Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 5487/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 5487/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 26-06-2014 în dosarul nr. 3938/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
DECIZIA CIVILĂ 5487/2014
Ședința publică de la 26 Iunie 2014
Completul compus din:
PREȘEDINTE A. P.
Judecător R. I. C.
Judecător A. J.
Grefier M. P.
Pe rol soluționarea plângerii formulată de petenta . împotriva Deciziei CNSC nr. 1612/C8/1769, 1774, 1775 din data de 30.05.2014, în contradictoriu cu intimata C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA, având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice Decizia CNSC nr. 1612/C8/1769, 1774, 1775/30.05.2014".
Dezbaterile și susținerile părților au avut loc în ședința publică de la termenul din 23.06.2014 care au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată și care face parte integrantă din prezenta, când instanța de fond, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 26.06.2014 când a hotărât următoarele:
CURTEA
Prin plângerea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 13.06.2014 sub nr. de mai sus petenta S.C. E. ROMÂNIA S.A. a solicitat instanței în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. NAȚIONALA DE AUTOSTRĂZI SI DRUMURI NATIONALE DIN ROMÂNIA anularea Deciziei C.N.S.C. nr. 1612/C8/1769, 1774, 1775 din data de 30.05.2014, prin care Consiliul a respins contestația acesteia cu privire la rezultatul procedurii de atribuire a contractelor de concesiune de lucrări publice, decizie pe care o consideră netemeinică și nelegală.
A solicitat petenta, în același timp, și anularea Raportului procedurii și tuturor actelor subsecvente (inclusiv comunicările privind rezultatul procedurii de atribuire), obligarea comisiei de evaluare să procedeze la reanalizarea răspunsului său în legătură cu solicitarea de clarificare adresată in ceea ce privește justificarea prețului propunerii financiare, precum și suspendarea executării contractului de achiziție publică, în măsura în care acesta a fost încheiat, ori a procedurii de atribuire.
Arată petenta, în motivarea plângerii, că oferta sa a fost respinsă de intimată ca neconformă, acesta fiind motivul pentru care an formulat contestație la CNSC.
Cu privire la cererea de suspendare a executării contractului, petenta arată că formularea unei plângeri împotriva Deciziei C.N.S.C. nu afectează dreptul autorității de a încheia contractul de achiziție publică, astfel că în temeiul art. 283/1 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 se impune suspendarea executării acestui contract, apreciind că petenta are șanse reale de a-i fi adjudecat contractul de achiziție publică.
Arată petenta că prin încheierea contractului cu ofertantul câștigător interesul său comercial ar putea fi lezat întrucât adjudecarea unor contracte de achiziție publică nu presupune doar dreptul executantului de a primi prețul prestației, ci îi conferă acestuia avantaje pentru viitor constând din dobândirea unei experiențe practice de natură să-i permită participarea la acele proceduri de atribuire unde accesul este limitat.
Cu privire la nelegalitatea si netmeinicia deciziei Consiliului, petenta arată că motivul pentru care a fost respinsă de autoritatea contractantă oferta depusă constă în aceea că răspunsul său nr. 079/31.01.2014 la solicitarea de clarificări a autorității contractante a fost unul neconcludent, autoritatea apreciind că prin acest răspuns s-ar fi modificat propunerea financiară.
Arată petenta că autoritatea contractantă a solicitat o clarificare cu privire la pretul ofertat, apreciat ca nejustificat de scăzut, solicitând în esență fundamentarea economica a modului de formare a costului unitar aferent serviciilor prestate de către fiecare expert cheie si non-cheie.
În răspunsul formulat au fost comunicate toate informațiile solicitate, fiind anexate pe langa fundamentarea propriu-zisa, T. 1 aferent detalierii cheltuielilor cu personalul si Tabelul 2 cu estimarea costurilor implicate de realizarea contractului.
Comisia de evaluare a reținut că întrucât plățile se vor face in baza onorariilor asumate prin propunerea financiara, petenta nu a oferit o justificare concludenta a modului de constituire a onorariilor experților prezentate in Formularul de Propunere Financiara, apreciind astfel că s-a modificat propunerea financiara prin răspunsul la solicitările de clarificări.
Arată petenta că în cuprinsul documentației de atribuire autoritatea contractanta nu a inserat nicio instrucțiune care sa limiteze sau sa interzică modul de alocare a costurilor intre diferitele categorii de experți. Dimpotrivă, prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a indicat ca instrucțiune direct aplicabila la speța că, referitor la experții pe termen scurt „Costurile rezultate din angajarea experților pe termen scurt vor fi acoperite din onorariile experților cheie si non-cheie". Prin urmare, autoritatea contractanta a permis in mod explicit ca o . costuri generate de prestarea serviciilor inclusiv in ceea ce privește echipa de proiect sa fie acoperite din onorariile altor experți, motiv pentru care petenta a uzat de acest drept si edificând comisia de evaluare in acest sens, nu se poate aprecia că a fost modificată propunerea financiara.
Mai arată petenta că tot prin instrucțiunile aplicabile din caietul de sarcini, autoritatea a indicat ca pe întreaga durata a Contractului, Consultantul va fi responsabil de desfășurarea activității in mod normal in vederea îndeplinirii tuturor obligațiilor contractuale, toate costurile necesare urmând sa fie acoperite din onorariile experților, ceea ce s-a si întâmplat în fapt, fiind evidențiat și probat faptul că în costul experților cheie au fost cuantificate cheltuielile salariale cu acești experți, cheltuieli salariale cu experții non-cheie, cheltuieli salariale cu experții pe termen scurt, costuri administrative (transport si combustibili, echipamente de lucru, comunicații, activități de birou), etc.
Arată petenta că aceste argumente au fost prezentate in mod explicit și neechivoc în cuprinsul contestației la CNSC, însă Consiliul le-a respins cu motivarea că „S.C. E. ROMÂNIA S.A. nu si-a modificat valoarea totala a propunerii financiare, dar a prezentat alte valori ale elementelor ce compun respectiva propunere financiara sau a introdus componente noi, astfel: in anexa la propunerea financiara, depusa inițial, pentru experții cheie, suma alocata este de 2.811.600,00 lei; pentru experții non-cheie suma alocata este de 604.560,00 lei; care adunate dau valoarea de 3.416.160 lei; pe când în documentele anexate adresei de răspuns nr. 079/31.01.2014 sunt menționate următoarele valori: pentru experții cheie suma alocata este de 1.326.875,40 lei; pentru experții non-cheie suma alocata este de 1.234.837,80 lei, care adunate dau valoarea de 2.561.713,20 lei. De asemenea, Consiliul retine ca in timp ce in aceeași anexa nu se regăsește nicio suma prevăzuta distinct ca profit, ci numai cheltuieli neprevăzute (10%), cheltuieli publicitate, cheltuieli instruire, in actele anexate răspunsului la cererea de clarificări, contestatoarea menționând pe langa componentele enunțate anterioare si Profit (aprox. 3,8%) - 125.416,80 lei.
F. de argumentele susținute de Consiliu, petenta arată că în privința susținerilor referitoare la modificarea conținutului propunerii financiare, trebuie avute în vedere dispozițiile art. 3 lit. t) din O.U.G. nr. 34/2006, prin care propunerea financiară este definita ca fiind acea parte a ofertei ce cuprinde informațiile cu privire la preț, tarif, alte condiții financiare și comerciale corespunzătoare satisfacerii cerințelor solicitate prin documentația de atribuire.
Or, plecând de la acesta premisa, petenta s-a aflat în situația de a fi răspuns solicitării autorității contractante de a justifica prețul ofertat cu detalierea fundamentării economice de fundamentare a prețului, in conformitate cu prevederile art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 si art. 361 din HGR 925/2006.
Demersul său a constat în detalierea acelor informații solicitate de autoritatea contractanta conform modelului de formular inclus in documentația de atribuire, unde spre exemplu nu s-a indicat/nu s-a solicitat in nicio secțiune declararea profitului societății, aspect complet ignorat de Consiliu.
După cum s-a menționat și în răspunsul la solicitarea de clarificări a autorității contractante, toate cheltuielile si profitul ofertantului au fost incluse in preturile de vânzare a experților principali, respectiv o parte din cheltuielile salariale cu experții secundari au fost incluse in prețul de vânzare a experților principali, iar preturile unitare au fost uniformizate.
Mai mult, prin răspunsul la solicitarea autorității contractante, s-a accentuat in mod explicit împrejurarea ca se mențin preturile ofertate conform anexei la propunerea financiara, respectiv și-a asumat prețul de vânzare de 60 lei/zi pentru experții non-cheie si a subliniat distincția dintre onorariul expertului suportat de subscrisa si costul de vânzare al acestui expert.
Prin urmare, în speța nu exista niciun înscris procedural sau argument logic care sa conducă la concluzia ca s-ar fi modificat propunerea financiara.
Arată petenta că CNSC s-a aflat in situația de a fi lansat doar o speculație neconfirmata de probele din dosar desi era obligația legala a acestuia de a-si motiva decizia adoptata pe elemente certe si nu pe supoziții si presupuneri. S-ar fi putut reține că există o modificare a propunerii financiare doar dacă s-ar fi revenit asupra onorariului inițial de 60 lei/zi, ceea ce nu s-a întâmplat.
Sintetizând, arată petenta că în propunerea sa majoritatea costurilor pentru prestarea activităților au fost incluse in onorariile experților cheie, in timp ce pentru experții non-cheie costurile au fost limitate la prețul de vânzare utilizat pentru aceasta categorie de experți, respectiv 60 lei/zi.
Cu alte cuvinte, pentru experții non-cheie s-a decis utilizarea unui preț de vânzare al prestației experților sub costul presupus de prestația expertului, cost care au fost însă acoperit de prestațiile aferente experților cheie, astfel incat per total oferta, propunerea financiara sa fie una sustenabila si in același timp competitivă.
Astfel, arată petenta că a avut în vedere, în principal, faptul că experții non-cheie vor fi angajați abia ulterior momentului semnării contractului conform instrucțiunii din caietul de sarcini.
Arată că nu se află în situația de a nu fi inclus vreo categorie de cheltuieli dintre cele indicate de autoritatea contractanta in onorariile experților, ci doar de a fi cuantificat parte din cheltuielile salariale ale experților non-cheie in cheltuielile salariale ale experților cheie.
Critica Consiliului privind menționarea profitului nu poate fi reținuta, aceasta bazandu-se exclusiv pe aprecieri subiective si nefundamentate pe prevederile documentației de atribuire. Prin răspunsurile de clarificare a fost probată sustenabilitatea costurilor aferente prestațiilor experților non-cheie pe considerentul ca parte din costurile aferente au fost cuantificate in tariful experților principali in cadrul justificării prețului propunerii financiare depuse in cadrul procedurii de atribuire. Astfel, prin răspunsul la solicitările de clarificări, s-a procedat la detalierea tuturor cheltuielilor incidente in cadrul contractului si nicidecum nu la modificarea acestora.
Referitor la omisiunea Consiliului de a analiza/verifica incidența dispozițiilor art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, petenta arată că din punct de vedere formal un eventual răspuns neconcludent trebuia sa se raporteze in mod strict la obiectul solicitării de clarificare care a constat in cererea de a se justifica prețul propunerii financiare ofertat, obiect in raport cu care comisia de evaluare nu a adus nicio critica si/sau observație prin prisma dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 925/2006 si deci, concluzia comisiei de evaluare a fost aceea ca se încadrează în categoria ofertelor cu pret neobișnuit de scăzut.
Prin urmare, raportat la criticile Consiliului, arată petenta că nu exista nicio dispoziție legala care să interzică contrabalansarea categoriilor de cheltuieli în cadrul unui contract de prestări de servicii, iar această abordare nu reprezintă o modificare a propunerii financiare; însuși caietul de sarcini dispune ca parte din cheltuielile salaríale sa fie acoperite prin onorariile altor categorii de experți (pag. 24).
De asemenea, un răspuns de clarificare care se susține printr-o instrucțiune din caietul de sarcini nu poate fi considerat in mod obiectiv ca fiind neconcludent, iar în măsura in care comisia de evaluare ar fi avut elemente de neclaritate complementare celor ce au făcut obiectul solicitării de clarificare, obligația legala a acesteia era aceea de a se proceda la formularea unei noi solicitări de clarificare conform art. 34 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.
Intimata, autoritatea contractantă C. NAȚIONALA DE AUTOSTRĂZI SI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerii, ca nefondată.
Totodată, a invocat excepția conexității, solicitând conexarea prezentei plângeri la dosarul nr. nr._, care conține plângerea formulată de un alt participant la procedură împotriva aceleiași decizii a CNSC.
Pe fondul plângerii, autoritatea intimată arată că la data de 27.08.2013 a publicat în SEAP anunțul de Participare nr._/27.08.2013 împreună cu toata Documentația de Atribuire aferenta, pentru contractul „Supervizare autostrada Lugoj - D., L. 3".
Deschiderea ofertelor a avut loc in data de 28.11.2013 aspect consemnat prin Procesul Verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 18A/2468/28.11.2013.
In urma evaluării ofertelor depuse in cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica având ca obiect „Supervizare autostrada Lugoj - D., L. 3", Autoritatea Contractanta, prin adresa nr. 92/_/29.04.2014 a comunicat faptul ca oferta E. ROMÂNIA S.A. a fost declarata neconforma potrivit prevederilor art. 79 alin. (1) si alin. (3) din HG nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, motiv pentru care, potrivit prevederilor art. 81 al aceluiași act normativ, oferta fiind respinsa întrucât contestatoarea:
- nu a oferit o justificare concludenta a modului de constituire a onorariilor experților prezentate in Formularul de Propunere Financiara, tinand cont de faptul ca acest contract de servicii este un contract pe baza de timp efectiv lucrat, conform Caietului de Sarcini, Capitolul 6.3 - „Aspecte financiare" (nu unul cu pret global care ar permite realocarea de sume) si ca plățile se vor face in baza onorariilor asumate prin Formularul de Propunere Financiara,
- a modificat Propunerea Financiara prin răspunsul la solicitările de clarificare ale Comisiei de Evaluare in sensul ca, cheltuielile cu remunerații / salarii / zi ale experților non-cheie exced onorariile inițiale prezentate in Propunerea Financiara.
Prin declararea ofertei contestatoarei ca neconforma, Comisia de Evaluare a respectat întocmai principiile de achiziție publica prevăzute de art. 2 din OUG nr. 34/2006 asigurând nediscriminarea si tratamentul egal fata de ceilalți ofertanți care au oferit justificări concludente a modului de constituire a onorariilor experților prezentate in Formularul de Propunere Financiara.
Referitor la solicitarea petentei de Suspendare a executării contractului, arată intimata că aceasta este nejustificată, deoarece conform art. 2831 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, suspendarea executării contractului poate interveni doar „(1) în cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, președintele instanței poate dispune, la cererea părții interesate, prin încheiere dată cu citarea părților, suspendarea executării contractului."
Petenta . nu a justificat in niciun fel Onoratei Instanțe posibilitatea ca Autoritatea Contractanta sa-i prejudicieze vreun drept sau sa-i provoace o paguba iminenta.
De asemenea, arată intimata că nu a încheiat Contractul de achiziție publica cu ofertantul declarat câștigător Asocierea Hill International NV - Hill International (Bucharest) SRL - Proiect Consulting SRL, sens in care nu se impune suspendarea executării contractului intrucat aceasta suspendare este lipsita de obiect.
Potrivit dispozițiilor art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, acțiunea in justiție poate fi introdusa de orice persoana care se considera vătămata . ., printr-un act al Autorității Contractante, prin persoana vătămata intelegandu-se orice operator economic care are sau a avut un interes legitim in legătura cu respectiva procedura de atribuire sau care a suferit, suferă sau risca sa sufere un prejudiciu ca o consecința a unui act al autorității contractante.
Prin urmare, arată intimata că nu exista posibilitatea producerii unei pagube iminente pentru petenta, nu a suferit si nici nu suferă un prejudiciu, acesta neintrunind calitatea de persoana vătămata.
Referitor la criticile aduse deciziei CNSC, arată intimata că în conformitate cu art. 276 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, . a formulat contestația nr. 335 in data de 09.05.2014, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr._ din 09.05.2014, iar CNSC s-a pronunțat in data de 30.05.2014 emițând in acest sens Decizia nr. 1612/C8/1769, 1774, 1775, astfel că afirmația petentei cum ca CNSC a soluționat contestația „dintr-o graba nejustificata", este nefondata intrucat Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor a soluționat contestația in termenul legal menționat mai sus.
Arată petenta că atunci cand Comisia de Evaluare are nelămuriri, neclarități in privința documentelor si informațiilor prezentate de ofertanți, aceasta are dreptul de a solicita oricând clarificări in privința aspectelor sesizate pe parcursul evaluării ofertelor.
Membrii Comisiei de Evaluare au decis sa solicite clarificări ofertantului E. ROMÂNIA S.A. in baza art. 201 alin (1) din OUG nr. 34/2006 si nicidecum sa declare in mod direct oferta ca fiind neconforma.
Arată intimata că motivele invocate de petenta in susținerea plângerii nu numai ca sunt lipsite de argumente juridice solide in apărarea acesteia, dar apar ca fiind vexatorii in contextul, in care nu arata in mod concret argumentele pe care isi fundamentează plângerea fata de contestația inițiala depusa la CNSC.
Având în vedere că prețul ofertat de E. ROMÂNIA (3.872.176 lei) reprezintă mai puțin de 80% din valoarea estimata a contractului (valoarea estimata pentru indeplinirea contractului este de 14.912.600,00 Lei, fara TVA), in conformitate cu prevederile art. 202 din OUG nr. 34/2006. coroborate cu prevederile art. 361 din HG nr. 925/2006, Comisia de Evaluare prin adresa nr. 18A/356/28.01.2014 a solicitat ofertantului justificarea prețului ofertat in care sa detalieze fundamentarea economica de formare a prețului.
Prin adresa nr. 079/31.01.2014, înregistrata la CNADNR sub nr. 92/4789/03.02.2014. ofertantul a prezentat nivelul de salarizare al personalului non-cheie, precum si: Tabel 1 - Cheltuieli cu personalul, Tabel 2 - Estimarea costurilor implicate de realizarea contractului, în încercarea de justificare a modului de formare a prețului si a valorilor alocate pentru acoperirea categoriilor de costuri menționate de catre ofertant in tabelele sus¬menționate.
În baza celor prezentate de ofertantul E. ROMÂNIA S.A. prin adresa nr. 079/31.01.2014, înregistrata la CNADNR sub nr. 92/4789/03.02.2014, si anume nivelul de salarizare al personalului non-cheie, reiese faptul ca acesta nu a oferit o justificare concludenta a modului de constituire a onorariilor experților prezentate in Formularul de Propunere Financiara.
Arată intimata că din tabelul elaborat de contestatoarea E. ROMÂNIA S.A. in încercarea acesteia de a justifica prețul ofertat, transmis Comisiei de Evaluare prin adresa nr. 079/31.01.2014, cheltuielile cu remunerații / salarii / zi ale experților non-cheie EXCED onorariile inițiale prezentate in Propunerea Financiara.
Tinand cont de faptul ca onorariile experților prezentate in Propunerea Financiara includ pe langa remunerațiile experților si toate costurile directe si indirecte asociate proiectului, contestatoarea E. ROMÂNIA S.A. a prezentat in încercarea de justificare a prețului remunerații ale experților non-cheie care EXCED onorariile inițiale prezentate in Propunerea Financiara.
În aceste condiții, ofertantul E. ROMÂNIA S.A. nu a putut justifica prețul unitar/expert/zi din Propunerea Financiara.
Ofertantul E. ROMÂNIA S.A. în răspunsul transmis Comisiei de Evaluare prin adresa nr. 079/31.01.2014 în încercarea de a justifica prețul ofertei - 3.872.176 lei, a precizat că „toate cheltuielile (cu excepția cheltuielilor forfetare) si profitul ofertantului au fost incluse in preturile de vânzare a experților principali. De asemenea, o parte dintre cheltuielile salariale cu experții secundari au fost incluse in prețul de vânzare a experților principali, iar preturile unitare au fost uniformizate.
Arată intimata că contractul de servicii este un contract pe baza de timp efectiv lucrat, conform Capitolul 6.3 -„Aspecte financiare" din Caietului de Sarcini parte a Documentației de Atribuire, iar nu unul cu pret global care ar permite realocarea de sume asa cum in mod greșit si-a structurat contestatoarea propunerea sa financiara. Plățile se vor face in baza onorariilor asumate prin formularul de propunere financiara.
D. fiind acest aspect, in mod corect ofertantul ..A. nu a oferit o justificare pertinenta si concludenta a modului de constituire a onorariilor experților prezentate in Formularul de Propunere Financiara.
Așadar, ținând cont că ofertantul E. ROMÂNIA S.A. prin adresa nr. 079/31.01.2014 inregistrata la CNADNR cu nr. 92/4789/03.02.2014 nu a răspuns concludent la solicitarea de clarificare a Comisiei de Evaluare in ceea ce privește justificarea prețului neobișnuit de scăzut, potrivit prevederilor art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, oferta a fost pe buna dreptate considerata neconforma si respinsa in conformitate cu prevederile art. 81 din HG nr. 925/2006.
Mai arată intimata că ofertantul ..A prin răspunsul la solicitările de clarificare a Comisiei de Evaluare privind Propunerea Financiara nu a respectat preturile unitare din oferta, modificând propunerea financiara prin răspunsul la solicitarea de clarificări a Comisiei de Evaluare.
Pe cale de consecința, potrivit prevederilor art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare oferta depusa de ofertantul ..A a fost pe buna dreptate considerata neconforma si respinsa in conformitate cu prevederile art. 81 din HG nr. 925/2006.
Referitor la DECIZIA NR. 1612/C8/1769, 1774, 1775 / 30.05.2014 emisa de CNSC, arată intimata că CNSC s-a pronunțat asupra criticilor formulate de petenta raportat la cerințele Documentației de Atribuire si la prevederile legale in vigoare din domeniul achizițiilor publice.
În mod corect, pertinent si intemeiat Consiliul a reținut că „. nu si-a modificat valoarea totala a propunerii financiare, dar a prezentat alte valori ale elementelor ce compun respectiva propunere financiara sau a introdus componente noi, astfel:
-in anexa la propunerea financiara, depusa inițial, pentru experții cheie, suma alocata este de 2.811.600,00 lei; pentru experții non-cheie, suma alocata este de 604.560,00 lei; care adunate dau valoarea de 3.416..160 lei;
-in documentele anexate adresei de răspuns nr. 079/31.01.2014, sunt menționate următoarele valori: pentru experții cheie, suma alocata este de 1.326.875,40 lei; pentru experții non-cheie, suma alocata este de 1.234.837,80 lei; care adunate dau valoarea de 2.561.713,20 lei”.
De asemenea, Consiliul a reținut că in anexa nu se regăsește nici o suma prevăzuta distinct ca profit, ci numai cheltuieli neprevăzute (10%), cheltuieli publicitate, cheltuieli instruire, în condițiile în care in actele anexate răspunsului la cererea de clarificări, contestatoarea menționează, pe langa componentele enunțate anterioare, si Profit (~ 3,8%) - 125.416,80 lei.
Arată intimata că membrii Comisiei de evaluare au solicitat clarificări referitoare la justificarea prețului neobișnuit de scăzut raportandu-se la cerințele Fisei de Date a Achiziției, a Documentației de Atribuire si la prevederile legale in vigoare din domeniul achizițiilor publice.
Membrii Comisiei de Evaluare nu au putut sa solicite ofertantului petent . o noua . clarificări având același subiect, datorita neconcludentei răspunsului ofertantului la solicitarea de clarificări referitoare la justificarea prețului neobișnuit de scăzut, intrucat daca ar fi solicitat același lucru s-ar fi incalcat principiile de achiziție publica, existând riscul apariției unui avantaj in favoarea acestui ofertant, fata de ceilalți ofertanți ramași in cursa care au prezentat informațiile solicitate si au oferit justificări concludente a modului de constituire a onorariilor experților prezentate in Formularul de Propunere Financiara si pentru care in urma răspunsului la solicitările de clarificări nu si-au modificat Propunerea Financiara inițiala.
Ca atare, solicitarea petentei de a se dispune masuri de remediere constând in obligarea Autorității Contractante la anularea Comunicării Rezultatului si a Raportului procedurii de atribuire cu re-analizarea răspunsului formulat de petenta nu este susținută de dispoziții legale în vigoare, motivele invocate de contestatoare fiind lipsite de argumente pertinente.
Analizând plângerea formulată de petenta ., prin prisma motivelor invocate și a dispozițiilor OUG nr. 34/2006 și ale HGR nr. 925/2006, Curtea va constata că aceasta este nefondată, urmând a o respinge pentru următoarele motive:
În fapt, din înscrisurile atașate la dosarul cauzei și în dosarul achiziției înaintat la solicitarea instanței de CNSC, se constată că procedura de licitație deschisă a fost inițiată de C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE S.A, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Supervizare autostrada Lugoj-D. L. 3", prin publicarea în sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) a anunțului de participare nr._ din 27.08.2013, potrivit căruia, criteriul de atribuire aplicat a fost „prețul cel mai scăzut"; valoarea estimată a contractului fiind cuprinsă între 14.912.600 lei și 17.895.120 lei, fără TVA.
Ședința de deschidere a ofertelor a avut loc în data de 28.11.2013, în urma căreia s-a încheiat procesul-verbal nr. 18A/2468, potrivit căruia au depus oferte un număr de 12 operatori economici, iar rezultatul evaluării acestora a fost consemnat în raportul procedurii nr. DAP17/420/_.
Considerând nelegală decizia autorității contractante de declarare a ofertei sale ca neconformă, în temeiul dispozițiilor art. 79 alin. (1) și (3) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare (măsură ce i-a fost comunicată prin adresa nr. 92/_/29.04.2014), S.C. E. ROMÂNIA S.A. a înaintat contestația înregistrată la Consiliu cu nr._ din 09.04.2014, solicitând anularea acesteia, a raportului procedurii și obligarea autorității contractante la reevaluarea propunerii sale financiare.
În adresa de comunicare a rezultatului procedurii, au fost inserate următoarele precizări:
„(...) Prin adresa nr. 079/31.01.2014, înregistrată la CNADNR sub nr. 92/4789/03-02-2014 ... ați prezentat nivelul de salarizare al personalului non-cheie. Conform următorului tabel ... cheltuielile cu remunerații/salarii/zi ale experților non-cheie exced onorariile inițiale prezentate în propunerea financiară...
Având în vedere faptul ca onorariile experților prezentate in propunerea financiară includ pe lângă remunerațiile experților și toate costurile directe și indirecte asociate proiectului, dumneavoastră ați prezentat în justificarea prețului remunerații ale experților non cheie care exced onorariile inițiale prezentate in propunerea financiara.
Totodată, conform Propunerii Tehnice, capitolul 2,4 - Facilități suport, pagina 82 ați precizat următoarele: „Toate cheltuielile necesare pentru derularea si ducerea la bun sfârșit a contractului de supervizare sunt incluse în oferta financiară în onorariile prevăzute pentru experții principali și secundari, respectându-se astfel prevederile caietului de sarcini din cadrul capitolului 6.2 Facilitățile asigurate de Consultant.
În același timp, prin adresa sa înregistrată la sediul CNADNR SA cu nr. 92/4789/03.02.2014, ați precizat următoarele: Toate cheltuielile (cu excepția cheltuielilor forfetare) și profitul ofertantului au fost incluse în prețurile de vânzare a experților principali. De asemenea, o parte dintre cheltuielile salariale cu experții secundari au fost incluse în prețul de vânzare a experților principali, iar prețurile unitare au fost uniformizate....
Luând in considerare faptul că prezentul contract de servicii este un contract pe baza de timp efectiv lucrat conform caietului de sarcini, capitolul 6.3 Aspecte financiare (nu unul cu preț global care ar permite realocarea de sume) și ca plățile se vor face în baza onorariilor asumate prin Formularul de Propunere Financiară, Comisia de Evaluare consideră ca Ofertantul nu a oferit o justificare concludentă a modului de constituire a onorariilor experților prezentate în Formularul de Propunere Financiară.
În concluzie, având în vedere faptul ca ați modificat propunerea financiară prin răspunsul la solicitările de clarificare, potrivit prevederilor art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare (...) oferta depusă de dumneavoastră este considerata neconformă. Totodată, având în vedere faptul ca ați răspuns neconcludent la solicitarea de clarificare referitoare la justificarea prețului neobișnuit de scăzut, potrivit prevederilor art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/ 2006, ... oferta depusă de dumneavoastră este considerată neconformă".
În contestația înaintată la CNSC contestatoarea a arătat, în esență că prin răspunsul la solicitarea de clarificări a autorității contractante a comunicat toate informațiile solicitate, fiind anexate, pe lângă fundamentarea propriu-zisă, T. 1 aferent detalierii cheltuielilor cu personalul și Tabelul 2 cu estimarea costurilor implicate de realizarea contractului.
Prin Decizia CNSC Nr. 1612/C8/1769, 1774, 1775 Data: 30.05.2014, Consiliul a respins ca nefondată contestația formulată de ..
În motivarea Deciziei Nr. 1612/C8/1769, 1774, 1775 din 30.05.2014, CNSC a reținut cu privire la criticile aduse de contestatoare că potrivit procesului-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, propunerea financiară prezentată de contestatoare este de 3.872.176,00 lei, fără TVA, valoare care reprezintă mai puțin de 80% din valoarea estimată.
În aceste condiții, în etapa de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă a aplicat dispozițiile art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 și, prin adresa nr. 18A/ 356/28.01.2014, a solicitat justificarea prețului ofertat „cu detalierea fundamentării economice de formare a prețului, în conformitate cu prevederile art. 202 din OUG 34/2006 coroborate cu prevederile art. 36 din HG nr. 925/2006...".
Reține Consiliul că S.C. E. ROMÂNIA S.A. a răspuns prin adresa nr. 079/31.0.2014, în conținutul căreia a prezentat informațiile referitoare la acest aspect.
Analizând conținutul răspunsului dat, raportat la cel al propunerii financiare a S.C. E. ROMÂNIA S.A., respectiv la Anexa la Propunerea financiară, Consiliul a constatat că S.C. E. ROMÂNIA S.A nu și-a modificat valoarea totală a propunerii financiare, dar a prezentat alte valori ale elementelor ce compun respectiva propunere financiară sau a introdus componente noi, astfel:
-în anexa la propunerea financiară, depusă inițial, pentru experții cheie, suma alocată este de 2.811.600,00 lei; pentru experții non-cheie, suma alocată este de 604.560,00 lei, care adunate dau valoarea de 3.416.160 lei;
-în documentele anexate adresei de răspuns nr. 079/ 31.0.2014, sunt menționate următoarele valori: pentru experții cheie, suma alocată este de 1.326.875,40 lei; pentru experții non-cheie, suma alocată este de 1.234.837,80 lei, care adunate dau valoarea de 2.561.713,20 lei.
A mai constatat Consiliul că în timp ce în aceeași anexa nu se regăsește nici o sumă prevăzută distinct ca profit ci numai cheltuieli neprevăzute (10%), cheltuieli publicitate, cheltuieli instruire, în actele anexate răspunsului la cererea de clarificări, contestatoarea menționează, pe lângă componentele enunțate anterioare și Profit (~3,8%) - 125.416,80 lei.
Având în vedere dispozițiile art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora: ..în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepția situației prevăzute la art. 80 alin. (2)", Consiliul a constatat că autoarea contestației a schimbat conținutul propunerii sale financiare, astfel că, în mod corect, autoritatea contractantă a respins oferta ca neconformă, în temeiul normei legale enunțate anterior.
Soluția instanței:
1/ În ceea ce privește cererea de suspendare a executării contractului de achiziție publică, formulată în cadrul plângerii întemeiată pe dispozițiile art. 281 alin 1 din OUG nr. 34/2006:
Curtea urmează a constata că cererea de suspendare formulată de petentă și întemeiată pe prevederile art. 283/1 din OUG nr. 34/2006 este nefondată și va fi respinsă în consecință.
Astfel, conform prevederilor legale menționate, se reține că „în cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, președintele instanței poate dispune, la cererea părții interesate, prin încheiere dată cu citarea părților, suspendarea executării contractului. (2) Instanța soluționează cererea de suspendare luând în considerare consecințele probabile ale acesteia asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public. Instanța va putea să nu dispună măsura prevăzută la alin. (1) în cazul în care consecințele negative ale acesteia ar putea fi mai mari decât beneficiile ei. Hotărârea de a nu dispune suspendarea executării contractului nu trebuie să prejudicieze niciun alt drept al persoanei care a înaintat cererea prevăzută la alin. (1)”.
Așadar, pentru a se putea dispune suspendarea executării contractului, care este o măsură excepțională, trebuie îndeplinită în primul rând condiția existenței unor cazuri bine justificate și a unei pagube iminente.
Prin cererea formulată petenta nu a făcut dovada existenței unor împrejurări excepționale de natură a dovedi cazul bine justificat și, totodată, nu a făcut nici dovada existenței pagubei iminente, simpla afirmație a acesteia cu privire la existența unei posibilități reale de a i se adjudeca contractul neputând reprezenta probă suficientă în acest sens.
În privința pagubei iminente, Curtea va constata că aceasta a fost motivată de petentă și prin faptul că interesele sale comerciale ar fi lezate de încheierea contractului cu ofertantul câștigător, adjudecarea contractului i-ar permite acestuia obținerea unor avantaje pe viitor, constând în dobândirea unei experiențe practice de natură a-i permite participarea la acele proceduri la care accesul este limitat în funcție de experiența profesională.
Aceste argumente ale petentei nu sunt însă de natură a dovedi care este prejudiciul efectiv pe care l-ar suferi aceasta prin încheierea contractului cu ofertantul câștigător, toate argumentele prezentate având un caracter general și ambiguu, fără ca în concret să se indice în ce măsură o astfel de acțiune din partea autorității și a ofertantului câștigător ar prejudicia-o.
Pe cale de consecință, Curtea va reține că petenta nu a fost în măsură să dovedească existența cazului bine justificat și a pagubei iminente, condiții necesare pentru adoptarea măsurii de suspendare a contractului, astfel că cererea formulată în acest sens va fi respinsă ca neîntemeiată.
2/ Criticile aduse Deciziei CNSC nr. 1612/C8/1769, 1774, 1775 din 30.05.2014.
Cu privire la răspunsul petentei la solicitarea de clarificări adresată de autoritatea contractantă la data de 28.01.2014, Curtea va reține că prin aceasta intimata a solicitat lămuriri, respectiv detalierea fundamentării economice a modului de formare a prețului, dat fiind faptul că prețul ofertat, de 3.872.176 lei (fără TVA), este sub 80% din valoarea estimată a contractului.
Solicitarea de clarificări a fost formulată la 28.01.2014, iar petenta a răspuns acesteia cu adresa nr. 079/31.01.2014, înregistrată la CNADNR sub nr. 4789/03.02.-2014.
Astfel cum rezultă din răspunsul la solicitarea de clarificări, mai exact din concluziile la acest răspuns, prețul ofertat în sumă de 3.872.176 lei a fost compus din: cheltuieli cu personalul de supervizare (detaliate în tabelul nr. 1) – 2.561.713 lei, alte costuri proiect (detaliate în tabelul nr. 2) – 729.300 lei, profit de 3,8% - 125.146,80 lei, cheltuieli publicitate – 35.000 lei, cheltuieli instruire – 69.000 lei, cheltuieli diverse și neprevăzute – 352.016 lei.
În finalul răspunsului la clarificări, petenta a menționat că „toate cheltuielile (excepție cele forfetare) și profitul ofertantului au fost incluse în prețurile de vânzare a experților principali. De asemenea, o parte din cheltuielile salariale cu experții secundari au fost incluse în prețul de vânzare al experților principali, iar prețurile unitare au fost uniformizate”.
Analizând comparativ oferta inițială depusă de petentă, la care s-au solicitat clarificări, Curtea urmează a constata că deși valoarea totală a acesteia nu a fost modificată prin răspunsul la clarificări, acest răspuns diferă de oferta inițială.
Astfel, se constată din Anexa la propunerea financiară că:
- suma alocată experților cheie este de 2.811.600 lei, în loc de 1.326.875,4 lei, cum apare în răspunsul la clarificări,
- suma alocată experților non-cheie este de 604.560 lei, în loc de 1.234.837,8 lei, cum apare în răspunsul la clarificări,
- totalul costurilor cu experții din oferta financiară este de 3.416.160 lei, în loc de 2.561.713,20 lei, cum este menționat în răspunsul la solicitarea de clarificări.
De asemenea, se va reține din oferta financiară că prețul ofertat, de 3.872.176 lei (fără TVA) se compunea, pe lângă costul aferent experților cheie și non- cheie și din următoarele costuri: cheltuieli neprevăzute – 10% - 352.016 lei (preluate și în răspunsul la solicitarea de clarificări) precum și din alte cheltuieli (de publicitate și instruire), în cuantum de 104.000 lei, de asemenea preluate în răspunsul la solicitarea de clarificări.
Cu toate acestea, din analiza comparativă a ofertei financiare și a răspunsului la solicitarea de clarificări, Curtea va constata că răspunsul conține 2 noi componente de cost care nu au fost avute în vedere și nici menționate în oferta inițială, respectiv componenta „profit” în sumă de 125.146,80 lei și componenta „alte costuri proiect” – 729.300 lei.
Este adevărat că în final, prețul total al ofertei nu a fost modificat, dar Curtea va avea în vedere dispozițiile art. 79 alin 3 din HGR nr. 925/2006, conform cărora: „în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepția situației prevăzute la art. 80 alin. (2)”.
Așadar, pentru a putea fi considerată neconformă o ofertă, legiuitorul nu a avut în vedere doar situația modificării ofertei financiare din punctul de vedere al prețului final ofertat, ci, implicit, și modificarea conținutului ofertei financiare.
Ori, astfel cum s-a arătat anterior, prin realocarea costurilor pe diferitele componente de preț (modificarea costurilor aferente experților cheie și non-cheie) și introducerea unor componente noi (alte costuri și profit), petenta a adus modificări conținutului ofertei financiare.
Se va constata astfel că în mod corect CNSC a concluzionat că decizia autorității contractante de declarare a ofertei ca neconformă este legală și temeinică, în urma modificării conținutului acesteia prin răspunsul la solicitarea de clarificări, fiind adoptată în conformitate cu dispozițiile art. 79 alin 3 din Normele metodologice.
Curtea va înlătura toate susținerile petentei prin care aceasta a intenționat să justifice măsura de modificare a costurilor aferente experților principali prin includerea în acestea a unora dintre cheltuielile salariale cu experții secundari, având în vedere că asemenea soluție, în măsura în care s-a apreciat necesară, trebuia adoptată inițial, la depunerea ofertei financiare iar nu ulterior, prin răspunsul la solicitarea de clarificări.
Redistribuirea costurilor în cadrul ofertei financiare, indiferent care a fost motivul care a condus la aceasta, nu reprezintă altceva decât o modificare a conținutului ofertei, lucru nepermis de legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice tocmai datorită obligativității respectării principiilor instituite prin art. 2 din OUG nr. 34/2006, și mai exact al principiilor tratamentului egal și al transparenței.
Dacă s-ar permite petentei să modifice elementele ce compun prețul final după depunerea ofertei financiare, aceasta ar fi avantajată în raport de ceilalți ofertanți, care au înțeles să păstreze structura ofertei inițiale și doar să justifice modalitatea în care a fost adoptată o anume soluție financiară.
Chiar dacă s-ar accepta apărările petentei referitoare la justificarea modificării costului pentru experții cheie și non-cheie, introducerea unui nou element în structura de cost, respectiv elementul „profit” care nu a fost menționat inițial nu poate fi justificat de alegațiile acesteia.
Petenta a făcut referire în cuprinsul plângerii la faptul că în documentația de atribuire nu se face nicio referire la obligativitatea indicării profitului, fiind lăsată la latitudinea ofertantului modalitatea de elaborare a propunerii financiare.
Cu toate acestea, Curtea va reține că petenta nu a fost în măsură să justifice care este motivul pentru care, dacă a ales la depunerea ofertei să nu facă nicio referire la componenta „profit” (deoarece nu avea această obligație), ulterior prin răspunsul la solicitarea de clarificări această componentă a fost inclusă în ofertă, această completare reprezentând o modificare nepermisă a conținutului ofertei.
În ceea ce privește criticile referitoare la omisiunea Consiliului de a verifica incidența dispozițiilor art. 79 alin 1 din HGR nr. 925/2006, Curtea va reține că textul invocat prevede că „în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă”.
Autoritatea contractantă a reținut, în aplicarea acestui text de lege, că petenta nu a răspuns solicitării de clarificări în termenul acordat, mai exact că răspunsul acestuia nu este unul concludent, astfel că oferta sa este neconformă.
Curtea va reține că, într-adevăr, prin decizia contestată CNSC nu a răspuns criticilor cu privire la aplicabilitatea art. 79 alin 1 din HGR nr. 925/2006, dar acest lucru nu este de natură a modifica soluția de respingere a contestației, instanța de judecată putând proceda pentru prima dată la analiza acestei critici, conform prevederilor art. 285 alin 2 teza finală din OUG nr. 34/2006.
Reține Curtea că în mod corect autoritatea contractantă a constatat aplicabilitatea art. 79 alin 1 din HGR 925/2005, având în vedere că prin răspunsul la solicitarea de clarificări petenta a justificat componența alor costuri decât cele ce compun oferta financiară inițială, astfel că nu se poate susține că răspunsul său a fost concludent, prin raportare la oferta depusă.
Față de toate aceste aspecte, apreciind că Decizia CNSC nr. 1612/C8/1769, 1774, 1775 din 30.05.2014 este legală și temeinică, Curtea prin raportare la dispozițiile art. 285 alin 4 din OUG nr.34/2006 urmează a respinge plângerea formulată împotriva acesteia, ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta . împotriva Deciziei CNSC nr. 1612/C8/1769, 1774, 1775 din data de 30.05.2014, în contradictoriu cu intimata C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA ca, nefondată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi 26.06.2014.
Președinte, A. P. | Judecător, R. I. C. | Judecător, A. J. |
Grefier, M. P. |
Red.tehn A.P./ 4 ex
26.08.2014
| ← Pretentii. Decizia nr. 3653/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Despăgubire. Decizia nr. 3897/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
