în consecință.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta P. S.R.L., cu sediul social în .. 9, sector 5, București, înmatriculată la Registrul Comerțului de pe lângă Tribunalul București sub nr. J40/_/1993, având cod de înregistrare fiscală RO4528050, și sediul ales la Cabinetul de Avocat Vass lulia E., în București, .. M. nr. 6, etaj 1, sector 1, împotriva decizia nr. 4258/482 C10/4907,4918 pronunțată la data de 26.11.2013 de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimata B. NAȚIONALĂ A ROMÂNIEI, cu sediul social București, ., sector 3, cod poștal_, ca neîntemeiată.
Respinge cererile de suspendare ca rămase fără obiect.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 09.01.2014.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
B. C. V. H. O. D. P.
GREFIER,
C. M.
Red.tehnored.jud.BC/4ex.
1 ex. de comunicat ANRMAP în cond. art. 285 alin. 6 din OUG nr. 34/2006
| ← Anulare act emis de Consiliul Naţional al Audiovizualului.... | Pretentii. Decizia nr. 957/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
