Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 4074/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Decizia nr. 4074/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 22-05-2014 în dosarul nr. 1891/2/2014

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._ CAF/2014

DECIZIA CIVILĂ NR.4074

Ședința publică din data de 22.05.2014

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE – B. C.

JUDECĂTOR – V. H.

JUDECĂTOR – O. D. P.

GREFIER – C. M.

Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta S.C. G. SA împotriva deciziei nr.655/74 C10/347/06.03.2014 emise de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, în contradictoriu cu intimații M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE, V. "93 SRL- L. AL ASOCIERII FORMATE DIN V. "93 SRL ȘI AECOM INGINERIA SRL, L. SRL - L. AL ASOCIERII FORMATE DIN L. SRL ȘI CINNAMON PROJECT SRL și T. C. SRL - L. AL ASOCIERII FORMATE DIN T. C. SRL ȘI CASA DESIGN SRL, având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice - dec.655/74 c10/347/06.03.2014”.

Dezbaterile și susținerile părților au avut loc în ședința publică din 19.05.2014, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea.

CURTEA,

Deliberând asupra plângerii din prezenta cauză, constată următoarele:

Prin Decizia nr.655/74 C10/347/06.03.2014 emisă de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, s-a dispus în temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (1) teza a I-a din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, respingerea excepției lipsei de interes, precum și a excepției lipsei de obiect a contestației formulate de . de intervenientul ..

În temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (5) și (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, a fost respinsă ca nefondată contestația formulată de . calitate de lider al asocierii . GIRONAP PROD SA, în contradictoriu cu M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATERICE și s-a dispus continuarea procedurii.

În temeiul dispozițiilor art. 297 din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 66 alin (1) din Codul de procedura civila, au fost admise cererile de intervenție în interes propriu formulate de ., de . și de . in ceea ce privește aspectul de fond cuprins in respectivele cereri de intervenție.

Pentru a decide astfel, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR a reținut următoarele:

Prin contestația nr. 147/04.02.2014 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 3591/04.02.2014, depusă de către . sediul în Iași, .. 76A, Corp CI, județul Iași, număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului J_ și Cod Unic de înregistrare_, în calitate de lider al asocierii . GIRONAP PROD SA, formulată împotriva procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014, emis de către intimatul M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATERICE, cu sediul în București, ., sector 5, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitație deschisă" online, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Contract de lucrări pentru proiectul Acumulări nepermanente pe râurile Bahluiet și Probota amonte de localitatea Târgu-F." cod CPV_-3,_-7,_-1, s-a solicitat: anularea acestuia, anularea actelor subsecvente, obligarea autorității contractante la constatarea caracterului inacceptabil al ofertelor pentru care s-a depus garanția de participare după data și ora limită de primire a ofertelor stabilită în anunțul de participare/ fișa de date și care atrage respingerea acestora, întocmirea unei erate la procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014, cu precizarea ofertelor inacceptabile și continuarea procedurii de achiziție publică.

Prin adresa nr. 2263/21.02.2014 înregistrată la CNSC sub nr. 5549/21.02.2014, ., cu sediul în G., . Tronson 4- Incinta V. Holding, ., având CUI_, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J_, în calitate de membru al asocierii . - ., depune cererea de intervenție în interes propriu, în cadrul procedurii de „licitație deschisă" online pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Contract de lucrări pentru proiectul Acumulări nepermanente pe râurile Bahluiet și Probota amonte de localitatea Târgu-F." cod CPV_-3,_-7,_-1, organizată de intimatul M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATERICE, în calitate de autoritate contractantă, solicitând respingerea contestației ca inadmisibilă, lipsită de obiect, de interes și nefondată.

Prin adresa nr. 955/20.02.2014 înregistrată la CNSC sub nr. 5643/21.02.2014, ., cu sediul în ., ., având CUI_, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J_, în calitate de membru al asocierii . - SC CINNAMON PROJECT SRL, depune cererea de intervenție în interes propriu, în cadrul procedurii de „licitație deschisă" online pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Contract de lucrări pentru proiectul Acumulări nepermanente pe râurile Bahluiet și Probota amonte de localitatea Târgu-F." cod CPV_-3,_-7, _-1, organizată de M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATERICE, în calitate de autoritate contractantă, solicitând respingerea contestației ca nefondată.

Prin adresa nr. 564/27.02.2014 înregistrată la CNSC sub nr. 6232/27.02.2014, ., cu sediul în Iași, ., județul Iași, având CUI_, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J_, depune cererea de intervenție în interes propriu, în cadrul procedurii de „licitație deschisă" online pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Contract de lucrări pentru proiectul Acumulări nepermanente pe râurile Bahluiet și Probota amonte de localitatea Târgu-F." cod CPV_-3,_-7,_-1, organizată de M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATERICE, în calitate de autoritate contractantă, solicitând respingerea contestației ca nefondată și menținerea ca legale a documentelor emise de autoritatea contractantă, inclusiv a procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014, precum și continuarea procedurii.

Petenta . calitate de lider al asocierii . GIRONAP PROD SA a formulat contestația menționată pentru următoarele motive:

Prin anunțul de participare aferent acestei proceduri, au fost stabilite următoarele:

„IV. 3A) Termen limita pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare: 14.01.2014 16:00;

IV.3.8) Condiții de deschidere a ofertelor Data: 15.01.2014 18:00".

Prin erata din data de 10.01.2014, s-au făcut următoarele corecții:

„VI.3.4) Date care urmează să fie corectate in anunțul original

Locul datelor ce urmează sa fie modificate:

In loc de:A se citi:

IV.3.3) Condiții de obținere a caietului de sarcini si a documentației suplimentare (cu excepția unui SAD) sau a documentului descriptiv (in cazul unui dialog competitiv)

08.01.2014 10:_ 10:00

IV.3.4) Termen limita pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare

14.01.2014 16:_ 16:00

IV. 3.8) Condiții de deschidere a ofertelor

15.01.2014 18:_ 12:00"

De asemenea, a arătat că prin Anunțul de participare și Fișa de date, au fost stabilite și nemodificate condițiile solicitate referitoare la Garanția de participare:

„III.1) Condiții referitoare la contract

III. 1.1. a) Garanția de participare Da

Cuantumul garanției de participare 993967lei. Per. de valabilitate a garanției de participare este 120 de zile de la data limita de primire a oferte/or. GP se constituie in conf. cu art. 86 din HG 925/2006 si cu art. 18 din HG nr. 1660/2006 (...)

In orice situație, dovada constituirii garanției de participare trebuie sa fie prezentata cel mai târziu la data limita stabilita pentru depunerea ofertelor (...)".

Mai a arătat că potrivit celor înscrise în Procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014 postat în SEAP la data de 30.01.2014, ora 17,27, (pag. 12), Comisia de evaluare a constatat următoarele:

"Ofertanții au depus garanțiile de participare în original la sediul autorității contractante în data de 27.01.2014, cu excepția următorilor:

-Asocierea formată din T. C. SRL (lider de asociere) si . (asociat)

-Asocierea formată din . (lider de asociere) si .>AECOM INGINERIA SRL (asociat)

-Asocierea formată din . (lider de asociere) si . (asociat)

Care au depus garanția de participare în original in data de 28.01.2014. din cauza condițiilor meteorologice nefavorabile".

Din cele înscrise mai sus, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a acceptat și ofertele operatorilor economici care au depus garanția de participare după data stabilită, deși, neprezentarea de către un ofertant a Garanției de participare în original așa cum s-a solicitat, respectiv până la termenul limita pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare 27.01.2014 16:00, ar fi trebuit să determine respingerea ofertei de către autoritatea contractantă, ca și inacceptabilă.

În opinia contestatorului, invocarea "condițiilor meteorologice nefavorabile" nu poate fi acceptată, atât timp cât nici unul din cei trei ofertanți nu a solicitat decalarea termenului pentru primirea ofertelor stabilit la 27.01.2014 16:00, iar autoritatea contractantă nu a făcut nici o derogare din oficiu în acest sens înainte de împlinirea termenului.

Mai mult decât atât, menționează că informațiile prezentate de media, posturile TV, presă, avertizările ANMH, comunicatele de presa și Rapoartele privind situația hidrometeorologică și a calității mediului postate pe site-ul Ministerului M. și Schimbărilor Climatice au atenționat condiții meteorologice nefavorabile pentru perioada in cauză și pentru județele care urmau a fi afectate de ninsori abundente.

Totodată, contestatorul a făcut precizarea că datele la care au fost emise garanțiile de participare ale celor trei ofertanți sunt:

- Asocierea formată din T. C. SRL (lider de asociere) si . (asociat) - 24.01.2014,

- Asocierea formată din . (lider de asociere) si . (asociat) - 23.01.2014,

- Asocierea formată din . (lider de asociere) si . (asociat) - 24.01.2014.

Constatând faptul că garanțiile de participare au fost emise cel târziu la data de 24.01.2014, contestatorul apreciază că ofertanții au avut timpul necesar de a depune documentele în original prin personal propriu (deplasare în București începând de joi 23 ianuarie cu depunere pe data de 24 ianuarie sau vineri 24 ianuarie și depunere luni) sau prin firma de curierat până la termenul limită stabilit prin anunț și fișa de date.

Subliniind faptul că datele/orele la care au fost depuse garanțiile de participare a celor trei ofertanți au fost:

- Asocierea formată din T. C. SRL (lider de asociere) si . (asociat) este 28.01.2014 ora 10.00,

- Asocierea formată din . (lider de asociere) si . (asociat) este 28.01.2014 - ora nespecificată,

- Asocierea formată din . (lider de asociere) si . (asociat) 28.01.2014 ora 12.10 - peste ora 12.00, ora stabilită pentru deschiderea ofertelor, contestatorul învederează faptul că ceilalți ofertanți au întreprins toate diligentele necesare pentru respectarea cerințelor autorității contractante, respectiv garanțiile de participare au fost emise începând cu data de 14.01.2014 și depuse în original la sediul autorității contractante în intervalul 24.01.2014 ora 9,00 până la 27.01.2014 ora 12,20 (firme cu sediul în Iași, Satu-M., Bacău, A.).

O altă critică vizează faptul că în data de 27.01.2014, starea curentă a procedurii era "evaluare tehnică", deși conform anunțului și fișei de date, deschiderea ofertelor era stabilită pentru data de 28.01.2014, ora 12,00.

Având în vedere următoarele: orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire (art.78 alin. (1) din OUG nr. 34/2006), -autoritatea contractantă are obligația de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități și cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată (art.78 alin.(2) OUG nr. 34/2006), -nu au fost solicitate clarificări / solicitări de decalare a termenului de depunere în original a Garanției de participare; -nu au fost clarificări din oficiu referitor la decalarea termenului de depunere în original a Garanției de participare; -oferta (implicit cerințele stabilite pentru Garanția de participare) trebuie elaborată în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire (art.170 din OUG nr. 34/2006), -riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majoră, cad în sarcina operatorului economic (art.172 alin.(2) OUG nr. 34/2006), -oferta depusă după expirarea datei limită pentru depunere se returnează nedeschisă (art.172 alin.(3) OUG nr. 34/2006), -autoritatea contractanta trebuie să garanteze tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici (art.2 alin.(1) lit. b) și c) din din OUG nr.34/2006), -autoritatea contractantă trebuie să asigurare transparența și integritatea procesului de achiziție publică (art.2 alin.(2) lit. a), b) și d) din OUG nr. 34/2006), contestatorul consideră că prin acceptarea ofertelor care au caracter inacceptabil, autoritatea contractantă a încălcat (art.2 alin.(1) lit. b) și c), alin.(2) lit. a), b), d) din OUG 34/2006) scopul ordonanței de urgență și principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică referitor la tratamentul egal și transparența procesului de achiziție publică.

În punctul de vedere comunicat prin adresa nr. 177/10.02.2014 înregistrată la Consiliu sub nr.4138/10.02.2014, M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATERICE, în calitate de autoritate contractantă, solicită constatarea caracterului nefondat, lipsit de interes și rămas fără obiect al contestației, cu consecința respingerii acesteia și continuarea procedurii, pentru motivele menționate mai jos.

În opinia autorității contractante, criticile contestatorului nu pot fi luate în considerare având în vedere faptul că au ca temei o interpretare defectuoasă și discreționară atât a normelor care guvernează domeniul achizițiilor publice, cât și a informațiilor precizate în cuprinsul documentației de atribuire.

În ceea ce privește primul capăt de cerere referitor la „anularea procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014", raportat la prevederile art. 33 alin. (4) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă a solicitat respingerea acestuia, susținând că a respectat legislația în domeniul achizițiilor publice, aducând la cunoștința tuturor celor interesați în procedura de atribuire cele constatate la momentul vizualizării ofertelor depuse de operatorii economici.

Referitor la capătul de cerere privind „anularea actelor subsecvente", autoritatea contractantă a arătat că, până în momentul de față, comisia de evaluare nu a emis alte acte subsecvente Procesului-verbal de vizualizare a ofertelor nr._/29.01.2014.

Cât privește constatarea caracterului inacceptabil al ofertelor pentru care s-a depus garanția de participare la data și ora limită de primire a ofertelor stabilite în anunțul de participare/fișa de date, autoritatea contractantă a precizat că a luat în considerare solicitările operatorilor economici depuse în SEAP, subliniind totodată faptul că, prin cerințele prevăzute în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare s-a specificat:

"Garanția de participare se va completa si se va depune in original la adresa menționata la punctul 1.1 si in SEAP. Garanția de participare emisa în alta lb. decât româna va fi prezentata în original si in SEAP, însoțita de traducerea autorizata si legalizata în lb româna. In orice situație, dovada constituirii garanției de participare trebuie sa fie prezentata cel mai târziu la data limita stabilita pentru depunerea ofertelor."

Astfel, autoritatea contractantă a învederat faptul că nu a prevăzut o sancțiune de excludere din procedură a ofertantului privind depunerea garanției de participare în original la sediul său. În același sens, a arătat că nici legislația în vigoare nu prevede, ca formă de sancțiune, respingerea ofertelor, cu atât mai mult cu cât, ținând cont de prevederile art. 33 alin. (3) lit. b), ofertele operatorilor economici au fost însoțite de garanția de participare în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire.

Având în vedere că modalitatea de desfășurare a procedurii de atribuire aleasă este cea ONLINE, autoritatea contractantă invocă în cauză, prevederile art. 18 coroborat cu art. 17 din HG nr. 1660/2006, cu modificările și completările ulterioare, de unde rezultă dreptul operatorului economic participant la procedură de a-și depune atât oferta cât și garanția de participare online sub semnătură electronică.

Autoritatea contractantă a arătat că operatorii economici ale căror oferte au fost contestate, au depus garanțiile de participare online, pe SEAP, aspect confirmat chiar de către contestator, care nu aduce critici acestui fapt, obiecțiunile acesteia vizând exemplarul pe suport de hârtie al garanției de participare și nu cel depus pe SEAP cu semnătură electronică.

Potrivit autorității contractante, dacă s-ar considera judicioasă interpretarea contestatoarei conform căreia garanția de participare publicată pe SEAP nu ar fi suficientă pentru admisibilitatea ofertei, ci ar fi imperios necesar ca aceasta să fie depusă și în format de hârtie anterior datei limită de depunere a ofertelor, s-ar ajunge fără un temei legal, la restrângerea unui drept de care beneficiază operatorii economici conform art. 17 și art. 18 din HG nr. 1660/2006 în baza căruia își pot depune ofertele și garanția de participare numai online.

Mai precizează că situația excepțională din perioada de dinaintea datei limită stabilite pentru depunerea ofertelor, a făcut ca unii ofertanți să se găsească în imposibilitatea de a depune în original la adresa autorității contractante garanția de participare, însă și-au îndeplinit obligația de a posta în SEAP copia acesteia semnată cu semnătură electronică.

De asemenea, a arătat că operatorii economici în cauză au anunțat în prealabil în SEAP, faptul că, din cauza fenomenelor meteorologice extreme înregistrate cu precădere în acea zonă, s-au aflat în imposibilitatea de a depune originalul garanției de participare la sediul autorității, apreciind că, dacă oferta acestora era respinsă ca inacceptabilă, aceștia erau discriminați, deoarece își îndepliniseră, în termenul prevăzut în Fișa de date, cerința de postare a documentelor în SEAP cu semnătură electronică.

Autoritatea contractantă a susținut că ofertele nu pot fi respinse ca inacceptabile deoarece nu se încadrează în condițiile art. 36 alin. (1) lit.a) și lit.b) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, deoarece postarea în SEAP a garanției de participare atestă îndeplinirea acestei cerințe specificate în Fișa de date a achiziției. In fapt, decizia comisiei de evaluare de a admite ofertele are ca fundamente buna-credința a operatorilor economici ce, de altfel imediat după încetarea situației excepționale, respectiv a doua zi după data stabilită pentru depunerea ofertelor, aceștia au depus și originalul garanției de participare, la sediul autorității.

Mai mult, autoritatea contractantă menționează că o eventuală dată limită de depunere a garanției de participare condiționată de data limită de depunere a ofertelor, susținută de contestator, este contrazisă de legislația în materie având în vedere faptul că dispozițiile art. 86 alin. (6) din HG nr. 925/2006 instituie ca termen limită maxim pentru depunerea garanției de participare "cel mai târziu la data și ora stabilite pentru deschiderea ofertelor". Din aceste considerente, ofertele operatorilor economici nu puteau fi respinse datorită faptului că toți operatorii economici în cauză au depus garanțiile de participare în original până la data stabilită pentru deschiderea ofertelor.

Pe de altă parte, chiar dacă s-ar trece peste argumentele expuse și s-ar aprecia că acțiunea contestatorului ar avea un temei juridic, respectiv faptul că, potrivit legislației achizițiilor publice, ar fi trebuit respinse ofertele operatorilor economici care au depus garanția de participare ulterior datei limită de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă precizează că nici această ipoteză nu ar fi aplicabilă speței de față, atât timp cât operatorii economici participanți la procedură s-au conformat cerințelor impuse în documentația de atribuire.

În cauză, autoritatea contractantă a arătat că, pentru comisia de evaluare, buna-credința a operatorilor s-a dovedit nu numai prin solicitarea de clarificări în acest sens, dar și prin conversațiile telefonice avute cu aceștia prin care s-a relatat starea de fapt a situației din acel moment și anume aceea că serviciile de curierat private și publice nu funcționau.

Totodată, autoritatea contractantă menționează că, din cauza faptului că unele solicitări de clarificare ale operatorilor economici cu privire la situația de mai sus, deși au fost depuse în SEAP în zilele de sâmbătă și/sau duminică, au fost luate la cunoștință numai în ziua stabilită pentru depunerea ofertelor, respectiv în ziua de luni 27.01.2014, s-a aflat în imposibilitatea de a răspunde acestora datorită timpului foarte scurt până la ora stabilită pentru depunerea ofertelor.

Mai mult, autoritatea contractantă precizează că nici prelungirea termenului de depunere a ofertelor nu putea fi o soluție viabilă, deoarece în conformitate cu art. 33 alin. (1) - "Autoritatea contractantă arc obligația de a deschide ofertele și, după caz, alte documente prezentate de participanți, la data, ora și în locul indicate în anunțul de participare. În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligația de a preciza această modificare printr-o erată la anunțul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puțin 3 zile înainte de data anunțată inițial pentru deschiderea ofertelor."

Având în vedere cele de mai sus, autoritatea contractantă a solicitat respingerea tuturor capetelor de cerere din contestația . nefondate, deoarece comisia de evaluare nu a identificat o justificare temeinică pentru adoptarea măsurii de respingere ca inacceptabilă a ofertelor depuse în SEAP datorită faptului că în virtutea prevederilor legale în vigoare, garanția de participare a fost depusă în SEAP, în termenul prevăzut în anunțul de participare și în documentația de atribuire, nefiind întrunite elementele constitutive privind respingerea ofertelor depuse. Totodată, a menționat faptul că s-a asigurat transparența și integritatea derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică în cauză, iar admiterea ofertelor a fost dispusă de către comisia de evaluare cu luarea în considerare a principiilor tratamentului egal și nediscriminării.

Referitor la starea curentă a procedurii din data de 27.01.2014, respectiv cea de ""evaluare tehnică", autoritatea contractantă precizează faptul că această stare s-a datorat unor erori ale sistemului SEAP deoarece în momentul accesării anunțului la secțiunea "Detalii Procedură", datele prezentate de sistemul SEAP erau cele corecte. Spre exemplu, în momentul de față, conform SEAP, starea curentă a procedurii este "Anulată", deși în fapt se află în stare de "desfășurare". Prin urmare este vorba de un automatism generat de sistem, autoritatea contractantă nemodificând, în acel moment, starea curentă a procedurii prin nici o formă prevăzută de legislația în domeniu.

Având în vedere solicitarea contestatorului de a i se permite accesul la dosarul cauzei, rezervându-și dreptul de a-și dezvolta motivarea contestațiilor ulterior studierii dosarului achiziției, Consiliul, prin adresa nr. 2313/347C10 din data de 11.02.2014, a solicitat acestuia, în temeiul art. 270 alin. (2) și art. 275 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și al art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) și (3) și art. 22 alin. (2) C. proc. civ., comunicarea, în termen de cel mult cinci zile de la primirea solicitării: motivarea completă a contestației și eventualele mijloace de probă noi pe care se sprijină contestația, având în vedere exprimarea sa în sensul unei viitoare completări; dovada că a realizat anterior demersuri la autoritatea contractantă pentru a avea acces la dosarul achiziției publice și că aceasta i-a refuzat accesul; numărul și data de înregistrare la sediul său a adresei; alte înscrisuri și informații pe care le apreciază necesare pentru soluționarea contestației.

La această solicitare, contestatorul a răspuns prin adresa nr. 215/17.02.2014 înregistrată la CNSC sub nr. 4896/17.02.2014, precizând următoarele:

1. Reiterând solicitarea de studiere a dosarului cauzei, contestatorul solicită ca motivarea completă a contestației și a eventualelor mijloace de probă noi pe care se sprijină aceasta să fie prezentată ulterior studierii dosarului cauzei, subliniind faptul că nu poate preciza acest capăt de cerere fără analizarea dosarului achiziției publice, numai astfel având posibilitatea formulării în mod corespunzător a apărărilor față de documentele din dosarul achiziției.

De asemenea, a arătat că precizările inserate la finalul contestației, care au avut la bază dispozițiile art. 273 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, au rolul de a informa Consiliul asupra faptului că, în eventualitatea în care o dată cu studierea documentelor aflate în dosarul achiziției publice, vor fi constatate încălcări ale legislației achizițiilor publice, acestea vor fi învederate Consiliului, cu respectarea termenului de contestare calculat de la momentul la care societatea sa va lua cunoștință despre acestea.

Contestatorul a menționat că cele expuse mai sus au în vedere:

- lipsa accesului până la această data la dosarul achiziției publice;

- necesitatea studierii documentelor din dosarul achiziției publice, în vederea redactării motivării complete a contestației;

- art. 269 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia procedura de soluționare a contestațiilor se desfășoară cu respectarea, inter alia, a principiului contradictorialității si a dreptului la apărare;

- principiul contradictorialității, in temeiul căruia părțile au dreptul de a face cereri, de a propune și administra probe, de a pune concluzii cu privire la toate problemele de fapt si de drept care interesează în rezolvarea pricinii,

- dreptul la apărare care, în sens material, cuprinde întregul complex de drepturi si garanții procesuale instituite de lege pentru a da posibilitatea părților de a-si susține interesele legitime, angrenaj care presupune printre altele și stabilirea unor termene care să permită formularea unor apărări sustenabile și bazate pe toate aspectele de fapt și de drept existente la dosarul cauzei;

- necesitatea aplicării principiului celerității fără încălcarea celorlalte principii fundamentale ce guvernează procedura de soluționare a contestațiilor;

- art. 274 alin. (4) si art. 275 din O.U.G. nr. 34/2006 privind accesul contestatorului la documentele aflate in dosarul achiziției publice.

În ceea ce privește eventualele mijloace de probă noi pe care se sprijină contestația, contestatorul a invocat dispozițiile art. 270 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd obligativitatea depunerii mijloacelor de probă pe care se sprijină contestația, „în măsura în care este posibil".

Referitor la exprimarea sa în sensul unei viitoare completări, contestatorul precizează că eventualele concluzii scrise reieșite din studierea dosarului nu vor avea ca obiect completarea contestației cu alte capete de cerere, iar, în eventualitatea în care vor fi constatate încălcări, își rezervă dreptul de a formula o nouă contestație.

Cât privește motivarea completă a contestației, contestatorul reiterând cele expuse inițial în cuprinsul acesteia, subliniază faptul că autoritatea contractantă a încălcat obligația legală prevăzută de dispozițiile art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, obligație pe care a înțeles să o facă cunoscută operatorilor economici și prin Fisa de date „cazul in care oferta nu este însoțită de documente ce fac dovada constituirii GP oferta respectiva va fi respinsa, conf. art. 33 alin. (3) Ut. b) din HG 925/2006, cu modificările și completările ulterioare".

De asemenea, a susținut că prin acceptarea acestor oferte, autoritatea contractantă a acordat ofertanților în cauză un tratament vădit preferențial, încălcând astfel principiile tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici (art. 2 alin.(l) lit. b) și c) din O.U.G. nr. 34/2006), cu atât mai mult cu cât din corespondența oficială publicată în SEAP, rezultă că nu au fost solicitate clarificări/ solicitări de decalare a termenului de depunere în original a Garanției de participare și nu au fost clarificări din oficiu referitor la decalarea termenului de depunere în original a Garanției de participare. În același sens, apreciază că invocarea "condițiilor meteorologice nefavorabile" nu poate fi acceptată, atât timp cât nici unul din cei trei ofertanți nu a solicitat decalarea termenului pentru primirea ofertelor stabilit ia 27.01.2014 16:00, iar autoritatea contractantă nu a făcut nici o derogare din oficiu in acest sens înainte de împlinirea termenului.

Mai mult, a arătat că din cuprinsul actului contestat, rezultă că ceilalți ofertanți au întreprins toate diligentele necesare pentru respectarea cerințelor autorității contractante, respectiv Garanțiile de participare au fost emise începând cu data de 14.01.2014 și depuse în original la sediul autorității contractante în intervalul 24.01.2014 ora 9,00 până la 27.01.2014 ora 12,20 (firme cu sediul în Iași, Satu M., Bacău, A.).

Având în vedere cele de mai sus, precum și motivele expuse pe larg în cuprinsul contestației, contestatorul a considerat că prin admiterea ofertelor care au caracter inacceptabil, autoritatea contractantă a încălcat atât scopul ordonanței de urgență, cât și principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică referitor la tratamentul egal și transparența procesului de achiziție publică.

2. Contestatorul învederează faptul că nu a realizat anterior demersuri la autoritatea contractantă pentru a avea acces la dosarul achiziției publice. Solicitarea de a avea acces la acest dosar a fost înaintată prin Adresa nr. 177/10.02.2014 transmisă de G. SA către Consiliu.

În același sens, invocând și jurisprudența în materie, contestatorul a arătat că dosarul achiziției publice este confidențial pe parcursul evaluării ofertelor, acesta dobândind caracterul de document public doar după finalizarea procedurii, aspect confirmat, în opinia sa, de interpretarea sistematica a prevederilor art. 211 si art. 215 din OUG nr. 34/2006.

3.Adresa nr. 2313/347C10/11.02.2014 a fost primită de către societatea sa în data de 11.02.2014 și înregistrată sub nr. 183.

Ulterior, în urma studierii dosarului cauzei, contestatorul a transmis, prin adresa nr. 248/20.02.2014, înregistrată la CNSC sub nr. 5486/21.02.2014, „concluzii scrise", precizând următoarele:

1. Conform Procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014, în cadrul ședinței, autoritatea contractantă a acceptat 3 oferte, deși acestea se încadrau în situația prevăzută de dispozițiile art. 33 alin.(3) lit. b) din HG nr. 925/2006, respectiv:

Prin Fișa de date, in cadrul secțiunii III.1.1.a) - Garanție de participare, s-au solicitat următoarele: „GP se va completa si se va depune in original la adresa menționată la punctul 1.1 si in SEAP [...] In orice situație, dovada constituirii garanției de participare trebuie să fie prezentată cel mai târziu la data limita stabilita pentru depunerea ofertelor", respectiv data de 27.01.2014 ora 16:00. Acest fapt a fost recunoscut și în Procesul-verbal, la pag. 12:

„Ofertanții au depus garanțiile de participare în original la sediul autorității contractante în data de 27.01.2014, cu excepția următorilor:

-Asocierea formată din T. C. SRL (lider de asociere) si . (asociat)

-Asocierea formată din . (lider de asociere) si . (asociat)

-Asocierea formată din . (lider de asociere) si . (asociat)

care au depus garanția de participare în original în data de 28.01.2014, din cauza condițiilor meteorologice nefavorabile."

Mai mult decât atât, asocierea formată din . (lider de asociere) și . (asociat), a depus Garanția de participare în original în data de 28.01.2014 ora 12:10, respectiv după expirarea termenului prevăzut pentru deschiderea ofertelor, 28.01.2014, ora 12,00, iar asocierea formată din . (lider de asociere) și . (asociat) nu are precizată ora la care s-a depus Garanția de participare, ridicând astfel semne de întrebare asupra acestui aspect.

2. Autoritatea contractantă a încălcat scopul și principiile prevăzute de legislația achizițiilor publice privind asigurarea tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici (art. 2 alin. (1) lit. b) și c) din OUG nr. 34/2006).

Din analiza dosarului achiziției, pag. 15-18, reiese că autoritatea contractantă a primit solicitări de clarificări de la cei 3 ofertanți - doar prin e-mail de la . (trimisă duminică 26 ianuarie ora 17,39 și înregistrată cu nr._ în data de 27.01.2014) și postate în SEAP, de la . (data depunere duminica 26.01.2014 și înregistrată cu nr._ în data de 27.01.2014) si . (data depunere duminica 26.01.2014 și înregistrată cu nr._ în data de 27.01.2014), dar autoritatea contractantă nu a formulat răspuns la aceste solicitări sau clarificări din oficiu referitor la decalarea termenului de depunere în original a Garanției de participare, rezultând obligația respectării cerințelor din documentația de atribuire.

Astfel, ceilalți ofertanți participanți la procedura, înțelegând că riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majoră, cad în sarcina operatorului economic (potrivit art. 172 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006), au întreprins toate diligentele necesare pentru respectarea cerințelor autorității contractante, respectiv Garanțiile de participare au fost emise începând cu data de 14.01.2014 și depuse în original la sediul autorității contractante în intervalul 24.01.2014 ora 9,00 până la 27.01.2014 ora 12,20 (firme cu sediul în Iași, Satu M., Bacău, A.).

Invocarea "condițiilor meteorologice nefavorabile" nu poate fi acceptată, în opinia contestatorului, atât timp cât nici unul din cei trei ofertanți nu a solicitat decalarea termenului pentru primirea ofertelor stabilit la 27.01.2014 16:00, iar autoritatea contractantă nu a făcut nici o derogare din oficiu in acest sens înainte de împlinirea termenului.

Mai mult decât atât, contestatorul subliniază faptul că informațiile prezentate de media - posturile TV, presă, avertizările ANMH, comunicatele de presa și Rapoartele privind situația hidrometeorologică și a calității mediului postate pe site-ul Ministerului M. și Schimbărilor Climatice au atenționat asupra condițiilor meteorologice nefavorabile pentru perioada în cauză și județele care urmau a fi afectate de ninsori abundente.

Luând în considerare datele la care au fost emise garanțiile de participare ale celor trei ofertanți amintiți mai sus, respectiv 23.01.2014, 24.01.2014, contestatorul a susținut că aceștia au avut timp timpul necesar de a depune documentele în original prin personal propriu (deplasare în București începând de joi 23 ianuarie cu depunere pe data de 24 ianuarie sau vineri 24 ianuarie și depunere luni) sau prin firma de curierat până la termenul limită stabilit prin anunț și fișa de date.

Contestatorul a mai arătat că datele/orele la care au fost depuse garanțiile de participare a celor trei ofertanți sunt:

- Asocierea formată din T. C. SRL (lider de asociere) și . (asociat) este 28.01.2014 ora 10,00;

- Asocierea formată din . (lider de asociere) si . (asociat) este 28.01.2014 - ora nespecificata;

- Asocierea formată din . (lider de asociere) si . (asociat) 28.01.2014 ora 12,10 - peste ora 12,00, ora stabilită pentru deschiderea ofertelor.

Din analiza pag. 10-11 din Procesul-verbal, rezultă că ceilalți ofertanți au întreprins toate diligentele necesare pentru respectarea cerințelor autorității contractante, respectiv Garanțiile de participare au fost emise începând cu data de 14.01.2014 și depuse în original la sediul autorității contractante în intervalul 24.01.2014 ora 9,00 până la 27.01.2014 ora 12,20 (firme cu sediul în Iași, Satu M., Bacău, A.).

Mai mult, persoana împuternicită a . depunerea Garanției de participare a societății sale, s-a deplasat din Iași la București în data de 27.01.2014 și a depus oferta la ora 11,24, înainte de expirarea termenului limită stabilit.

Având în vedere următoarele:

- chiar dacă au fost solicitate clarificări/solicitări de decalare a termenului de depunere în original a Garanției de participare, autoritatea contractantă nu a răspuns la acestea și nici nu a formulat clarificări din oficiu referitor la decalarea termenului de depunere în original a Garanției de participare;

- oferta (implicit cerințele stabilite pentru Garanția de participare) trebuie elaborată în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire (art. 170 din OUG nr. 34/2006);

- riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majoră, cad în sarcina operatorului economic (art. 172 alin. (2) din OUG nr. 34/2006);

- oferta depusă după expirarea datei limită pentru depunere se returnează nedeschisă (art. 172 alin. (3) din OUG nr. 34/2006):

- autoritatea contractanta trebuie să garanteze tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici (art.2 alin.(l) lit. b) și c) din OUG nr. 34/2006);

- autoritatea contractantă trebuie să asigurare transparența și integritatea procesului de achiziție publică (art.2, alin.(2) lit. a), b), d) din OUG nr. 34/2006), contestatorul a apreciat că prin admiterea ofertelor care au caracter inacceptabil, autoritatea contractantă a încălcat atât scopul ordonanței de urgență, cât și principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică referitor la tratamentul egal și transparența procesului de achizjție publică.

3.În Fișa de date, autoritatea contractantă a prevăzut sancțiunea de excludere din procedură a ofertantului care nu depune garanția de participare la adresa și data stabilită, deși neagă acest fapt în punctul de vedere nr._/13.02.2014 - p.3.

4.Garanția de participare a fost solicitată prin Fișa de date în original la o dată și oră anterior stabilită, cu respectarea HG nr. 925/2006 si HG nr. 1660/2006, contrar celor precizate în Punctul de vedere - p.3.

În acest sens, contestatorul menționează că potrivit actelor anterior invocate, în cazul licitației în cauză, garanția de participare este singurul document care trebuia prezentat în original.

Astfel, a arătat că prin Fișa de date s-a solicitat (nu s-a solicitat modificarea fișei de date referitor la modul de prezentare garanție de participare în termenul legal):

„GP se va completa si se va depune in original la adresa menționata la punctul 1.1 și în SEAP. GP emisa în alta lb. decât româna va fi prezentata în original si in SEAP, însoțită de traducerea autorizata și legalizata în lb. româna. In orice situație, dovada constituirii garanției de participare trebuie să fie prezentata cel mai târziu la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor. Daca GP se va constitui in alta valuta, valoarea acesteia se va determina prin echivalenta leu/alta valuta, la cursul anunțat de B.N.R. în data publicării anunțului/invitației de participare în SEAP. GP se va restitui in conformitate cu art. 88 din HG 925/2006. In cazul în care oferta nu este însoțita de documentul care face dovada constituirii GP, oferta respectiva va fi respinsa, conform art. 33 alin. (3) lît. b) din HG nr. 925/2006”. Potrivit art. 17 din HG nr. 1660/2006:

„(3) In cazul în care, în scopul verificării conformității propunerii tehnice cu cerințele caietului de sarcini sau în scopul verificării propunerii financiare, autoritatea contractantă solicită prezentarea anumitor documente, acestea trebuie transmise în SEAP în format electronic, semnate cu semnătură electronică.

(4) În cazul în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se transmit autorității contractante în forma si utilizându-se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor ordonanței de urgență cu privire la regulile de comunicare și transmitere a datelor".

Iar, în conformitate cu art. 18, din același act normativ: „Dovada constituirii garanției de participare, în cazul in care aceasta este solicitată, se face similar prevederilor art. 17 alin. (3) si (4) referitoare la transmiterea documentelor în format electronic".

Date fiind dispozițiile legale anterior citate, contestatorul a susținut că cerința din fișa de date nu excede legislației și trebuia respectată, Garanția de participare trebuind depusă în SEAP și în original la sediul autorității contractante până pe data de 27.01.2014 ora 16:00.

5.Contestatorul subliniază faptul că ceilalți participanți la procedură au fost informați tardiv despre aceasta, cu încălcarea dispozițiilor art. 271 alin. (3) din OUG nr. 34/2006. În acest sens, precizează că potrivit pag. 457 din dosarul achiziției, această obligație a fost îndeplinită în data de 12.02.2014, deși contestația sa a fost formulată și transmisă atât către autoritatea contractantă, cât și la Consiliu în data de 04.02.2014.

6.În urma studierii documentelor din dosarul de achiziție de la pag. 14-20, contestatorul a constatat diferențe de format pentru același formular, respectiv:

- la pag. 14, se prezintă Detaliu întrebare, în care apare data si ora depunerii, precum si numele operatorului economic care a formulat întrebarea,

- la pag. 17 și 18, se prezintă întrebare, în care apare doar data depunerii, fără oră și nume ofertant (numele ofertantului este înscris cu stilou / pix de autoritatea contractantă),

- la pag. 19-20, se prezintă întrebare, în care apare doar data depunerii, fără oră și nume ofertant (numele ofertantului este înscris cu stilou / pix de autoritatea contractantă).

Față de situația expusă mai sus, contestatorul a apreciat că se impune clarificarea aspectelor semnalate.

7. O ultimă critică a contestatorul vizează faptul că, în urma studierii dosarului cauzei, pag.3-9, adresele_ și_ din 27.01.2014 - a constatat că ședința de deschidere a ofertelor a avut loc în data de 29.01.2014, începând cu ora 9,30, în timp ce din Fișa de date rezultă că deschiderea ofertelor trebuia să aibă loc în data de 28.01.2014 12:00.

Prin adresa nr. 2263/21.02.2014 înregistrată la CNSC sub nr. 5549/21.02.2014, ., în calitate de membru al asocierii . - . formulează o „cerere de intervenție în interes propriu", solicitând respingerea contestației formulate de G. SA ca inadmisibilă, lipsită de obiect, de interes și nefondată.

În opinia interventientului, cele 4 capete principale de cerere formulate de contestatoare sunt inexacte, nejustificate, lipsite de obiect și nelegale, motivat de următoarele aspecte:

I. 1. Referitor la primul capăt de cerere formulat ("Anularea procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014") prin care contestatoarea solicita anularea Procesului-Verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, intervenientul a arătat că G. SA nu menționează expres dacă solicită anularea acestui act în tot sau in parte, lipsa mențiunii conducând implicit la anularea procesului-verbal în tot, inclusiv cu privire la aplicarea procedurii/constatării de fapt ce rezultă din procesul-verbal, atât față de Asocierea G. SA-., cât și față de restul participanților la procedura.

Dintr-un alt punct de vedere, intervenientul precizează că procesul-verbal reprezintă un înscris încheiat de organele/persoanele competente, consemnând fapte sau împrejurări susceptibile să contribuie la stabilirea realității unor acte îndeplinite în fața organelor/persoanelor menționate, care constată o stare de fapt, stare pe care însuși contestatorul o dezvoltă și o adeverește în cuprinsul contestației, dar solicită totuși anularea imaginii ce reflectă această realitate, și nicidecum a vreunui rezultat sau a unui act de procedură emis de autoritatea contractanta și care ar fi fost posibil să-i aducă vreun prejudiciu, sau i-ar fi lezat vreun drept sau vreun interes legitim, așa cum prevede art. 255 din OUG nr. 34/2006.

De asemenea, intervenientul a susținut că ofertantul contestator nu își formulează și nu își motivează contestația în sensul prevederilor alin. (1) din articolul menționat, deoarece aceasta nu îndeplinește, în mod cumulativ, următoarele condiții: nu indică un interes legitim în speța și nu menționează niciunde că a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, contestația sa putând fi interpretată ca o nota de informare la constatarea unei stări de fapt.

2. Referitor la cel de-al doilea capăt de cerere formulat ("Anularea actelor subsecvente"), intervenientul a arătat că ofertantul contestator solicită anularea actelor subsecvente, fără a preciza însă denumirea acestora și fără a indica măcar cui sunt subsecvente, sau cărui act, sau cărei proceduri, invocând în acest sens lipsa de obiect a unei astfel de solicitări.

3. Cât privește cel de-al treilea capăt de cerere ("Obligarea autorității contractante la constatarea caracterului inacceptabil al ofertelor pentru care s-a depus Garanția de participare dupa data si ora limita de primire a ofertelor, stabilita in anunțul de participare/Fisa de date, si, ca atare respingerea acestora"), intervenientul a solicitat respingerea acestuia, deoarece pe de o parte, obiectul contestației nu poate avea o astfel de solicitare, ci trebuie respectate prevederile art. 255 alin. (5), iar pe de alta parte, competența CNSC este stabilită în baza art. 266 OUG nr. 34/2006.

Așadar, potrivit contestatorului, nu este de competența Consiliului să oblige autoritatea la constatarea caracterului inacceptabil al ofertelor, această atribuție revenind exclusiv comisiei de evaluare. Mai mult, acceptabilitatea sau inacceptabilitatea ofertelor se va stabili în urma evaluării ofertelor din punct de vedere tehnic, profesional și financiar. Mai mult, a arătat că ofertantul contestator pretinde existența unui anumit rezultat al evaluării, lucru imposibil la momentul prezentei, deoarece momentan nu se pot cunoaște aspecte legate de conformitatea sau acceptabilitatea nici unei oferte.

II. O altă critică a intervenientului vizează faptul că ofertantul contestatorul nu și-a motivat contestația în drept, deoarece nu a indicat temeiul în baza căruia s-a formulat contestația (unul sau mai multe articole încălcate cu privire la contestator, prin care s-ar considera prejudiciat). Potrivit intervenientului, nu se pot arăta la modul general cele două reglementari majore din domeniul achizițiilor publice, așa cum înțelege contestatorul să facă (OUG nr. 34/2006 si HG nr. 925/2006) fără a indica în speța de față, punctual, prevederile pe care acesta își motivează în drept cererea (element obligatoriu). Se remarcă o enumerare de articole pretinse a fi încălcate de către autoritatea contractantă, dar contestatorul nu indică și nu își susține interesul personal, ca și element esențial și obligatoriu în cuprinsul contestației.

III. Cât privește rezervarea dreptului de a-și completa contestația, precizat în cuprinsul contestației, intervenientul a arătat că aceasta posibilitate este reglementată expres de lege, atunci când Consiliul consideră, în conformitate cu prevederile art. 270 alin. (2), alte asemenea completări sau solicitări, în opinia sa, fiind considerate inacceptabile și tardiv formulate.

IV. Referitor la situația de fapt, intervenientul învederează faptul că județul G. a fost în perioada 24 ianuarie - 02 februarie 2014 sub cod portocaliu și roșu de viscol și ninsori, organele de poliție înterzicând ieșirea din municipiu G., toate drumurile de acces pentru depunerea documentelor la sediul autorității contractante fiind practic blocate o perioada de timp, realități de altfel de notorietate publică, pentru care există sursele de informare ușor accesibile și verificabile (presa scrisă, televiziune, raportări ale organelor, autorităților și instituțiilor centrale și regionale implicate în procedura de deszăpezire, internet etc).

Intervenientul a precizat că societatea sa a solicitat pe SEAP, în data de 26.01.2014 ora 1:45, clarificare în acest sens, prin care a rugat autoritatea contractantă să accepte depunerea documentelor în original (garanția de participare și liste de preturi) imediat ce se vor debloca drumurile, sens în care a depus la dosarul cauzei extras de pe SEAP, la solicitarea sa, autoritatea contractantă răspunzând telefonic, asigurându-l de posibilitatea depunerii documentelor în data de 28.02.2014 și informându-i ca au solicitat și au obținut în acest sens acordul celor de la ANRMAP.

În acest caz de forță majoră, potrivit intervenientului, cu atât mai mult trebuie considerată ca îndeplinită cerința depunerii documentelor pe SEAP ca fiind suficientă și legală, cu cât întreaga procedură se desfășoară online. Mai mult, consideră că în mod corect și legal a procedat autoritatea contractantă, deoarece cerința de depunere se referă de fapt la două modalități de transmitere a documentelor (depunere pe SEAP și depunere documente originale la sediul autorității contractante), cele doua variante având aceeași valoare, copia de pe SEAP fiind prezumată a fi originală până la depunerea documentului și în original sau până la proba contrarie.

In concluzie, intervenientul a solicitat respingerea contestației și menținerea ca legale a actelor îndeplinite de autoritatea contractantă (inclusiv a procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014) și continuarea procedurii.

Totodată, intervenientul a solicitat accesul la dosarul cauzei, solicitare la care a înțeles să renunțe prin adresa nr. 2377/24.02.2014, înregistrată la CNSC sub nr. 5800/24.02.2014.

Prin adresa nr. 955/20.02.2014 înregistrată la CNSC sub nr. 5643/21.02.2014, ., în calitate de membru al asocierii . - SC CINNAMON PROJECT SRL formulează „cerere de intervenție în interes propriu" solicitând respingerea contestației formulate de G. SA ca nefondată.

Intervenientul a susținut că solicitările contestatoarei sunt nelegale, deoarece CNSC nu are competența de a obliga autoritatea contractantă la constatarea caracterului inacceptabil al ofertelor, cu atât mai mult cu cât nici la momentul formulării contestației, dar nici la momentul prezentei nu se poate vorbi de acceptabilitatea sau inacceptabilitatea vreunei oferte, abia acum comisia evaluând ofertele din punct de vedere tehnic, profesional și financiar. Așadar, în opinia sa, obiectul contestației este imprecis formulat, nelegal și ca atare inadmisibil, deoarece nu sunt respectate prevederile art. 266 și 255 alin. (5), or al treilea capăt de cerere, așa cum a fost formulat de G. SA nu se poate încadra în nici una din posibilitățile oferite de OUG nr. 34/2006.

De asemenea, intervenientul subliniază următoarele cerințe:

- solicitarea de anulare a unor acte subsecvente, fără a fi precizate în vreun fel, deci necunoscute și ca atare nu se poate admite,

- întocmirea unei erate la un proces-verbal care se solicita la randu-i a fi anulat,

- ba chiar contestatoarea dorește anularea Procesului-verbal nr._/29.01.2014, inclusiv în ceea ce privește mențiunile cu privire la Asocierea G.-Gironap Prod, deoarece nu delimitează în vreun fel acest aspect.

Totodată, intervenientul evidențiază formularea, în opinia sa, lipsită de obiect a contestației, exprimarea neclara și incompletă, dar și lipsa de motivare în fapt și drept a contestației, precizând că ofertantul contestator expune situația dintr-un act-înscris (Procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014), fără a arăta și a a susține dreptul sau interesul legitim în care se consideră vătămat.

Mai mult, apreciază că din modul de formulare al contestației se înțelege că inclusiv oferta contestatorului trebuie respinsă atât prin anularea procesului-verbal în totalitate, cât și prin erata, deoarece nu se menționează expres la ce oferte inacceptabile se referă.

Cât privește rezervarea dreptului de a-și completa contestația, precizat în cuprinsul contestației, intervenientul a arătat că aceasta posibilitate este reglementată expres de lege, atunci când Consiliul consideră, în conformitate cu prevederile art. 270 alin. (2), alte asemenea completări sau solicitări, în opinia sa, fiind considerate inacceptabile și tardiv formulate.

Referitor la situația de fapt invocată, intervenientul învederează faptul că întreaga procedură se desfășoară online, astfel că se consideră îndeplinită cerința în cazul de față - respectiv un caz de forță majoră - cu atât mai mult cu cât însuși reprezentantul autorității contractante telefonic i-a garantat acest aspect.

În concluzie, intervenientul a solicitat respingerea contestației și menținerea ca legale a actelor îndeplinite de autoritatea contractantă (inclusiv a procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014) și continuarea procedurii.

Ulterior, prin adresa nr._/25.02.2014, înregistrată la CNSC sub nr. 5943/25.02.2014, autoritatea contractantă formulează „note scrise" prin care solicită respingerea ca nefondate, lipsite de interes și rămase fără obiect a „Concluziilor scrise" transmise de contestator.

În ceea ce privește punctele 1-4 din Concluziile scrise nr. 248/20.02.2014, autoritatea contractantă a considerat că acestea reiterează cele susținute în contestația inițială și, în consecință, își menține poziția din Punctul de Vedere nr._/13.02.2014 și solicită respingerea acestora ca nefondate.

Referitor la punctul nr. 5 din Concluziile scrise, autoritatea contractantă a precizat faptul că și-a îndeplinit obligațiile legale privind aducerea la cunoștința ofertanților implicați în procedura de atribuire a prezentului contract a contestației .. 147/04.02.2014. Astfel, a aătat că, în data de 11.02.2014, a primit prin fax de la CNSC adresa nr. 2275/347C10/10.02.2014 referitoare la informarea privind depunerea Contestației nr. 147/04.02.2014, iar, în conformitate cu art. 270 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 a adus la cunoștința ofertanților participanți cele susținute de . termen de 1 zi lucrătoare.

În ceea ce privește punctul nr. 6 din Concluziile scrise nr. 248/20.02.2014, autoritatea contractantă a menționat că toate datele referitoare la solicitările de clarificări ale ofertanților depuse în SEAP pot fi verificate în conformitate cu cele postate/prezentate în SEAP, iar adnotările cu pix/stilou au avut ca scop tocmai evidențierea denumirii ofertantului având în vedere faptul că în momentul în care se accesează solicitarea de clarificare, sistemul SEAP nu afișează întotdeauna numele operatorului economic și tocmai din aceste considerente s-a dorit ca în dosarul achiziției să figureze în mod clar corespondența dintre întrebările operatorilor economici și răspunsurile sale.

Referitor la punctul nr. 7 din Concluziile scrise, autoritatea contractantă a arătat că termenul de deschidere a ofertelor a fost stabilit în mod automat de SEAP a doua zi după data de depunere a ofertelor, respectiv 28.01.2014 orele 12.00, iar responsabilul de achiziție care este și membru în comisia de evaluare a descărcat și decriptat în data de 28.01.2014 toate cele 9 oferte depuse, pregătind astfel documentația pentru ședința de deschidere din data de 29.01.2014 la care au participat membrii comisiei de evaluare precum și reprezentanți ai UCVAP.

Prin adresa nr. 2463/25.02.2014, intervenientul ., formulează „Punct de vedere" referitor la „Concluziile scrise" transmise de contestator, precizând că în perioada 24-27 ianuarie 2014 (inclusiv), județele Tulcea, C., B., G., B., Ilfov, V. au fost sub cod portocaliu și roșu de ninsori și viscol, în zilele menționate accesul din și în municipiul G. fiind restricționat. Practic, reprezentanții societății sale au fost întorși din drum de organele de poliție, neputând părăsi municipiul G.. Este drept că firme cu sediul în Iași, Satu M., Bacău, A. au putut depune în original documentele solicitate, deoarece aceste județe nu au fost afectate de condițiile meteo nefavorabile, iar în cazul județului Iași s-a putut părăsi municipiul pe cale rutieră, sau exista chiar posibilitatea deplasării până la București pe cale aeriană.

Intervenientul reiterează faptul că a depus toate diligentele necesare în acest sens, adică s-a informat, a constituit garanția de participare și a depus-o în format electronic, a depus solicitare pe SEAP în care a solicitat decalarea termenului, astfel că ofertanților nu li se poate aplica un tratament discriminatoriu din cauza poziționării geografice sau a regulilor de ordine și siguranță publică instituite de autorități.

Totodată, a învederat faptul că a depus o adresă către Inspectoratul de Situații pentru Urgență G., prin care a solicitat prezentarea condițiilor de trafic, în perioada 24-27 ianuarie 2014 pentru municipiul și județul G., în vederea susținerilor de mai sus, însă, până la momentul depunerii prezentului „Punct de vedere", nu a primit nici un răspuns la solicitarea sa, însă o va comunica de îndată ce intră în posesia ei.

Prin adresa 564/27.02.2014 înregistrată la CNSC sub nr. 6232/27.02.2014, . formulează o „cerere de intervenție în interes propriu" solicitând respingerea contestației ca nefondată și menținerea ca legale a documentelor emise de autoritatea contractantă, inclusiv a procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014, precum și continuarea procedurii.

În fapt, intervenientul a arătat că în urma accesării anunțului de participare nr._/27.11.2013 și a Documentației de atribuire, societatea sa în asociere cu . au depus o ofertă în termenul și condițiile stabilite prin dispozițiile Fisei de date a achiziției.

Astfel, cu referire la aspectul pe care îl critică ofertantul contestator, respectiv modalitatea de depunere a garanției de participare de către societatea sa, intervenientul precizează că a constituit si depus garanția de participare în termenul limită de depunere a ofertelor, respectiv în data de 27.01.2014 în SEAP (fiind de altfel procedură ONLINE) cu doc OP0008267/386 însoțită de declarația de IMM, documentele: OPO(H)8267/378 si OP0008267/377.

. a arătat că interesul său în cauză este dovedit, dat fiind faptul ca societatea sa a depus o oferta în cadrul prezentei proceduri de achiziție publică cu respectarea constituirii garanției de participare în forma și condițiile stabilite de autoritatea contractantă, obiectul contestației referindu-se la garanția de participare pentru oferta depusa de societatea sa.

În motivarea cererii sale de intervenție, . a arătat că tinde exclusiv la prezervarea propriului drept dobândit, justificând astfel un interes actual și legitim, personal și direct, care constă în evitarea, preîntâmpinarea unui eventual prejudiciu adus societății sale prin admiterea contestației.

Pe fond, intervenientul a apreciat că cele cuprinse în contestația formulată de . neîntemeiate și fără temei legal, iar procedura de atribuire a respectat întocmai dispozițiile imperative ale legislației în domeniul achizițiilor publice. Astfel, a susținut că în mod corect s-a consemnat în cadrul procesului-verbal de deschidere a ofertelor ca toți ofertanții au depus în SEAP garanțiile de participare cu semnătură electronică, în termenul prevăzut în Fișa de date a achiziției.

În cauză, suplimentar față de cele expuse anterior, intervenientul a învederat faptul că prin adresa nr. 234/27.01.2014 transmisă autorității contractante și postată în SEAP de altfel în termenul limită de depunere a ofertelor (document OP0008267/495), a informat autoritatea contractantă:

„Având în vedere că datorita condițiilor climaterice vitrege - cod galben, portocaliu și roșu de viscol și ninsori - care au făcut si fac imposibilă deplasarea de la lași la București a mijloacelor de transport, va solicităm sa acceptați depunerea Garanției de Participare doar în format electronic, urmând ca originalul să va fie remis după deblocarea cailor de transport. Menționăm că drumurile care fac legătură între lași si București respectiv cele din județele Bacău, V., B. si Ilfov, DN2 si E85 sunt închise în întregime oricărui tip de trafic auto."

Intervenientul a precizat că acest demers a fost efectuat în urma discuției telefonice cu autoritatea contractantă, care de altfel, i-a comunicat acordul acesteia cu privire la posibilitatea transmiterii documentului în original după deblocarea drumurilor.

De asemenea, intervenientul a subliniat faptul că în SEAP a fost depusa garanția de participare în termenul limită de depunere a ofertelor (27.01.2014 ora 16:00), respectiv în data de 27.01.2014 cu documentul OP0008267/386 însoțit de declarația de IMM, documentele: OP0008267/378 și OP0008267/377.

A mai arătat că ca până la data limita de deschidere a ofertelor 28.01.2014 ora 12:00, autoritatea contractantă a primit în original garanția de participare la licitație în original (conform recipisei de la curier), în forma și cuantumul cum a fost prezentată și în SEAP, până la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

Totodată, a învederat faptul că în data de 27.01.2014 s-a deplasat spre București, însă de la Bacău i s-a indicat că drumurile sunt închise și nu poate să își continue traseul, motiv pentru care în urma unei discuții în prealabil cu autoritatea contractantă, a apelat la serviciul de curierat.

Fața de argumentele de mai sus, intervenientul a concluzionat că autoritatea contractantă a procedat corect la consemnarea tuturor precizărilor din Procesul-verbal de deschidere a ofertelor, motivul invocat de contestator fiind nejustificat, contestația fiind astfel nefundamentată, lipsită de bază legală și de rea-credință.

Prin adresa nr. 287/27.02.2014, înregistrată la CNSC sub nr. 6332/28.02.2014, contestatorul a formulat „Concluzii scrise și răspuns la cererile de intervenție", precizând următoarele:

1. Riscurile transmiterii ofertei cad în sarcina operatorului economic.

Referitor la acest aspect, contestatorul, invocând dispozițiile art. 172 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, a arătat că ofertanții participanți la procedură, înțelegând că riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forța majoră, cad în sarcina operatorului economic, au întreprins toate diligentele necesare pentru respectarea cerințelor autorității contractante, garanțiile de participare fiind emise începând cu data de 14.01.2014 și depuse în original la sediul acesteia în intervalul 24.01.2014 ora 9.00 până la 27.01.2014 ora 12.20 (societăți cu sediul în Iasi, Satu M., Bacău, A.). Prin urmare, în opinia sa, nu se poate pune problema unei imposibilități reale de prezentare a Garanției de participare în original, la sediul autorității contractante în termenul specificat prin documentația de atribuire.

Luând în considerare solicitările din documentația de atribuire cu privire la modul de constituire și depunere a garanției de participare, contestatorul a arătat că, din analiza actului atacat, reiese faptul că autoritatea contractantă a acceptat 3 oferte care au depus garanția de participare în original, la data de 28.01.2014, ulterior datei limită impuse, fiind astfel incidente prevederile art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006.

Mai mult decât atât, astfel cum s-a precizat și în cadrul contestației, Asocierea formata din L. SRL (lider de asociere) și Cinnamon Project SRL (asociat), a depus Garanția de participare în original la data de 28.01.2014 ora 12:10, respectiv după expirarea termenului prevăzut pentru deschiderea ofertelor, 28.01.2014, ora 12:00, fapt de natură a atrage în mod automat inacceptabilitatea ofertei prin raportare la prevederile legale menționate mai sus.

În continuare, contestatorul a înțeles să demonstreze faptul că atât alegațiile celor trei intervenienți, cât și ale autorității contractante în sensul ca demersul acesteia din urma, de a considera drept suficientă prezentarea Garanțiilor de participare prin intermediul sistemului SEAP, fără a fi depuse în original la sediul acesteia, în termenul menționat în documentația de atribuire, nu pot fi reținute ca fiind o măsură legală, având în vedere că:

a) Documentația de atribuire necontestată este obligatorie atât pentru operatorii economici la întocmirea ofertei, cât și pentru autoritatea contractantă în perioada de evaluare.

Atât autoritatea contractantă cât și cei trei intervenienți susțin frecvent că este suficientă, pentru admisibilitatea ofertei, prezentarea Garanției de participare online, în pofida prevederilor exprese din Fișa de date care impun prezentarea Garanției de participare cel mai târziu la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

Cu privire la aceste aspect, contestatorul, invocând jurisprudența în materie, a subliniat faptul că documentația de atribuire necontestata este obligatorie atât pentru operatorii economici, cât și pentru autoritatea contractantă, precizând totodată că, în măsura în care aceștia ar fi considerat că această cerință este redundantă, aveau la îndemână diverse mijloace prin care să solicite remedierea sau, după caz, chiar să remedieze documentația de atribuire în acest sens. Prevalarea, în cadrul perioadei de evaluare, de alte reguli decât cele fixate prin documentația de atribuire este, în opinia contestatorului, de natură a încălca în mod flagrant art. 33 din OUG nr. 34/2006.

Astfel, precizează că, atât timp cât autoritatea contractantă nu a menționat faptul că se poate deroga de la regulile cuprinse în documentația de atribuire, aceasta nu poate pretinde că o asemenea concluzie rezulta ex rem. În măsura în care a înțeles să nu țină cont de aceasta prevedere, aceasta avea obligația de a aduce acest aspect la cunoștința operatorilor economici interesați, potrivit contestatorului, o interpretare contrara permițând autorității contractante să se prevaleze de propria culpă și de nerespectarea unei obligații legale tocmai pentru a aplica un tratament diferențiat participanților la procedură.

b). Autoritatea contractantă nu se poate prevala de propria culpa și favoriza în mod nejustificat o parte din participanții la procedură.

Contestatorul a susținut că alegațiile autorității contractante în sensul redundanței cerinței de a se prezenta, în termenul impus prin documentație, garanția de participare în original, față de prevederile legale în materie (care nu exclud obligația de a respecta o astfel de cerință) nu fac decât să denote faptul că aceasta își recunoaște și își invocă propria culpă, comportament inadmisibil, întrucât contravine principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans".

Astfel contestatorul a arătat că prin acceptarea ofertelor depuse de către cei trei intervenienți, autoritatea contractantă a acordat ofertanților în cauza un tratament vădit preferențial, încălcând principiile tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici, prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. b) si c) din OUG nr. 34/2006.

În concluzie, contestatorul a apreciat că invocarea "condițiilor meteorologice nefavorabile" atât de către cei doi intervenienți, cât și de către autoritatea contractantă nu poate fi acceptată, având în vedere faptul că aceasta din urma nu a făcut nici o derogare din oficiu în acest sens înainte de împlinirea termenului.

c). Operatorii economici nu se pot prevala de propria culpă pentru întocmirea necorespunzătoare a ofertei.

Referitor la aceste aspect, contestatorul a arătat că cei trei intervenienți susțin că, independent de cerințele documentației de atribuire, ar fi fost suficientă prezentarea Garanției de participare prin intermediul sistemului SEAP, susțineri ce nu pot fi reținute față de prevederile legale exprese (i.e. art. 170 din OUG nr. 34/2006 care impune operatorilor economici obligația de a întocmi oferta în conformitate cu cerințele din documentația de atribuire) și de jurisprudența recentă a Consiliului.

Contestatorul a apreciat că prin necontestarea în termen a documentației de atribuire, aceasta și-a consolidat forța obligatorie menționata mai sus, operatorii economici însușindu-și inclusiv conținutul fișei de date.

În aceste condiții, contestatorul a subliniat faptul că poziția Consiliului este cât se poate de clară: „riscul întocmirii ofertelor inclusiv neprezentarea unui document de calificare solicitat în cadrul fișei de date a achiziției cade în sarcina operatorului economic, el neputând să își invoce propria culpa ca motiv al întocmirii inacceptabile a ofertei potrivii principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans", iar, pe de altă parte, autoritatea contractantă a menționat în mod expres, în cadrul fișei de date a achiziției care sunt cerințele pe care orice operator economic participant trebuie să le îndeplinească".

d) încălcarea principiului transparenței.

Cu privire la acest aspect, contestatorul a susținut că acele convorbiri telefonice de care se prevalează cei trei intervenienți, prin care autoritatea contractantă și-a exprimat acordul cu privire la posibilitatea transmiterii garanției de participare în original, după deblocarea drumurilor, reprezintă o încălcarea a principiului transparenței.

Mai mult, contestatorul a invocat în cauză și dispozițiile punctului nr. 1.9 din Anexa nr. 1 la OUG nr. 66/2011, conform cărora este considerată o gravă încălcarea a legislației achizițiilor publice, de natură a restrânge aplicarea de corecții financiare de până la 25% din valoarea contractului în cauză „negocierea în timpul procedurii de atribuire", legiuitorul descriind această abatere în sensul ca „autoritatea contractanta a negociat cu ofertanții pe parcursul procedurii de atribuire; fac excepție discuțiile/solicitările care au ca scop numai clarificarea sau completarea conținutului oferte/or ori precizarea obligațiilor autorității contractante".

Astfel, contestatorul interpretează ca fiind o negociere de natură a aduce grave atingeri respectării legislației achizițiilor publice stabilirea de către autoritatea contractantă și cei trei intervenienți, prin conversații telefonice, a unor condiții particulare de prezentare a ofertelor.

2. „Condițiile meteorologice nefavorabile" invocate de către cei trei intervenienți și de către autoritatea contractantă nu au reprezentat un factor insurmontabil.

În acest sens, contestatorul a apreciat că forța majoră nu poate acoperi întocmirea necorespunzatoare a ofertei, „condițiile meteorologice nefavorabile" invocate nereprezentând o situație de forța majora de natură a împiedica cei trei intervenienți să prezinte ofertele în conformitate cu cerințele din documentația de atribuire.

In opinia contestatorului, cel mai puternic argument în acest sens, față de alegațiile celor trei interveniente, este reprezentat de faptul că toți ceilalți operatori economici implicați în procedura au reușit să prezinte documentul în original în termenul impus.

De asemenea, precizând că cei trei intervenienți puteau transmite documentul în original către autoritatea contractantă încă de la momentul publicării Anunțului de participare, respectiv 27.11.2013, contestatorul a susținut că nimic nu împiedica un ofertant mediu informat și diligent (care se presupune ca are cunoștință de faptul că riscul forței majore este în sarcina sa și că are cunoștință care anume este perioadă de iarna) să își ia toate masurile de precauție, astfel încât să se asigure de prezentarea corespunzătoare a ofertei sale.

Cât privește faptul că în ultima zi în care se putea prezenta documentul în original, au fost blocate transporturile rutiere pe rutele aferente localităților unde aceste societăți își au sediul și capitala (sediul autorității contractante), aspect care a avut drept consecință imposibilitatea prezentării documentului în original, în termenul fixat prin documentația de atribuire, contestatorul a învederat faptul că asocierea T. C. S.R.L. (lider de asociere) si Casa DESIGN S.R.L. (asociat) are sediul social în Iași, întocmai ca societatea sa, iar acesta pretinde că s-a aflat în imposibilitate de a ajunge la sediul autorității contractante la data de 27.01.2014, deși reprezentantul contestatorului s-a deplasat pe ruta Iași-București la data de 27.01.2014, astfel cum se poate observa din foile de parcurs și bonurile fiscale aferente consumului de combustibil pe care le depune la dosarul cauzei, precum și din adresa de înaintare a ofertei înregistrată la autoritatea contractantă sub numărul_ din data de 27.01.2014, ora 11:25.

În ceea ce privește imposibilitatea de deplasare a celorlalți doi intervenienți, având sediul pe raza județului G., contestatorul a menționat că, potrivit alegațiilor acestora, eventualele restricții de circulație au avut loc în perioada 24-27 ianuarie, și nu pe parcursul celor 2 luni în cadrul cărora intervenientele aveau posibilitatea de a depune în original documentul la sediul autorității contractante. Mai mult decât atât, contestatorul a arătat că aceste susțineri nu sunt în nici un fel dovedite, or, potrivit adagiului actori incumbit probatio, cel care face o a susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească.

În concluzie, față de toate argumentele mai sus prezentate precum și față de argumentele prezentate atât prin Contestație cât și prin Concluziile scrise, contestatorul a apreciat că autoritatea contractantă avea obligația de a constata inacceptabilitatea ofertelor celor trei intervenienți.

3.Lipsa de argumente a celor trei intervenienți este demonstrată de încercarea de a demonta din punct de vedere strict „formal", contestația formulata de societatea sa.

Contrar susținerilor celor trei intervenienți, contestatorul a arătat că în cadrul contestației sale a indicat prevederile legale încălcate de autoritatea contractantă, subliniind totodată faptul că interesul său în formularea contestației este dat de calitatea de participant în cadrul procedurii și de desemnare a ofertei sale ca fiind câștigătoare, în urma unei evaluări corecte, concludente și complete. În acest sens precizează că autoritatea contractantă are obligația de a efectua o analiza corectă și concludentă a ofertelor depuse. Or, în speța de față, prin acceptarea unor oferte care trebuie respinse drept inacceptabile, aceasta a înțeles să ignore atât prevederile legale exprese din materia achizițiilor publice, principiile care guvernează atribuirea contractelor de achiziție publică, cât și propriile reguli fixate prin documentația de atribuire.

4.Admisibilitatea capătului de cerere prin care se solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la constatarea caracterului inacceptabil al ofertelor depuse de către intervenienți.

În acest sens, contestatorul a subliniat faptul că acest capăt de cerere reprezintă însăși esența dreptului de a formula contestație, precizând totodată că CNSC se poate pronunța în sensul necesității respingerii ofertelor intervenienților de către comisia de evaluare, Consiliul nesubstituindu-se sub nici o forma în atribuțiile acesteia.

În susținerea afirmațiilor sale, contestatorul a invocat jurisprudența în materie, menționând că, prin obligarea autorității contractante la constatarea caracterului inacceptabil al intervenienților, Consiliul pronunță o soluție în limitele competenței sale funcționale și ale atribuțiilor ce îi revin potrivit legislației în materia achizițiilor publice.

5.În ceea ce privește precizarea de la finalul Contestației potrivit căreia își rezervă dreptul de a completa Contestația, contestatorul a arătat că aceasta are rolul de a informa CNSC asupra faptului că în eventualitatea în care, o dată cu studierea documentelor aflate în dosarul achiziției publice, vor fi constatate încălcări ale legislației achizițiilor publice, acestea vor fi învederate Consiliului, cu respectarea termenului de contestare calculat de la momentul la care societatea sa va lua la cunoștința despre acestea.

Totodată, contestatorul a arătat că aceste precizări au avut în vedere:

- lipsa accesului la dosarul achiziției publice anterior formulării contestației,

- necesitatea ridicării și studierii documentelor din dosarul achiziției publice, in vederea redactării motivării complete a contestației,

- art. 269 din OUG nr. 34/2006, potrivit căruia procedura de soluționare a contestațiilor se desfășoară cu respectarea, inter alia, a principiului contradictorialității și a dreptului la apărare,

- principiul contradictorialității, în temeiul căruia părțile au dreptul de a face cereri, de a propune și administra probe, de a pune concluzii cu privire la toate problemele de fapt și de drept care interesează în rezolvarea pricinii;

- dreptul la apărare care, în sens material, cuprinde întregul complex de drepturi și garanții procesuale instituite de lege pentru a da posibilitatea părtilor de a-și susține interesele legitime, angrenaj care presupune printre altele și stabilirea unor termene care să permită formularea unor apărări sustenabile și bazate pe toate aspectele de fapt și de drept existente la dosarul cauzei;

- necesitatea aplicării principiului celerității fără încălcarea celorlalte principii fundamentale care guvernează procedura de soluționare a contestațiilor;

- art. 274 alin. (4) si art. 275 din OUG nr. 34/2006 privind accesul contestatorului la documentele aflate în dosarul achiziției publice.

Față de aspectele de mai sus, coroborate cu prevederile legale, contestatorul a considerat că se impune anularea Procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014 și a tuturor actelor ce au stat la baza acestuia și a eventualelor acte subsecvente, precum și obligarea autorității contractante la constatarea caracterului inacceptabil al ofertelor pentru care s-a depus Garanția de participare după data și ora limită de primire a ofertelor stabilită în anunțul de participare/Fișa de date a achiziției.

Pentru toate motivele expuse în Contestație și în Concluziile scrise, contestatorul a solicitat admiterea contestației și respingerea cererilor de intervenție.

Deși . și . au solicitat Consiliului accesul la dosarul cauzei, în vederea studierii documentelor din cuprinsul acestuia, cei doi intervenienți au înțeles să renunțe la această solicitare, astfel cum rezultă din adresa . nr. 2377/24.02.2014, înregistrată la CNSC sub nr. 5800/24.02.2014, respectiv adresa . înregistrată la CNSC sub nr. 6695/04.03.2014.

Analizând susținerile părtilor si documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul a constatat următoarele:

M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATERICE a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin „licitație deschisă" online, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Contract de lucrări pentru proiectul Acumulări nepermanente pe râurile Bahluiet și Probota amonte de localitatea Târgu-F." cod CPV_-3,_-7,_-1, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând, în SEAP, anunțul de participare nr._/27.11.2013.

Potrivit cap. IV. 2.1) din cadrul invitației de participare, criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă este „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

În data de 29.01.2014 a avut loc ședința de vizualizare a ofertelor, fiind întocmit procesul-verbal nr._, în care s-a consemnat înscrierea a 13 oferte, apariția în modul „evaluare" a 9 dintre acestea, precum și constatarea depunerii garanțiilor de participare.

Împotriva procesul-verbal al ședinței de vizualizare a ofertelor, . calitate de lider al asocierii . GIRONAP PROD SA a formulat contestația ce formează obiectul dosarului în cauză.

În baza dispozițiilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora: „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei", Consiliul a analizat cu prioritate, excepțiile invocate de intervenientul ., privind lipsa de interes și lipsa de obiect a contestației deduse judecății.

În acest sens, a luat în considerare dispozițiile art. 255 alin. (1), (2) și (3), din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, care dispun:

„(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.

(2)în sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înțelege orice operator economic care:

a)are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;

b)a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.

(3)în sensul prevederilor alin. (1), prin act al autorității contractante se înțelege orice act administrativ, orice altă operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de prezenta ordonanță de urgență, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire", precum și dispozițiile art. 270 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, care prevede: „Contestația se formulează în scris și trebuie să conțină următoarele elemente: (...) d) obiectul contestației".

Analizând conținutul contestației deduse judecății, Consiliul a reținut că, în calitate de participant la procedura de atribuire în cauză, . atacat documentul intitulat procesul-verbal al ședinței de vizualizare a ofertelor nr._/29.01.2014, în care autoritatea contractantă a consemnat elementele principale constatate cu ocazia vizualizării ofertelor depuse în cadrul procedurii de achiziție publică în cauză, solicitând „anularea acestuia, a actelor subsecvente acestuia, obligarea autorității contractante la constatarea caracterului inacceptabil al ofertelor pentru care s-a depus garanția de participare după data și ora limită de primire a ofertelor stabilită în anunțul de participare/ fișa de date și care atrage respingerea acestora, precum și întocmirea unei erate la procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014, cu precizarea ofertelor inacceptabile și continuarea procedurii de achiziție publică", obiectul său respectând, așadar, dispozițiile legale invocate.

În ceea ce privește interesul . formularea contestației, Consiliul a reținut că acesta se justifică prin însuși faptul că . calitatea de operator economic implicat în procedura de atribuire și în consecință, a suferit sau riscă să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorității contractante legat de procedura în care este implicat.

Pe cale de consecință, în baza art. 278 alin. (1) teza a I-a din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, a respins excepțiile lipsei de obiect și lipsei de interes a contestației, invocate de intervenientul ., procedând la soluționarea fondului contestației.

Pe fondul contestației formulate de către . a retinut:

Contestatorul . susținut faptul că autoritatea contractantă ar fi trebuit sa respingă ofertele depuse de asocierea . - ., de asocierea . - SC CINNAMON PROJECT SRL și de asocierea . - . pentru întârzierea depunerii documentului original privind garanția de participare fata de data limita stabilita pentru depunerea ofertelor 27.01.2014 ora 16:00.

Consiliul a constatat că în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare s-a specificat:

"Garanția de participare se va completa si se va depune in original la adresa menționata la punctul 1.1 si in SEAP. Garanția de participare emisa în alta lb. decât româna va fi prezentata în original si in SEAP, însoțita de traducerea autorizata si legalizata în lb. româna. In orice situație, dovada constituirii garanției de participare trebuie sa fie prezentata cel mai târziu la data limita stabilita pentru depunerea ofertelor."

Consiliul a reținut totodată faptul ca M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATERICE a organizat, in speța, o procedura de atribuire, prin „licitație deschisă" online, a contractului de achiziție publică de lucrări având ca obiect „Contract de lucrări pentru proiectul Acumulări nepermanente pe râurile Bahluiet și Probota amonte de localitatea Târgu-F.".

Potrivit prevederilor art. 17 din HG nr. 1660/2006 cu modificările și completările ulterioare (act normativ referitor la procedurile online):

„ART. 17 (1) Operatorul economic are dreptul de a transmite oferta numai în format electronic si numai pana la data limita de depunere a ofertelor prevăzuta în anunțul de participare.

(2)Atât elementele propunerii tehnice specifice produselor, serviciilor sau lucrărilor ofertate, cât si elementele propunerii financiare sunt transmise în SEAP de către operatorul economic.

(3)În cazul în care, în scopul verificării conformității propunerii tehnice cu cerințele caietului de sarcini sau în scopul verificării propunerii financiare, autoritatea contractanta solicita prezentarea anumitor documente, acestea trebuie transmise în SEAP în format electronic, semnate cu semnătura electronica.

(4)În cazul în care, din motive tehnice, nu este posibila transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se transmit autorității contractante în forma si utilizându-se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor ordonanței de urgenta cu privire la regulile de comunicare si transmitere a datelor."

In aplicarea prevederilor legale si a prevederilor din documentație menționate mai sus, referitor la speța aflata in soluționare, Consiliul a reținut:

1. Procedura fiind organizata online, toate documentele ofertei (inclusiv dovada constituirii garanției de participare) trebuiau sa fie depuse online, in SEAP.

In mod suplimentar, in ceea ce privește dovada constituirii garanției de participare, autoritatea contractantă a solicitat si depunerea documentului in original la sediul autorității.

Consiliul a constatat din documentele aflate la dosarul cauzei, faptul ca toti cei trei ofertanți (asocierea . - ., asocierea . - SC CINNAMON PROJECT SRL și asocierea .- .), au depus și originalul, după cum urmează:

- pentru ofertantul asocierea . - ., [Scrisoare de garanție bancara/OP_/386] SGB 27.01.2014.pdf.p7s" postata în data de 27.01.2014,

- pentru ofertantul asocierea . - ., [SGB V.-Tg.F./OP_/149] 1-SGB V.-Tg.F..pdf.p7s" postata in data de 26.01.2014,

- pentru ofertantul asocierea . – SC CINNAMON PROJECT SRL, [SGB-Tg.F.-lemacons/27.01/OP0008267/219] SGB -DecIIMM-27.01 L.- TG.F..pdf.p7s" postata in data de 27.01.2014.

Prin urmare, intrucat ofertanții in cauza au prezentat dovada constituirii garanției de participare cel mai târziu pana la data limita stabilita pentru depunerea ofertelor, rezulta indubitabil faptul ca aceștia au respectat prevederile legale si solicitarea imperativa din fișa de date a achiziției și din anunțul de participare.

2. In ceea ce privește solicitarea suplimentară (fata de prevederile legale) a autorității contractante de a se depune dovada constituirii garanției de participare si in original la sediul acesteia, aceasta a fost îndeplinita de toti ofertanții, inainte sau dupa ora stabilita pentru depunerea ofertelor, dar acest detaliu nu influențează situația de fapt potrivit căreia toti ofertanții, inclusiv cei trei ofertanți (asocierea . - ., asocierea . - SC CINNAMON PROJECT SRL și asocierea .- .), au prezentat online, sub semnătura electronica, dovada constituirii garanției de participare cel mai târziu pana la data limita stabilita pentru depunerea ofertelor, îndeplinind cerința din documentație.

Depunerea originalului garanției la sediul autorității contractante dupa data si ora limita stabilita pentru depunerea ofertelor nu ar fi putut constitui motiv de respingere a ofertelor respective nici in cazul in care n-ar fi existat, obiectiv, o situație de forța majora cauzata de condițiile meteorologice.

In orice situație, autoritatea contractanta ar fi trebuit sa solicite completarea ofertei/ofertelor cu documentul original privind garanția (având deja dovada constituirii garanției transmisa legal electronic) potrivit prevederilor art. 201 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare:

„Art. 201. - (1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate."

Cu atat mai mult cu cat documentul in cauza (dovada constituirii garanției) era deja transmis de ofertanți, potrivit prevederilor legale, online, in SEAP, sub semnătura electronica, autoritatea contractanta ar fi încălcat grav principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publica, daca ar fi luat (fara a solicita completarea cu originalul printr-o solicitare de clarificări) decizia respingerii ofertelor.

Principial, autoritățile contractante au obligația ca prin solicitări de clarificări sa se asigure asupra indeplinirii/neindeplinirii cerințelor de calificare sau asupra indeplinirii/neindeplinirii specificațiilor tehnice de către operatorii economici participanți la procedura si sa accepte toate documentele relevante care pot determina o decizie corecta. Interesul oricărei autorități contractante este de a se edifica asupra situației reale privind indeplinirea/neindeplinirea cerințelor de calificare sau specificațiilor tehnice prin solicitări de clarificări temeinice si nu de a caută motive formale de respingere fara fundamente a ofertelor.

In concluzie, Consiliul a apreciat ca autoritatea contractanta a procedat absolut legal la stabilirea faptului ca ofertanții asocierea . - ., asocierea . - SC CINNAMON PROJECT SRL și asocierea .- . au îndeplinit cerința privind constituirea garanției de participare.

Împotriva acestei decizii, contestatoarea G. S.A., în calitate de lider al Asocierii G. S.A. - Gironap Prod S.A., în temeiul art. 281 alin. (1) și al art. 283 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, și în conformitate cu prevederile Codului de procedură civilă, în termen legal, a formulat plângere, solicitând:

1. modificarea Deciziei contestate nr. 655/74 C10/347, în sensul:

■ admiterii Contestației nr. 147/04.02.2014, în tot, astfel cum aceasta a fost formulată de petentă și pe cale de consecință, să se dispună:

■ anularea Procesului - verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014 și a tuturor actelor ce au stat la baza emiterii acestuia precum și a eventualelor acte subsecvente;

■ obligarea Autorității Contractante la constatarea caracterului inacceptabil al ofertelor prezentate de:

- V. "93 S.R.L., în calitate de lider al asocierii formate din V. 93 S.R.L. și Aecom Ingineria S.R.L.,

- L. S.R.L., în calitate de lider al asocierii formate din L. S.R.L. și Cinnamon Project S.R.L.,

- T. C. S.R.L., în calitate de lider al asocierii formate din T. C. S.R.L. și Casa DESIGN S.R.L.;

2. SUSPENDAREA executării dispozițiilor Deciziei C.N.S.C. nr. 655/74 C10/347 cu privire la continuarea procedurii, cu consecința suspendării procedurii, până la soluționarea definitivă a cauzei;

3. În cazul încheierii contractului de achiziție publică de către Autoritatea Contractantă, suspendarea executării contractului.

Cele de mai sus le solicită având în vedere următoarele considerente:

În fapt, M. M. și Schimbărilor Climatice (denumit în continuare „Autoritatea Contractantă") a publicat în S.E.A.P. anunțul de participare nr._, la data de 27.11.2013, prin care a adus la cunoștința operatorilor economici interesați organizarea procedurii de licitație deschisă online pentru atribuirea contractului de lucrări pentru proiectul "Acumulări nepermanente pe râurile Bahluieț și Probota amonte de localitatea Târgu F.".

Se impune să sublinieze încă de la bun început importanța și miza atribuirii acestui contract, atât prin prisma complexității proiectului, cât și a valorii sale estimate (49.698.355,09 lei). Respectarea strictă a legislației naționale și europene în procesul de atribuire a contractului este cu atât mai importantă cu cât contractul este finanțat prin Programul Operațional Sectorial de Mediu - POS Mediu, orice încălcare a legislației achizițiilor publice urmând a conduce nu doar la o incorectă cheltuire a banului public, dar și la aplicarea de corecții financiare.

Prin Anunțul de participare și Fișa de date a fost stabilit termenul limită pentru primirea ofertelor -14.01.2014, ora 16:00 și condițiile de deschidere a ofertelor -15.01.2014, ora 18:00.

Prin erata din data de 10.01.2014, Autoritatea Contractantă a stabilit: termenul limită pentru primirea ofertelor - 27.01.2014, ora 16:00 și condiții de deschidere a ofertelor - 28.01.2014, ora 12:00.

Totodată, prin Fișa de date, Autoritatea Contractantă a solicitat operatorilor economici prezentarea garanției de participare, în original, la sediul Autorității Contractante, cel mai târziu la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

Conform celor înscrise în Procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr._/29.01.2014 postat în SEAP la data de 30.01.2014, ora 17:27 (pag.12), comisia de evaluare a constatat următoarele: "ofertanții au depus garanțiile de participare în original la sediul autorității Contractante în data de 27.01.2014, cu excepția următorilor:

-Asocierea formată din T. C. S.R.L. (lider de asociere) și CASA DESIGN S.R.L. (asociat);

-Asocierea formată din V. 93 S.R.L. (lider de asociere) și AECOM INGINERIA S.R.L. (asociat);

-Asocierea formată din L. S.R.L. (lider de asociere) și CINNAMON PROJECT S.R.L. (asociat),

care au depus garanția de participare în original în data de 28.01.2014, din cauza condițiilor meteorologice nefavorabile."

Observând că Autoritatea Contractantă nu a respins, astfel cum impun prevederile legale, ofertele celor trei asocieri, petenta a formulat Contestația nr. 147/04.02.2014.

Prin Decizia nr. 655/74 C10/347 (denumită în continuare "Decizia"), Consiliul a respins Contestația formulată. Față de situația de fapt prezentată, prin prezenta Plângere urmează să demonstreze faptul că această Decizie încalcă în mod flagrant atât spiritul, cât și litera legislației achizițiilor publice.

I. NELEGALITATEA Șl NETEMEINICIA DECIZIEI C.N.S.C.

A. Decizia Consiliului a fost dată cu aplicarea greșită a legii

Astfel cum a arătat mai sus, în conformitate cu dispozițiile art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care ordonanța nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun. Or, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 8 din Codul de procedură civilă, o hotărâre este supusă casării atunci când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Decizia C.N.S.C. a fost pronunțată cu aplicarea greșită a legii, respectiv faptul că în mod eronat Consiliul a considerat că, potrivit art. 17 alin. (1) din Normele aprobate prin H.G. nr. 1660/2006, era suficient ca toate documentele ofertei (inclusiv dovada constituirii garanției de participare) să fie depuse online, în S.E.A.P., și că în mod eronat Consiliul a reținut aplicabilitatea art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la documentul care probează constituirea garanției de participare.

1. Inaplicabilitatea art. 17 alin. (1) din Normele aprobate prin H.G. nr. 1660/2006.

În considerentele care au condus la respingerea contestației formulate de petentă, Consiliul a reținut că "toate documentele ofertei (inclusiv dovada constituirii garanției de participare) trebuiau să fie depuse online, în S.E.A.P.", considerând în mod nejustificat că încărcarea de către cei trei ofertanți a unor copii ale documentelor aferente constituirii garanției de participare în S.E.A.P. ar fi suficientă pentru îndeplinirea condiției de participare.

Raționamentul Consiliului care a condus la această concluzie a pornit de la ipoteza eronată a incidenței prevederilor art. 17 alin. (1) din Normele aprobate prin H.G. nr. 1660/2006. Potrivit dispozițiilor legale menționate, "operatorul economic are dreptul de a transmite oferta numai în format electronic și numai până la data limită de depunere a ofertelor prevăzută în anunțul de participare". Așadar, legiuitorul a instituit o veritabilă excepție în ceea ce privește prezentarea ofertei în cazul procedurilor desfășurate online. Or, exceptio est strictissimae interpretationis și pe cale de consecință, aplicarea acesteia nu poate fi extinsă și asupra unor situații care nu fac obiectul reglementării.

Prin urmare, aceste dispoziții sunt aplicabile strict ofertei, nu și documentelor care atestă constituirea garanției de participare. Aceasta din urmă reprezintă o condiție de participare la procedură, nefiind inclusă în ofertă, astfel cum noțiunea de ofertă este definită de lege. Conform art. 3 alin. (1) lit. q) din O.U.G. nr. 34/2006, oferta reprezintă "actul juridic prin care operatorul economic își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică; oferta cuprinde propunerea financiară și propunerea tehnică".

Inaplicabilitatea dispozițiilor art. 17 alin. (1) din Normele aprobate prin H.G. nr. 1660/2006 cu privire la garanția de participare este susținută și de prevederile art. 18 din același act normativ, potrivit cărora "dovada constituirii garanției de participare, în cazul în care aceasta este solicitată, se face similar prevederilor art. 17 alin. (3) și (4) referitoare la transmiterea documentelor în format electronic". În conformitate cu art. 17 alin. (4) din Normele aprobate prin H.G. nr. 1660/2006, "în cazul în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se transmit autorității contractante în forma și utilizându-se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor ordonanței de urgență cu privire la regulile de comunicare și transmitere a datelor".

Așadar, însuși legiutorul a exclus aplicarea dispozițiilor art. 17 alin. (1) din Normele aprobate prin H.G. nr. 1660/2006 în ceea ce privește garanția de participare. Excluderea este fundamentată de considerente de ordin practic, circumscrise scopului garanției de participare.

2. Neprezentarea garanției de participare în original face imposibilă atingerea scopului pentru care aceasta a fost instituită

Garanția de participare protejează autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziție publică.

Or, dat fiind faptul că în absența prezentării documentului ce atestă constituirea garanției de participare în orginal este practic imposibilă executarea acesteia, legiuitorul a instituit, prin art. 86 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în mod expres, obligația prezentării acestuia în original.

Acest context constituie, de asemenea, o justificare cu privire la aplicabilitatea exclusivă a prevederilor art. 17 alin. (4) din Normele aprobate prin H.G. nr. 1660/2006 în ceea ce privește încadrarea garanției de participare în categoria documentelor care se transmit autorității contractante în forma și utilizându-se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la regulile de comunicare și transmitere a datelor, dat fiind faptul ca este imposibilă prezentarea instrumentului de garantare în original prin intermediul S.E.A.P.

Mai mult, în cadrul modelului de fișă de date publicat pe site-ul oficial al instituției, A.N.R.M.A.P. a precizat faptul că, "dacă procedura este online se va menționa că garanția de participare se va depune în original la sediul autorității contractante și în copie în S.E.A.P.".

Prin urmare, concluzia Consiliului în sensul că solicitarea Autorității Contractante cu privire la prezentarea în original, la sediul acesteia, cel mai târziu până la data limită de depunere a ofertelor, a garanției de participare are un caracter "suplimentar", este fundamental eronată.

Astfel cum a demonstrat mai sus, pentru ca scopul instituirii obligației de a constitui garanția de participare să fie atins, în cadrul procedurilor desfășurate online este necesară îndeplinirea cumulativă a celor două condiții (i.e. atât prezentarea unei copii a documentului prin S.E.A.P. cu semnătură electronică, cât și prezentarea acestui document în original). Este, așadar absurdă aserțiunea Consiliului în sensul că prezentarea în original a garanției de participare ar constitui un "detaliu", neprezentând importanță dacă această obligație este îndeplinită înainte sau după termenul impus de Autoritatea Contractantă prin documentația de atribuire. Admiterea acestei concluzii elucubrante ar crea un precedent deosebit de periculos, care ar permite Autorităților Contractante aplicarea unui tratament discriminatoriu, "adaptabil" ofertanților preferați, independent de prevederile legale sau de prevederile imperative cuprinse în documentația de atribuire.

3. Documentația de atribuire necontestată este obligatorie atât pentru operatorii economici la întocmirea ofertei, cât și pentru Autoritatea Contractantă în perioada de evaluare.

Decizia Consiliului este suprinzătoare și raportat la prevederile exprese din Fișa de date care impun prezentarea garanției de participare în original cel mai târziu la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor. Astfel, documentația de atribuire necontestată este obligatorie atât pentru operatorii economici, cât și pentru Autoritatea Contractantă, aspect confirmat de jurisprudența constantă a Consiliului.

Totodată, în măsura în care Autoritatea Contractantă, sau, după caz, oricare dintre cei trei operatori economici ar fi considerat că cerința privind prezentarea garanției de participare în original până la data depunerii ofertelor este redundantă, aceștia aveau la îndemână diverse mijloace prin care să solicite remedierea sau, după caz, chiar să remedieze documentația de atribuire în acest sens. Prevalarea, în cadrul perioadei de evaluare, de alte reguli decât cele aduse la cunoștința operatorilor economici prin documentația de atribuire este de natură a încălca în mod flagrant atât principiul tratamentului egal și al transparenței, cât și art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia Autoritatea Contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertanților o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire, măsura obligatorie atât pentru operatorii economici, la intocmirea ofertei, cât și pentru autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare la analiza ofertelor".

Câtă vreme Autoritatea Contractantă nu a precizat faptul că se poate deroga de la regulile cuprinse în documentația de atribuire, aceasta nu poate pretinde că o asemenea concluzie rezultă ex rem. În măsura în care a înțeles să nu țină cont de această prevedere, Autoritatea Contractantă avea obligația de a aduce acest aspect la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați. O interpretare contrară ar permite Autorității Contractante să se prevaleze de propria culpă și de nerespectarea unei obligații legale tocmai pentru a aplica un tratament diferențiat participanților la procedură.

4.Autoritatea Contractantă nu se poate prevala de propria culpă și nu poate favoriza în mod nejustificat o parte din participanții la procedură.

Măsura Autorității Contractante în sensul de a considera redundantă cerința de a prezenta, în termenul impus prin documentația de atribuire, a garanției de participare în original, nu face decât să denote faptul că Autoritatea Contractantă își recunoaște și își invocă propria culpă pentru a justifica aplicarea unui tratament diferențiat ofertanților. Un asemenea comportament este inadmisibil, întrucât contravine principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans", potrivit căruia nimeni nu poate invoca în susținerea intereselor sale propria culpă.

Or, prin acceptarea ofertelor depuse de către cei trei operatori economici, Autoritatea Contractantă a acordat ofertanților în cauza un tratament vădit preferențial, încălcând astfel atât principiul tratamentului egal, cât și principiul transparenței.

Astfel, în măsura în care documentul putea fi depus "oricând" și date fiind "condițiile meteorologice nefavorabile", Autoritatea Contractantă ar fi putut publica o derogare din oficiu în acest sens înainte de împlinirea termenului, de care să poată beneficia toți operatorii economici interesați.

Este, așadar, de neînțeles atitudinea Consiliului de a lipsi de sancțiune o măsură vădit părtinitoare din partea Autorității Contractante.

5.Operatorii economici nu se pot prevala de propria culpă pentru întocmirea necorespunzătoare a ofertei.

În mod absolut stupefiant, Consiliul a validat măsura Autorității Contractante care a permis operatorilor economici depunerea garanției de participare după expirarea termenului impus prin documentația de atribuire în pofida:

■prevederilor legale exprese (i.e. art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 care impune operatorilor economici obligația de a întocmi oferta în conformitate cu cerințele din documentația de atribuire) și

■jurisprudenței sale recente (i.e. în cadrul căreia C.N.S.C. a reținut că în cazul în care cerințele prevăzute în fișa de date a achiziției nu erau justificate, sau dacă considerau că Autoritatea Contractantă a inclus cerințe eronate/redundante, operatorii economici puteau solicita clarificări in termenul menționat în documentație sau puteau contesta respectiva documentație în termenul legal - Decizia nr. 443/C1/65 din 13.02.2014).

Prin necontestarea în termen a documentației de atribuire, aceasta și-a consolidat forța obligatorie menționată mai sus, operatorii economici însușindu-și inclusiv conținutul fișei de date. Astfel, concluzia Consiliului este cât se poate de clară: „riscul întocmirii ofertelor inclusiv neprezentarea unui document de calificare solicitat în cadrul fișei de date a achiziției cade în sarcina operatorului economic, el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al întocmirii inacceptabile a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans", iar pe de altă parte, autoritatea contractantă a menționat în mod expres, în cadrul fișei de date a achiziției care sunt cerințele pe care orice operator economic participant trebuie să le indeplinească". Nu poate decât să se întrebe care este ratio decidendi al acestei neașteptate schimbări de optică din partea C.N.S.C., în condițiile în care jurisprudența constantă a condamnat un astfel de comportament din partea operatorilor economici și a autorităților contractante.

6. Încălcarea principiului transparenței.

Decizia Consiliului de a ignora încălcarea principiului transparenței în condițiile în care în cadrul procedurii de contestare atât Autoritatea Contractantă, cât și cei trei ofertanți s-au prevalat de convorbiri telefonice, potrivit cărora Autoritatea Contractantă și-ar fi dat acordul cu privire la posibilitatea transmiterii garanției de participare în original după deblocarea drumurilor, este cel puțin surprinzătoare. Or, aceste convorbiri telefonice între Autoritatea Contractantă și cei trei ofertanți care au avut drept efect aplicarea unui tratament favorabil nejustificat celor din urmă, contravin în mod flagrant principiului transparentei, reglementat de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, prin transparență se înțelege aducerea la cunoștința tuturor operatorilor economici a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire. Or, în mod cert conversațiile telefonice dintre Autoritatea Contractantă și cei trei ofertanți nu pot fi considerate decât o încălcare flagrantă a acestui principiu.

Mai mult, potrivit punctului nr. 1.9. din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, este considerată o gravă încălcare a legislației achiziților publice, de natură a atrage aplicarea unei corecții financiare de până la 25% din valoarea contractului în cauză „negocierea în timpul procedurii de atribuire". Legiuitorul descrie această abatere în sensul că "autoritatea contractantă a negociat cu ofertanții pe parcursul procedurii de atribuire; fac excepție discuțiile/solicitările care au ca scop numai clarificarea sau completarea conținutului ofertelor ori precizarea obligațiilor autorității contractante".

Or, nu poate decât să se întrebe cum poate fi interpretată altfel decât o negociere de natură a aduce grave atingeri respectării legislației achizițiilor publice, stabilirea de către Autoritatea Contractantă și cei trei ofertanți, prin conversații telefonice, a unor condiții particulare de prezentare a garanției de participare și care este motivul pentru care Consiliul a închis ochii cu privire la această nelegalitate?

B. Existența unei situații obiective de "forță majoră" cauzată de condițiile meteorologice nu ar putea acoperi neprezentarea garanției de participare în condițiile stabilite de lege și documentația de atribuire

În cadrul Deciziei, Consiliul a reținut că "depunerea originalului garanției la sediul autorității contractante nu ar fi putut constitui un motiv de respingere a ofertelor respective nici în cazul în care n-ar fi existat, obiectiv, o situație de forță majoră cauzată de condițiile meteorologice".

Se înțelege că se consideră că în cauză a existat o situație obiectivă de forță majoră, care ar fi putut justifica încălcarea gravă a prevederilor legale, a documentației de atribuire și a principiilor transparenței și al egalității de tratament.

Petenta a demonstrat pe deplin în fața C.N.S.C. atât faptul că forța majoră nu poate acoperi întocmirea necorespunzătoare a ofertei, cât și faptul că „condițiile meteorologice nefavorabile" nu reprezintă o situație de forță majoră obiectivă de natură a împiedica cei trei ofertanți să prezinte garanția de participare în conformitate cu cerințele din documentația de atribuire.

Cel mai puternic argument în acest sens este reprezentat de faptul că toți ceilalți operatori economici implicați în procedură au reușit să prezinte documentul în original în termenul impus.

Mai mult decât atât, cei trei ofertanți puteau transmite documentul în original către Autoritatea Contractantă încă de la momentul publicării Anunțului de participare. D. fiind faptul că Anunțul de participare a fost publicat la data de 27.11.2013, aceștia au avut la dispoziție un interval de aproximativ 2 luni în care să efectueze transmiterea documentului. Faptul că au așteptat până în ultimul moment reprezintă un risc pe care și l-au asumat în deplină cunoștință de cauză. În plus, este binecunoscut faptul că, în perioada de iarnă (decembrie-februarie) pot avea loc intemperii de natură a produce anumite intârzieri în ceea ce privește transporturile. Așadar, nimic nu impiedică un ofertant mediu informat și diligent (care se presupune că are cunoștință inclusiv de faptul că riscul forței majore este în sarcina sa și că are cunoștință care anume este perioada de iarnă) să ia toate măsurile de precauție, astfel încât să se asigure de prezentarea corespunzătoare a ofertei sale.

Totodată, chiar în ultima zi în care puteau să prezinte Autorității Contractante documentul în original, transporturile rutiere pe rutele aferente localităților unde aceste societăți își au sediul și capitală au fost practicabile. Cu titlu de exemplu, menționează faptul că reprezentantul petentei s-a deplasat pe ruta lași-București la data de 27.01.2014, astfel cum se poate observa din foile de parcurs și bonurile fiscale aferente consumului de combustibil, precum și din adresa de înaintare a ofertei inregistrată la Autoritatea Contractantă sub numărul_ din data de 27.01.2014, ora 11:25.

De asemenea, cu privire la ruta G.-București, eventualele restricții de circulație au avut loc în perioada 24-27 ianuarie, și nu pe parcursul celor 2 luni în cadrul cărora ofertanții aveau posibilitatea de a depune în original documentul la sediul Autorității Contractante.

Prin urmare, contrar reținerilor Consiliului nu se poate pune problema unei situații obiective de forță majoră.

C. Inaplicabilitatea art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006

Pledoaria principială referitoare la necesitatea formulării unei solicitări de clarificări cu privire la depunerea documentului care atestă constituirea garanției de participare expusă de Consiliu oferă . notă estetică. Cu toate acestea, concluzia Consiliului nu poate fi reținută de onorata instanță, dat fiind raționamentul fundamental eronat pe care este întemeiată.

Astfel, Consiliul a susținut fervent eficiența art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în pofida faptului că prevederea legală are deliminat expres domeniul de aplicare: "pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate".

Prin urmare, aceste prevederi își găsesc aplicabilitatea, astfel cum a reținut și Consiliul, exclusiv în ipoteza în care autoritatea contractantă trebuie să se asigure cu privire la îndeplinirea/neîndeplinirea cerințelor de calificare sau cu privire la îndeplinirea/neîndeplinirea specificațiilor tehnice. Or, cum de altfel a arătat anterior, garanția de participare nu este parte a ofertei. Mai mult decât atât, garanția de participare nu poate fi considerată un criteriu de calificare.

1. Garanția de participare nu reprezintă un criteriu de calificare.

Conform art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit.e h".

După cum se poate cu ușurință observa, prevederea legală cuprinde o enumerare strict limitativă a criteriilor de calificare și selecție pe care Autoritatea Contractantă are dreptul de a le aplica, în cadrul cărora garanția de participare nu este inclusă.

Mai mult, potrivit Manualului Operațional pentru Atribuirea Contractelor de Achiziție Publică, vol. II, criteriile de calificare reprezintă cerințele minime impuse de autoritatea contractantă care trebuie să fie îndeplinite de către un operator economic pentru a putea fi considerat calificat. Acestea au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini corespunzător contractul de achiziție publică. Este, așadar, indubitabil faptul că scopul criteriilor de calificare este absolut diferit de scopul garanției de participare.

2. Imposibilitatea solicitării de clarificări cu privire la garanția de participare este demonstrată de obligația Autorității Contractante de a verifica conformitatea acesteia cu cerințele documentației de atribuire în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor.

Conform art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, în cadrul ședinței de deschidere nu este permisă respingerea nici unei oferte, cu excepția celor care nu sunt însoțite de garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire.

Prin urmare, evaluarea garanției de participare se efectuează în cadrul ședinței de deschidere, ofertelele care nu sunt însoțite de garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire fiind respinse. Așadar, nu se poate pune problema unei eventuale solicitări de clarificări în acest sens, întrucât, în măsura în care aceste condiții nu sunt îndeplinite în integralitate și în mod cumulativ, Autoritatea Contractantă ar fi lipsită în mod nejustificat de protecția instituită de lege față de comportamentul necorespunzător al respectivului ofertant.

În plus, astfel cum a demonstrat mai sus, prezentarea originalului garanției de participare a fost impusă de legiuitor (și preluată în documentația de atribuire de către Autoritatea Contractantă) din rațiuni de ordin practic. O simplă copie nu poate constitui un titlu valabil pentru o eventuală executare a garanției de participare. Prin urmare, în absența prezentării acestuia, nu există o protecție adecvată a Autorității Contractante. Această ipoteză echivalează practic cu neconstituirea garanției de participare. Dacă ar fi să se urmeze raționamentul ilogic al Autorității Contractante și îmbrățișat în mod surprinzător de Consiliu, ar însemna că garanția de participare ar putea fi constituită diferit de către operatorii economici implicați în procedură, în funcție de posibilitățile acestora, independent de termenul specificat în documentația de atribuire.

În speța de față, Autoritatea Contractantă era obligată să constate că toți cei trei operatori economici nu au îndeplinit cerința din documentația de atribuire cu privire la forma garanției de participare și, în temeiul prevederilor antecitate, ar fi trebuit să respingă toate aceste oferte.

3. Permisiunea de a depune garanția de participare după termenul specificat în documentație, constituie o încălcare a legislației achizițiilor publice.

Motivarea Consiliului cu privire la solicitarea de clarificări în sensul depunerii ulterioare momentului specificat expres în documentația de atribuire a garanției de participare în original, pierde din vedere următoarele aspecte:

■art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 se aplică exclusiv în situațiile în care autoritatea contractantă trebuie să se asigure cu privire la îndeplinirea/neîndeplinirea cerințelor de calificare sau cu privire la îndeplinirea/neîndeplinirea specificațiilor tehnice; or, astfel cum a demonstrat, garanția de participare nu reprezintă o cerință de calificare sau o specificație tehnică;

■art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 interzice în mod expres Autorității Contractante ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant; în același sens, se reține caracterul excesiv al solicitării de clarificări și practica instanțelor de judecată confirmă încălcarea acestor prevederi; or, prezentarea garanției de participare în original la data depunerii ofertelor reprezenta o condiție de participare la procedură; o astfel de derogare nejustificată de la regulile stabilite expres conduce atât la favorizarea ofertanților în cauză, cât și la încălcarea art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006;

■interpretarea ANRMAP cu privire la solicitările de clarificări: "atunci când solicita completarea acestora autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere și respectarea prevederilor alin. (2) ale aceluiași articol 201 din ordonanță, potrivit cărora prin clarificările/completările respective nu are dreptul să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant;

■doctrina de specialitate a stabilit faptul că „[...] clarificările (bazate sau nu pe art. 78 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006) își au rostul atunci când documentele ofertei relevă un caz de îndoială, o situație ambiguă, echivocă, ce impietează realizarea evaluării ofertei, iar nu atunci cand documentele ofertei sunt clare - de pildă, în sensul că nu acoperă cerințele descrise de autoritate în documentația de atribuire - și nu "împiedică evaluarea ofertei"; or, în speța de față nu există nici o ambiguitate, lipsa documentului original și imposibilitatea efectivă de executare a garanției de participare putea fi stabilită de Autoritatea Contractantă fără a fi necesare lămuriri suplimentare în acest sens.

Sunt, așadar, siderați de abordarea nejustificat de indulgentă a Consiliului cu privire la încălcarea flagrantă a principiului tratamentului egal de către Autoritatea Contractantă, prin aplicarea unui set de reguli diferit operatorilor economici implicați în procedura de atribuire și favorizarea evidentă a unora dintre aceștia.

4. Permisiunea de a depune garanția de participare după termenul specificat în documentație constituie o încălcare a principiului tratamentului egal.

Principiul egalității de tratament presupune stabilirea și aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. În jurisprudența europeană s-a reținut că „principiile menționate (n.n. principiul egalității de tratament și principiul transparenței), care au drept semnificație în special faptul că ofertanții trebuie să se afle pe o poziție de egalitate atât în momentul în care iși pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă, constituie, într-adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, iar obligația autorităților contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenței acestor directive". „Astfel, potrivit unei jurisprudente constante, autoritatea contractantă are obligația la fiecare fază a unei proceduri de cerere de oferta, de a respecta principiul egalității de tratament față de ofertanți și, pe cale de consecință, de a respecta egalitatea de șanse a tuturor ofertanților."

Jurisprudența instanțelor de judecată a confirmat încălcarea acestui principiu în ipoteza în care ofertele neînsoțite de garanția de participare în original nu au fost respinse încă din ședința de deschidere a ofertelor: „ofertele neînsoțite de garanția de participare trebuie respinse încă din ședința de deschidere a ofertelor, fără a dispune asupra posibilității prezentării ulterioare a acestui document, or, în condițiile în care ofertantul, în momentul deschiderii ședinței de licitație, nu avea depusă în original scrisoarea de garanție bancară, documentul în cauză fiind depus prin fax după data și ora indicată în fișa de achiziție, autoritatea contractantă trebuia să respingă oferta ca inacceptabilă, fiind vădit încălcate principiile tratamentului egal și al transparenței".

Așadar, față de cele menționate mai sus, este fără putință de tăgadă că respectarea prevederilor legale, respectarea principiului tratamentului egal și respectarea prevederilor documentației de atribuire impun respingerea de către Autoritatea Contractantă a celor trei ofertanți care nu au depus garanția de participare în original în termenul impus prin documentația de atribuire.

Dată fiind gravitatea încălcărilor prevederilor legislative și iminența consecințelor negative atât pentru petentă, cât și pentru interesul public, se impune, de urgență și cu precădere, suspendarea executării Deciziei, sau, în ipoteza încheierii contractului, suspendarea executării acestuia:

II. A solicitat și suspendarea executării deciziei C.N.S.C. nr. 655/74 c10/347, în conformitate cu dispozițiile art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006 și dispozițiile dreptului comun.

În speță poate fi făcută aplicarea prevederilor art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004 cu privire la suspendarea actului administrativ. Pentru a se putea pronunța suspendarea unui act administrativ, art. 15 alin. (1) coroborat cu art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 prevede necesitatea îndeplinirii a două condiții, și anume, existența unui caz bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.

1. Cazul temeinic justificat.

Conform art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, cazuri bine justificate sunt „împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ". Astfel cum s-a precizat și în doctrină, „existența unui caz bine justificat, care să răstoarne regula executării din oficiu a actului administrativ, impune prezența unei îndoieli puternice asupra prezumției de nelegalitate de care se bucură un act administrativ, care este emis în baza legii și în vederea executării acestuia" .

Prin urmare, noțiunea de caz bine justificat nu presupune o dovadă de nelegalitate evidentă, deoarece aceasta ar echivala cu o prejudecare a fondului cauzei. În aprecierea criteriilor care trebuie avute în vedere în identificarea cazului bine justificat, instanța trebuie să primească „susținerea existenței unui indiciu de nelegalitate a actului administrativ, a subzistenței unui argument juridic aparent valabil în ceea ce privește nelegalitatea, urmând ca instanța de fond să analizeze toate motivele de nelegalitate invocate".

În lumina acestor considerente, instanța urmează să aprecieze că în speță există suficiente indicii de nelegalitate care să justifice suspendarea Deciziei pronunțate de Consiliu, după cum urmează:

■Dispozițiile C.N.S.C. în ceea ce privește continuarea procedurii cu evaluarea ofertelor declarate în mod nelegal acceptabile conduce la denaturarea rezultatului acestei proceduri;

■Consiliul a validat în mod nelegal măsurile Autorității Contractante care încalcă în mod flagrant atât legislația achizițiilor publice, cât și principiul tratamentului egal și al transparenței.

2. Paguba iminentă

Conform art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, prin pagubă iminentă se înțelege „prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public".

Executarea Deciziei cu privire la continuarea procedurii este de natură a produce prejudicii materiale, atât petentei, Autorității Contractante, cât și celorlalți participanți la procedura de atribuire care au depus garanția de participare în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire, prejudicii ce nu pot fi reparate ulterior. Aceasta deoarece atât petenta, cât și ceilalți participanți la procedura de atribuire ar fi privați de o evaluare efectuată în conformitate cu prevederile legale și poate chiar de posibilitatea de a încheia contractul de achiziție publică, având în vedere faptul că în mod eronat, Autoritatea Contractantă ar considera admisibile cele trei oferte care în mod evident ar fi trebuit respinse. Astfel, în lipsa suspendării executării Deciziei, Autoritatea Contractantă va efectua o evaluare contrară prevederilor legale și ar putea încheia contractul de achiziție cu un ofertant declarat în mod nelegal câștigător.

De altfel, odată încheiat contractul de achiziție, chiar și în ipoteza admiterii plângerii formulate, petenta s-ar afla în imposibilitatea repunerii părților în situația anterioară. Aceasta întrucât anularea actelor nelegale emise de Autoritatea Contractantă, respectiv a Procesului-verbal de dechidere a ofertelor și eventual a Comunicărilor și Raportului procedurii nu reprezintă unul dintre cazurile de nulitate prevăzute în mod expres și limitativ de art. 287/10 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, prejudiciul material ar rezulta tocmai din evaluarea necorespunzătoare a ofertelor și eventualitatea pierderii acestui contract chiar dacă petenta ar avea câștig de cauză în cadrul prezentului litigiu.

Reținând argumentele menționate, în spețe similare, Curțile de Apel competente au dispus suspendarea executării deciziilor C.N.S.C., având în vedere inclusiv Recomandarea nr. R(89)8 din 13 septembrie 1989 a Comitetului de Miniștri din cadrul Consiliului Europei asupra protecției jurisdicționale provizorii în materie administrativă, în care se afirmă că este de dorit să se asigure persoanelor o protecție jurisdicțională provizorie în funcție de împrejurările concrete ale cauzei, pentru a nu cauza acestora un prejudiciu ireparabil și pe care echitatea îl impune ca fiind de evitat în măsura posibilului .

A nu suspenda executarea Deciziei C.N.S.C., în condițiile în care există elemente de natură să creeze o îndoială de domeniul certitudinii cu privire la modul corect de soluționare a contestației, înseamnă practic a permite persistarea în încălcarea prevederilor legale. Mai mult, s-ar valida decizia nelegală de declarare a unor oferte aflate într-o situație clară de respingere drept admisibile.

Suspendarea executării Deciziei se impune, așadar, pentru a se asigura caracterul efectiv al accesului la justiție și pentru conservarea implicită a dreptului subscrisei la o evaluare legală și corespunzătoare.

Nu în ultimul rând, suspendarea executării Deciziei se impune și prin raportare la necesitatea protejării interesului public.

III. SUSPENDAREA EXECUTĂRII CONTRACTULUI

În cazul încheierii contractului de achiziție publică de către Autoritatea Contractanta, se impune suspendarea executării acestuia. în conformitate cu art. 283/1 din O.U.G. nr. 34/2006, președintele instanței poate să dispună, la cererea părții interesate, suspendarea executării contractului, în cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea pagubei iminente.

1. Cazul temeinic justificat

Astfel cum s-a reținut și în doctrina de specialitate, acestuia i se circumscrie existența unui argument juridic aparent valabil cu privire la nelegalitatea actului administrativ în discuție.

Or, nelegalitatea evaluării, în conformitate cu care s-ar atribui și eventual încheia contractul de achiziție publică, rezultă fără putință de tăgadă din modul în care Autoritatea Contractantă a înțeles să declare admisibile trei oferte evident inacceptabile.

2. Paguba iminentă

Considerentele expuse la secțiunea I de mai sus în susținerea cererii de suspendare a executării Deciziei rămân valabile și în privința suspendării executării contractului. Astfel, în ipoteza executării contractului, repunerea părților în situația anterioară ar deveni imposibilă, fiind vorba despre un contract de achiziție publică de lucrări pentru proiectul „Acumulări nepermanente pe râurile Bahluieț și Probota amonte de localitatea Târgu - F.".

Deși este cunoscut că nulitățile actelor juridice operează cu efect retroactiv, întoarcerea executării nu ar avea ca efect practic și repararea prejudiciilor materiale mai sus arătate, iar formularea Plângerii de către petenta ar fi, astfel, lipsita de eficiență juridică practică și imediată.

În aceeași ordine de idei, suspendarea executării contractului se impune și prin raportare la necesitatea protejării interesului public. Astfel, în măsura în care contractul atribuit în mod nelegal va fi executat, Autoritatea Contractantă devine pasibilă și de aplicarea sancțiunilor alternative prevăzute la art. 287/10 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 - limitarea efectelor contractului prin reducerea termenului de execuție al acestuia și/sau aplicarea unei amenzi Autorității Contractante, cuprinse între 2% si 15% din valoarea obiectului contractului. Autoritatea Contractantă ar putea fi totodată obligată la plata de despăgubiri, în temeiul art. 286 alin. (1) și art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006.

IV. Concluzii

În concluzie, validarea de către Consiliu a măsurii abuzive și nelegale a Autorității Contractante creează un precedent deosebit de periculos, deschizând calea autorităților contractante la aplicarea unui tratament diferențiat operatorilor economici participanți în cadrul procedurilor de achiziție publică.

Or, un astfel de comportament este cu atât mai grav cu cât este tolerat în cadrul unui proiect ce antamează fonduri europene. Condamnarea unor atare măsuri este confirmată inclusiv de prevederile Normelor din 2011 (aprobate prin H.G. nr. 875/2011) care stipulează că unul dintre cei mai puternici indicatori de fraudă este "tratamentul favorabil nejustificat acordat unui contractant de către un responsabil pentru contractare într-o perioadă de timp" (pct. 2 al Subcapitolului 31: Corupție - mită și comisioanele ilegale al Capitolului 3: Fraude în cadrul contractelor și achizițiilor publice Sisteme de fraudare comune și recurente și indicatorii de fraudă relevanți (semnale de avertizare)).

Pentru toate aceste motive, instanța este solicitată să admită plângerea astfel cum a fost formulată.

Intimata .. in calitate de L. al Asocierii ..-S.C. Cinnamon Project S.R.L., a formulat întâmpinare, solicit

← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 9370/2014....		Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 9304/2014.... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Obligaţia de a face. Decizia nr. 8554/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligaţia de a face. Decizia nr. 8119/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 8857/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 9370/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 9304/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Sentința nr. 2963/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Constatare calitate lucrător/colaborator securitate. OUG nr.24/2008. Sentința nr. 2962/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 3151/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI