Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 7890/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Decizia nr. 7890/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 27-10-2014 în dosarul nr. 5709/2/2014

Dosar nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII -A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ NR. 7890

Ședința publică din data de 27.10.2014

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE: C. P.

JUDECĂTOR: D. M. D.

JUDECĂTOR: I. F.

GREFIER: M. B.

Pe rol se află spre soluționare plângerea formulată de petenta S. I. S.P.A., împotriva Deciziei nr. 2492/C8/2727, 2909/1.09.2014 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatele I. P. & C SPA și C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A., având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.

Dezbaterile asupra plângerii au avut loc în ședința publică din data de 20.10.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință publică de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când Curtea, pentru a da posibilitatea părților să formuleze concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 27.10.2014, când, în aceeași compunere, a decis următoarele:

CURTEA,

Deliberând asupra prezentei cauze reține următoarele:

Prin Decizia nr. 2492/C8/2727, 2909/1.09.2014, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în baza art. 278 alin. (5) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, a respins ca nefondată contestația depusă, pentru lotul 1, de S. I. SPA în calitate de lider al Asocierii S. I. SpA - I. SpA; a respins ca nefondată contestația depusă, pentru lotul 2, de RCM COSTRUZIONI SRL, în calitate de lider al asocierii RCM COSTRUZIONI SRL - S.C. Imob Lux Construct S.R.L - .. - Societatea de Construcții N. S.A. - I. Ferrara S.N.C Di A. & Rossella Ferrara - S.C. T Dancor Rom Construct S.R.L. - S.C. Shelter Construct S.R.L. - Associazione Cooperativa Muratori & Affini Ravenna S.C.P.A. - Schiavo & C.SpA - S.C. Eurocerad International S.R.L.

De asemenea, în baza art. 278 alin. (8), a respins capătul de cerere prin care RCM COSTRUZIONI SRL solicită obligarea autorității contractante la suportarea cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestației. În conformitate cu art. 52 Cod Procedură Civilă, a încuviințat în principiu cererea de intervenție depusă I. Pizzarotti & C SpA, pentru lotul 1, iar în baza art. 278 alin. (2), pentru motivele expuse în motivare, a admis cererea de intervenție.

În conformitate cu art. 52 Cod Procedură Civilă, a încuviințat în principiu cererile de intervenție depuse de Aktor S.A., pentru lotul 2, iar în baza art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru motivele expuse în motivare, a admis cererile de intervenție. Totodată, în baza art. 278 alin. (6), a dispus continuarea procedurii de achiziție publică.

Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta S. I. S.P.A., prin care a solicitat instanței ca, prin decizia pe care o va pronunța, să admită plângerea formulată și, pe cale de consecință, modificarea în tot a Deciziei CNSC, în sensul admiterii contestației promovate de S. împotriva rezultatului Procedurii de atribuire astfel cum a fost formulată.

În motivarea plângerii, a arătat petenta că, CNSC nu a analizat niciuna dintre criticile formulate de aceasta împotriva deciziei CNADNR de respingere a ofertei S., limitându-se la a arăta faptul că aceasta ar fi trebuit să respecte cerința de calificare în discuție pentru ca oferta să fie admisibilă.

Răspunsul CNSC a fost în sensul că S. trebuia să respecte documentația de atribuire pentru ca oferta să fie considerată admisibilă. Nicio referire la considerentele obligatorii ale Deciziei C. nu există.

Apreciază petenta că indicațiile obligatorii ale Curții de Apel București și intrate în puterea lucrului judecat nu au fost respectate de către Autoritatea contractantă, motiv pentru care Decizia CNSC este nelegală și netemeinică.

Astfel, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în mod nelegal a respins criticile invocate de petentă împotriva deciziei de declarare a ofertei sale ca inacceptabilă.

Consideră petenta că în mod nelegal a apreciat CNSC că nu ar fi făcut dovada îndeplinirii cerinței privind experiența similară.

Pe fond, linia de argumentație ce urmează a fi dezvoltată în cuprinsul plângerii promovate împotriva Deciziei CNSC este subsumată scopului de a demonstra că:

a) Obligația Autorității contractante de a verifica, prin raportare la versiunile succesive ale proiectului tehnic inițial, documentele tehnice emise și îndeplinirea cerinței de calificare și prin prisma acestora a fost stabilită în mod irevocabil; o conduită contrară a Autorității contractante, care s-a limitat la a constata că simpla existență a unor versiuni succesive conduce la caracterul nefezabil al proiectului tehnic inițial este insuficientă și contrară indicațiilor Curții de Apel București;

b) Contrar susținerilor CNSC, contractul prezentat de S. demonstrează îndeplinirea cerinței de calificare referitoare la experiența similară în proiectare; versiunile succesive ale proiectului tehnic, datorate unor evenimente imprevizibile, emise în cadrul aceluiași contract sunt avizate de către Autoritatea contractantă. Atât timp cât versiunile ulterioare sunt avizate pentru o lungime totală de 22.1 km (cerința fiind ca minim 15 km să fie avizați), concluzia nu poate fi decât aceea de respectare a cerinței de calificare;

c) Considerentele Deciziei C. confirmă că, în lipsa acestor avize ulterioare, oricum oferta petentei îndeplinea cerințele de calificare; Curtea de Apel București trimite și la verificarea avizelor ulterioare doar pentru a se asigura că versiunile succesive sunt, la rândul lor, avizate, decizie care ia în considerare specificul contractului prezentat ca experiență relevantă și posibilitatea legală ca revizii ulterioare ale acestuia să intervină pe parcursul implementării. În consecință, avizele emise cu privire la versiuni succesive ale proiectului tehnic prezentat inițial nu puteau fi ignorate de către Autoritatea contractantă în contextul în care Decizia C. obligă la luarea acestora în considerare în analiza îndeplinirii cerinței de către petentă, iar nu doar ca o constatare a faptului că proiectul inițial a suferit modificări.

În aceste condiții, decizia de respingere a ofertei petentei ca inacceptabilă pe motiv că avize ulterioare au fost emise cu privire la versiuni succesive ale proiectului tehnic depus inițial nu poate fi decât greșită, la fel de greșită fiind și Decizia CNSC care confirmă legalitatea unei astfel de decizii. Documentele tehnice ulterioare avizează versiuni ale proiectului tehnic executat în cadrul aceluiași contract, condițiile vizând lungimea totală avizată (minim 15 km) fiind respectată atât înainte de depunerea ofertelor (aspect confirmat de către C.), cât și după (pe baza documentelor de avizare emise înainte și după momentul depunerii ofertelor în legătură cu proiectul tehnic).

Singura manieră corectă de implementare a Deciziei C. de către Autoritatea contractantă era să constate că documentele a căror verificare a fost considerată de Curtea de Apel ca intrând în sarcina exclusivă a Autorității nu au relevanță pentru indeplinirea criteriilor de calificare si să constate că serviciile de elaborare a Proiectului Tehnic au fost „duse la bun sfârșit" inclusiv prin avizele emise ulterior.

Astfel, atât timp cât: contractul permite modificări ale Proiectului Tehnic în cursul execuției lucrărilor (deci ulterior elaborării Proiectului), în anumite cazuri acestea fiind chiar impuse de prevederile legale, modificările au fost solicitate de CNADNR sau/și unele modificări se datorează unor situații imprevizibile, este evident că aceasta nu înseamnă că serviciile de elaborare a Proiectului Tehnic nu au fost „duse la bun sfârșit".

În sensul art. 13 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, elaborarea Proiectului Tehnic a fost „dusă la bun sfârșit" atunci când etapa de proiectare a fost finalizata, respectiv anterior executării efective a lucrărilor de construcție a autostrăzii. Faptul că respectivul contract invocat cu titlu de experiență similară implică și proiectare și execuție nu înseamnă că CNADNR are dreptul să ignore faptul că faza de proiectare a fost depășită, contractul fiind în acest moment în faza de executare a lucrărilor.

Pentru înțelegerea contextului, petenta a clarificat succesiunea în timp a evenimentelor imprevizibile care au intervenit pe parcursul derulării contractului „Orăștie-Sibiu L. 3", contract prezentat ca experiență relevantă în proiectare, în care S. are calitatea de Contractant.

Astfel, primele semne de instabilitate pe traseul Autostrăzii Orăștie - Sibiu, lot 3 s-au observat pe 22 februarie 2012, iar acestea, precum si desfășurările ulterioare, au fost considerate fenomene imprevizibile ce nu puteau fi luate in considerare la momentul elaborării inițiale a Proiectului Tehnic.

Urmare a acestor evenimente, Contractantul a demarat imediat o . investigații suplimentare menite să stabilească modul de producere, cauza și soluțiile tehnice optime pentru depășirea efectelor produse de aceste fenomene imprevizibile.

După cum reiese din cele două rapoarte de Expertiză Tehnică elaborate, aflate la dosarul achiziției/CNSC, acestea s-au referit exclusiv la zonele notificate, iar soluțiile tehnice elaborate pentru intervalele afectate de fenomenele imprevizibile de alunecări de teren au fost modificate; soluțiile stabilite pentru intervalele km 43+855 - km 57+510 si km 64+850 - km 65+965 (neafectate de fenomene) au rămas neschimbate și în deplină conformitate cu avizele CTE-CNADNR nr. 4090/21.02.2012, respectiv 4035/15.11.2011.

Pentru zonele afectate de alunecări de teren au fost obținute ulterior, în anul 2013, trei avize CTE-CNADNR, ce se referă exclusiv la acestea, fără alte modificări de nicio altă natură asupra intervalelor km 43+855 - km 57+460 si km 64+850 - km 65+965 (neafectate de fenomene).

Cele trei avize CTE-CNADNR obținute după apariția fenomenelor imprevizibile de instabilitate, respectiv avizele CTE-CNADNR nr. 4307/01.08.2013, 4323/30.08.2013 și 4338/25.10.2013 se referă la versiuni succesive ale Proiectului Tehnic inițial, exclusiv pe zonele notificate către Beneficiar, totalizând 5.64 km din cei 22.11 km ai Lotului 3 și nu se substituie documentelor de avizare inițiale (nr. 4090/21.02.2012, respectiv 4035/15.11.2011).

Caracterul imprevizibil al fenomenelor intervenite, susținut încă de la început de către Antreprenor, a fost confirmat de Expertizele Tehnice întocmite, recunoscut de către Beneficiar și, de asemenea, de către Unicul Adjudecatar al CAD prin prisma deciziei sale.

Înainte de termenul-limită pentru depunerea ofertelor, 29.10.2013, Contractantul era in posesia certificării din partea Beneficiarului pentru întreg traseul Lotului 3 al Autostrăzii Orăștie - Sibiu. Astfel, la data de 29.10.2013, Antreprenorul era în posesia unui Proiect Tehnic aprobat de către Beneficiar, complet și unitar pe întreaga lungime de 22.11 km a Autostrăzii.

Chiar și ulterior datei depunerii ofertelor, 29.10.2013, Antreprenorul se află în posesia certificării Beneficiarului pentru întreaga lungime de 22.11 km a Lotului 3 al Autostrăzii Orăștie - Sibiu. În sprijinul susținerilor potrivit cărora toate modificările survenite soluțiilor tehnice au fost efectuate de comun acord cu Beneficiarul, corespunzător zonelor afectate de fenomenele imprevizibile de instabilitate, Consiliul Tehnico - Economic pentru revizia Proiectului Tehnic a validat în prezent Proiectul Tehnic.

Analiza tehnică expusă se impunea a fi făcută și de către Autoritatea contractantă cu prilejul reevaluării și analizată de către CNSC cu prilejul soluționării contestației petentei. Interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor Deciziei C. a condus, însă, Autoritatea contractantă la concluzia nelegală că „proiectul nu mai este fezabil", concluzie care se fundamentează, în esență, numai pe faptul că versiuni succesive ale acestui proiect tehnic inițial au fost avizate. Or, față de considerentele Deciziei C., ceea ce trebuia verificat era tocmai dacă versiunile succesive ale acestui proiect tehnic sunt avizate, astfel încât cerința să fie îndeplinită, demers care s-ar impune a fi întreprins în reevaluarea pe care petenta a solicitat-o CNSC să o dispună, solicitare și argumente ignorate, ca de altfel toate argumentele sale. O corectă reevaluare va evidenția faptul că cerința de calificare este îndeplinită, versiunile succesive ale proiectului tehnic elaborate în cadrul aceluiași contract prezentat ca si experiența similara fiind avizate pe o lungime de minim 15 km, după cum impune documentația de atribuire.

Suplimentar aspectelor de drept substanțial anterior prezentate, petenta a expus și critici de nelegalitate a rezultatului procedurii a căror analiză nu a fost făcută de CNSC, fiind ignorate cu desăvârșire ca și când nici nu ar fi fost invocate.

Astfel, apreciază petenta că se impunea ca CNSC să constate că reevaluarea s-a făcut abuziv, discreționar, contrar dispozițiilor obligatorii ale C. și incomplet.

Prin raportare la cuantumul sumelor implicate în această Procedură de Atribuire, precum și la importanța și semnificația Contractului, era prioritară aplicarea atenției sporite din partea Autorității contractante și a comisiei de evaluare pentru respectarea tuturor dispozițiilor și principiilor legale în procedura achizițiilor publice, precum și în vederea eliminării oricăror suspiciuni de favorizare sau de defavorizare a unor ofertanți ori de atribuire părtinitoare a Contractului.

A mai menționat petenta, în susținerea plângerii sale Decizia nr. 5212/565C4/5768 din data de 12.12.2011 a CNSC și Decizia nr. 387 din 16 februarie 2010 a Curții de Apel Cluj, Secția comercială, de contencios administrativ și fiscal.

În acest context, apreciază petenta că este atât inechitabil, cât și nedrept ca Autoritatea să respingă oferta petentei din cauza unei analize tehnice incomplete și incorecte a acestei oferte de către Autoritate și sub pretextul unor răspunsuri nejustificate date de petentă.

A mai arătat petenta că se impunea ca CNSC să constate că decizia de respingere a ofertei sale nu a fost motivată. Nici noțiunea „nefezabil" și nici pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 nu sunt argumentate.

Deși nu rezultă în mod explicit, argumentul invocat de Autoritatea Contractantă potrivit căruia Proiectul Tehnic a devenit „nefezabil", deoarece au fost necesare mai multe modificări ulterioare soluției tehnice pare a fi împărtășit și de către CNSC, având în vedere decizia de respingere a contestației petentei.

Conform opiniei Autorității contractante revizuirea unui proiect tehnic in cadrul aceluiași contract determină nefezabilitatea acestuia. Concluzia este eronată deoarece, modificările Proiectului Tehnic nu au fost generate de erori de proiectare imputabile petentei, ci de împrejurări imprevizibile care nu puteau fi previzionate în mod corespunzător la data elaborării și avizării Proiectului Tehnic în forma sa inițială. Mai mult, toate versiunile succesive ale Proiectului Tehnic, elaborate in cadrul contractului, au fost permanent avizate (iar nu respinse), context în care S. a beneficiat permanent de numărul minim de km impuși prin documentația de atribuire cu privire la care a deținut avizele corespunzătoare.

Sancționarea unui proiect tehnic ca fiind nefezabil poate fi făcută doar atunci când respectivul proiect este grevat de vicii sau greșeli tehnice care îl fac inaplicabil, nu și atunci când este modificat datorită unor împrejurări exterioare proiectantului care nu îi pot fi imputate acestuia cum este și cazul de față.

Prin adresa comunicată petentei, Autoritatea nu a justificat considerentele pentru care a clasificat Proiectul Tehnic ca fiind nefezabil, ceea ce prejudiciază în mod determinant principiul legalității și fundamentării actelor administrative.

Mai mult, oferta petentei a fost declarată neconformă în baza prevederilor art. 79 alin. (1) din HG 925/2006 fără a se preciza în mod expres și fără a se justifica motivele de fapt care au stat la baza reținerii incidenței art. 79 alin. 1.

A precizat petenta că CNADNR este Beneficiarul contractului privind proiectarea și execuția autostrăzii Orăștie - Sibiu - L. 3, având astfel acces în mod direct la toate documentele și informațiile necesare evaluării modificărilor aduse Proiectului Tehnic, neexistând în reevaluare nicio solicitare de clarificări din partea CNADNR.

Prin raportare la argumentele anterior expuse, apreciază petenta că Decizia CNSC este nelegală, Consiliul ignorând fiecare și toate criticile formulate împotriva deciziei CNADNR de descalificare a ofertei S., lipsa de motivare și aplecare asupra speței ce i-a fost dedusă spre soluționare impunându-se a fi sancționată prin admiterea plângerii promovate.

A mai menționat petenta că, în mod nelegal a respins Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor criticile de neconformitate invocate de S. împotriva ofertei Pizzarotti.

Astfel, din maniera în care CNSC a motivat Decizia în ceea ce privește respingerea criticilor formulate de petentă împotriva ofertei Pizzarotti reiese că unicul scop al Deciziei a fost acela de a menține rezultatul actual al procedurii cu orice preț, chiar dacă oferta desemnată câștigătoare prezintă vicii grave, de natură a împiedica realizarea corespunzătoare a obiectului Contractului.

A precizat petenta că oferta Pizzarotti este neconformă, fiind în mod greșit desemnată admisibilă și câștigătoare, criticile invocate de S. fiind în mod nelegal respinse de Consiliu.

Cu privire la critica referitoare la Capacitatea Economică și Financiară - Cerința nr. 2, petenta consideră că a fost în mod eronat respinsă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

În conformitate cu prevederile Fisei de Date a Achiziției, Autoritatea Contractantă a solicitat, în cadrul Cerinței nr. 1 - Capacitatea Tehnică: „Ofertantul trebuie sa demonstreze ca va avea acces la resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de societăți bancare/ societăți finanțatoare/ instituții finanțatoare in valoare de minim:_ Lei sau echivalent, suma suficienta pentru a realiza cash-flowul de execuție a contractului pentru o perioada 4 luni.".

Pizzarotti a prezentat in cadrul ofertei sale, pag 2-3 din vol 2 - documente de calificare, Formularul nr. 4 „Scrisoare de Recomandare" completat si semnat de către Banca Popolare di Vicenza, dar aceasta nu este in conformitate cu modelul din documentația de atribuire. De asemenea, Scrisoarea de Recomandare depusa de către ofertant are in plus fata de modelul din documentația de atribuire fraza „Prezentul document este eliberat fara răspundere din partea acestei banci".

Din conținutul Scrisorii de recomandare bancara rezultă ca la momentul depunerii ofertei, Pizzarotti nu a făcut dovada Cerinței nr. 1. Mai mult chiar, mențiunea precisă a băncii conform căreia documentul a fost eliberat „fara răspundere din partea acestei bănci" confirma acest lucru.

Prin scrisoarea nr. PZ116/26.11.2013, inregistrata la CNADNR cu nr. 92/_/26.11.2013, urmare solicitării de clarificare a comisiei de evaluare, Pizzarotti a prezentat o Scrisoare de recomandare bancară care respecta Formularul nr. 4, însa, Pizzarotti nu a făcut dovada îndeplinirii Criteriului de calificare nr. 2 privind capacitatea economică si financiară la momentul depunerii ofertei.

Clarificările sau completările pe care comisia de evaluare le poate solicita ofertanților la care face referire art. 35 din HG nr. 925/2006 și pe care CNSC îl invocă în sprijinul respingerii acestei critici au în vedere documente de calificare care au fost depuse și care, la momentul deschiderii ofertelor, trebuie să se regăsească alăturat acestora, nefiind de conceput că unui ofertant îi este permis să își completeze pe parcurs oferta cu documente a căror lipsă a fost constatată de către comisia de evaluare.

Raportat la momentul depunerii ofertei cerința nu a fost, așadar, îndeplinită, iar prin clarificarea ulterioară documentul a fost înlocuit, situație care determină un avantaj nejustificat creat în favoarea acestui ofertant, ce se impune a fi sancționat.

În ceea ce privește critica referitoare la Capacitatea Tehnică - Cerința nr. 1, de asemenea, apreciază petenta că a fost în mod eronat respinsă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

În conformitate cu prevederile Fisei de Date a Achiziției, Autoritatea Contractanta a solicitat in cadrul Cerinței nr. 1 – Capacitatea Tehnică ca „Ofertantul sa facă dovada că a prestat (a dus la bun sfârșit) in ultimii 3 ani cel puțin 1 contract de elaborare Proiect Tehnic pentru lucrări de construcții noii reabilitării modernizării lărgiri de drumuri naționale si/sau drumuri expres si/sau autostrăzi si/sau drumuri județene, in lungime totala de minim 15 km".

Pizzarotti a prezentat in cadrul ofertei sale, pag 33-34, vol 2 - documente de calificare, „Declarație cu privire la prestarea serviciilor de inginerie" emisa de către Societatea de proiectare Brebemi SpA, in care se specifica faptul ca in perioada 16.10._11 Consorțiul B.B.M. format din I. Pizzarotti & C SpA (50%) si Consorzio Cooperative Construzioni - CCC Societa Cooperativa (50%) „au efectuat pentru si la cererea Societății de proiectare Brebemi SpA următoarele servicii de proiectare: proiectarea executiva a drumului de legătura autostradala dintre orașele Srescia si Milano, alcătuit din circa 62,1 km de traseu autostradal nou realizat si circa 35 km de carosabil normal nou realizat, valoarea totala facturata: 15.000.000 euro."

Comisia de evaluare a solicitat ofertantului retransmiterea Anexei nr. 1 la Formularul nr. 5 completat in conformitate cu modelul si prevederile documentației de atribuire, insoțit de „Certificate / documente edificatoare care probează/confirma îndeplinirea cerințelor de calificare si anume: Documente emise de Beneficiarul serviciilor/ Procese verbale de recepție finala a serviciilor prestatei Procese verbale de recepție parțiala a serviciilor prestate, din care sa reiasă recepția la sfârșitul prestației sau recepția parțiala a serviciilor, precum si toate elementele necesare pentru confirmarea indeplinirii". Comisia de evaluare, in primul Raport al procedurii de atribuire afirma faptul ca Ofertantul a clarificat aspectele constatate si a retransmis Anexa nr. 1 la Formularul nr. 5 completat in conformitate cu modelul si prevederile documentației de atribuire.

Având in vedere insa ca proiectul prezentat ca experiența similara a inceput cu un an inainte de perioada de referința (ultimii 3 ani asa cum au fost definiți de către Autoritatea Contractanta - 29.10._13), respectiv in data de 16.10.2009, rămânând astfel doar 8 luni din durata de realizare a proiectului (mai puțin de jumătate), doar partea executata in cele 8 luni din interiorul perioadei de referința poate fi luata in considerare.

Mai mult, proiectul a fost realizat in asociere, Pizzarotti având un procent de 50%. Prin urmare, doar partea executata de către Pizzarotti (50%) ar putea fi luata in considerare ca fiind experiența similara. In plus fata de toate aceste argumente, contractul prezentat de către Pizzarotti nu este unul de elaborare Proiect Tehnic, ci unul de elaborare proiectare executiva care reprezintă de fapt Detaliile de Execuție ale unui proiect (si nu Proiectul Tehnic). In aceste condiții, criteriul de calificare nr. 1 privind capacitatea tehnica nu este indeplinit de către ofertantul Pizzarotti, critica fiind în mod nelegal respinsă de CNSC.

A arătat petenta că „motivarea" expusă de CNSC este cu atât mai surprinzătoare având în vedere considerentele S. prezentate în notele scrise din data de 18.07.2014.

Cu privire la critica referitoare !a neîndeplinirea cerinței privind Capacitatea Tehnica - Cerința nr. 2, a arătat petenta că aceasta a fost în mod nelegal respinsă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Potrivit Cerinței nr. 2 - Capacitatea Tehnica din Fisa de date a achiziției: „Ofertantul trebuie sa demonstreze ca a executat in ultimii 5 ani cel mult 3 contracte de lucrări de construcție noua/ modernizare/ reabilitare/ lărgire de drumuri naționale/ autostrăzi/ drumuri expres/ drumuri județene in care participarea ofertantului la aceste contracte sa fi fost in valoare de minim_ lei fara TVA".

Pizzarotti a transmis prin scrisoarea nr. PZ116/26.11.2013, inregistrata la CNADNR cu nr. 92/_/26.11.2013, urmare solicitării de clarificare a comisiei de evaluare, Anexa nr. 2 la Formularul nr. 5 revizuita, in care au fost prezentate două proiecte.

Prin raportare la documentele depuse și incluse in oferta Pizzarotti, rezultă, în opinia petentei, ca ofertantul Pizzarotti nu indeplineste criteriul de calificare nr. 2 privind capacitatea tehnica, petenta prezentând instanței argumente care nu au fost analizate de CNSC, acesta limitându-se la a preciza, fără să motiveze că documentele depuse demonstrează îndeplinirea cerinței în discuție.

Referitor la Proiectul 1, petenta a precizat că, perioada aferenta ultimilor 5 ani, asa cum a fost definita de către Autoritatea Contractanta in cadrul criteriului de calificare, este 29.10._13. In acesta situație, valoarea declarata de ofertant de_,54 lei este corespunzătoare lucrărilor executate in perioada 2008 - 2010. Prin urmare, valoarea declarata de_,54 lei nu poate fi luata in considerare in intregime pentru indeplinirea criteriului, ci doar valoarea aferenta perioadei 29.10._11 (data actului de recepție).

Referitor la suma declarata de către Pizzarotti in Anexa nr 2 la Formularul 5 revizuita (transmisa prin adresa PZ 116/26.11.2013, înregistrata la CNADNR cu nr. 92/_/26.11.2013) a precizat petenta că valoarea totala indicata de ofertant este de_,54 lei, fata de suma de_,76 lei indicata de comisia de evaluare in primul Raport al procedurii de atribuire, suma egala in euro cu valoarea de_,63 lei.

Aceasta suma corespunde perioadei 2008 - 2010. De remarcat, de asemenea, ca in cadrul acestui formular Pizzarotti face mențiunea: „având in vedere data scadenta 15.10.2013". In acest sens, trebuie remarcat ca termenul limita de depunere a ofertelor a fost 29.10.2013. Aplicând prevederile Notei 4 din Fisa de date a achiziției, cerința 2 - capacitatea tehnica, echivalentul in lei a celor_,63 euro este de fapt_,74 lei (aplicând cursul mediu BNR din 2010 - anul finalizării lucrărilor).

Aceasta valoare de_,74 lei este inferioara celei declarate de ofertantul Pizzarotti (_ lei) si cea pe care a consemnat-o Autoritatea Contractanta in primul Raport al procedurii de atribuire (_,76 lei).

Mai mult decât atat, ofertantul nu a făcut dovada acestor sume prin prezentarea unor documente suport emise in cadrul contractului (de ex: certificate intermediare de plata, facturi), ci s-a limitat la a explica in scrisoarea sa nr. PZ 116/26.11.2013 înregistrata la CNADNR cu nr. 92/_/26.11.2013, ca in ceea ce privește impartirea valorilor realizate pe ani, „se menționează ca acestea au fost calculate ipotizand o situație liniara a lucrărilor, conform normei italiene, cu referire speciala la articolul 83 alineat 2 din DPR 207/2010 cu modificările si completările ulterioare.

Urmare acestui răspuns, Autoritatea contractanta a resolicitat lui Pizzarotti prin adresa nr. 18A/2486/26.11.2013 „sa transmită documente din care sa reiasă valoarea lucrărilor executate, pe fiecare an in parte, aferente ultimilor 5 ani ale proiectelor menționate in Anexa nr. 2 la Formularul nr. 5".

Prin scrisoarea sa nr. PZ126/05.12.2013 înregistrata la CNADNR cu nr. 92/_/05.12.2013, Pizzarotti transmite aceeași explicație ipotetica, fara a prezenta documente suport, asa cum de altfel a solicitat comisia de evaluare in cadrul solicitării sale.

Acest argument al ofertantului a fost în mod eronat reținut de comisia de evaluare și de CNSC, in condițiile neprezentarii unor documente suport, asa cum este solicitat in Fisa de date a achiziției si in OUG 34/2006, art. 188, alin (3), lit. a). A menționat petenta că, în mod surprinzător, această ipoteză exprimata de Pizzarotti a fost acceptată de către CNSC, in condițiile in care, in Decizia sa din 03.09.2014 (pag 120).

Daca raționamentul petentei s-a bazat strict pe documentele si informațiile prezentate de către Pizzarotti si pe solicitările Autorității Contractante din Fisa de date a achiziție, raționamentul ofertantului Pizzarotti s-a bazat strict pe o situație ipotetica, afirmând el insusi ca a calculat valorile lucrărilor plecând de la o situație ipotetica, aceea de execuție a lucrărilor si plata a acestora ..

Referitor la Proiectul 2, a precizat petenta că, perioada aferenta ultimilor 5 ani, asa cum a fost definita de către Autoritatea Contractanta in cadrul criteriului de calificare, este 29.10._13. In cazul celui de-al doilea proiect, valoarea declarata de ofertant de_,37 lei este corespunzătoare lucrărilor executate in perioada 2008 -2012.

Prin urmare, valoarea declarata de_,37 lei nu poate fi luata in considerare in intregime pentru îndeplinirea criteriului, ci doar valoarea aferenta perioadei 29.10._12 (data finalizării lucrărilor conform certificatului prezentat - pag 136 - 137 din vol 2 - documente de calificare).

Prin scrisoarea sa nr. PZ126/05.12.2013 inregistrata la CNADNR cu nr. 92/_/05.12.2013, Pizzarotti transmite aceeași explicație ipotetica, fara a prezenta documente suport, asa cum de altfel a solicitat comisia de evaluare in cadrul solicitării sale: „Pentru a respecta cerințele licitației, s-a utilizat, conform art. 83, aliniat 2 din Norma Italiana in vigoare DPR 207/2010 („Lucrările de evaluat sunt cele realizate in mod regulat si cu rezultat corespunzător, incepute si finalizate in perioada indicata in alineatele anterioare, sau de o parte din acestea, realizata . cinci ani, in cazul lucrărilor incepute in perioada anterioara sau in cazul lucrărilor in curs de realizare la data semnării contractului cu SOA, calculata luând in considerare un avans linear a acestora") [...], un criteriu de repartizare lineara a lucrărilor, care duce la rezultatele indicate in Anexa 2 la Formularul nr. 5". Acest argument al ofertantului a fost în mod eronat reținut de comisia de evaluare și de CNSC, in condițiile neprezentarii unor documente suport, asa cum este solicitat in Fisa de date a achiziției si in OUG 34/2006, art. 188, alin (3), lit. a).

Astfel, in condițiile lipsei unor documente suport care sa dovedească valoarea lucrărilor executate in aceasta perioada, Pizzarotti a aplicat același algoritm de calcul ca in cazul primului proiect, algoritm care, se bazează pe o situație ipotetica, si nu pe o realitate certificata.

Prin urmare, nici în cazul acestui contract ofertantul nu a făcut dovada valorii lucrărilor executate in perioada_ -_ (data finalizării lucrărilor conform Certificatului de finalizare a lucrărilor prezentat la pag 133 -137, vol 2 - documente de calificare).

A mai precizat petenta că, nelegal a respins CNSC critica referitoare la neîndeplinirea cerinței privind Capacitatea Tehnică Cerința nr. 3.

Pentru demonstrarea indeplinirii cerinței nr. 3 de la capacitatea tehnica, Pizzarotti a prezentat in cadrul ofertei sale Anexa 3 la Formularul 5 (pag 138-139 din vol 2 - documente de calificare) si documente suport (pag 140-162 din vol. 2 - documente de calificare).

In urma analizării documentelor menționate, prezentate de către Pizzarotti in cadrul documentelor de calificare, următoarele neconformitati au fost descoperite: daca in Anexa 3 la Formularul 5 au fost declarate anumite echipamente, in cadrul documentelor suport s-au regăsit documente aferente altor echipamente.

In acest sens, a prezentat petenta o situație centralizatoare a acestor neconformitati constatate.

Autoritatea Contractanta nu a solicitat clarificări la documentele prezentate de Pizzarotti in cadrul ofertei, in condițiile in care petentei i s-au solicitat clarificări foarte amănunțite privind echipamentele.

Dreptul de proprietate s-a dovedit atat prin prezentarea extrasului din registrul active amortizabile aferent exercițiului 2012, cat si prin factura nr._/23.09.2008 prin care UBI Leasing ii transfera lui Pizzarotti dreptul de proprietate. In conformitate cu datele inscrise in cadrul facturii, utilajul este de fapt o "Mașina vibrofinisoare pentru a doua turnare a betonului cu piatra ponce „PLAM", descriere care nu corespunde repartizatorului de asfalt, ci mai degrabă pentru un utilaj folosit la turnări de beton. Prin urmare, P. nu a făcut dovada deținerii / dreptului de folosința a Eșalonului asfalt - Repartizator asfalt - 1 buc.

Deși CNSC susține că factura nu poate fi luată în considerare, deoarece specificațiile tehnice se regăsesc în cartea și fișa tehnică a utilajului și, deși petenta a contestat capacitățile tehnice ale utilajului propus de Pizzarotti, totuși, CNSC respinge critica fără a arăta, prin raportare la cartea și fișa tehnică invocate, faptul că utilajul este conform cerinței din Fișa de date a achiziției.

De asemenea, a mai precizat petenta faptul ca Formularul 24 la care CNSC face referire este parte din Propunere Tehnica, Autoritatea Contractanta solicitând prezentarea in cadrul acestui formular echipamentele care se vor folosi in cadrul contractului, ofertantul demonstrând astfel „îndeplinirea specificațiilor tehnice din Documentația de Atribuire", si nu a criteriilor de calificare din Fisa de date a achiziției.

În conformitate cu prevederile Clarificării nr. 6, Răspunsul 15 „Pentru echipamentele propune in cadrul Formularului nr. 24, suplimentar fata de echipamentele solicitate prin Cerința nr. 3 de la Capacitatea tehnica din Fisa de date a achiziției, ofertanții nu vor trebui sa prezinte in cadrul ofertei dovada deținerii I dreptului de folosința asupra acestora". Astfel, chiar daca cele 2 echipamente menționate de CNSC ar fi incluse in Formularul 24, Pizzarotti nu a făcut dovada deținerii / dreptului de folosința asupra acestora. Prin urmare, apreciază petenta că argumentul invocat de CNSC nu poate fi reținut.

Referitor la Nota 2 aferenta Cerinței nr. 3 privind Capacitatea Tehnica, Comisia de evaluare nu a făcut nicio mențiune privind echipamente incluse de către Pizzarotti in cadrul ofertei sale pentru lotul 1 comparativ cu cele incluse in cadrul ofertei sale pentru lotul 3. Astfel, in situația in care aceasta verificare nu a fost efectuata, exista posibilitatea ca echipamentele prezentate de către Pizzarotti in cadrul ofertei pentru lotului 1 sa coincidă cu cele incluse in cadrul ofertei pentru lotul 3, aspect care ar duce la declararea ofertei Pizzarotti ca fiind inacceptabila.

A arătat petenta că, deși a invocat și această chestiune prin contestația depusă, CNSC nu a analizat-o, întrucât în notele scrise depuse ulterior studiului dosarului, nu a dezvoltat argumentele expuse. CNSC a procedat în mod nelegal prin neluarea în considerare a acestei critici și prin neexercitarea rolului său activ.

Totodată, a precizat petenta că, în mod nelegal a respins CNSC critica referitoare la Capacitatea Profesionala -Cerința nr. 2.

Conform documentelor incluse in cadrul ofertei, Pizzarotti a propus pentru poziția de Inginer asigurarea calității pe dl. Dario Pantaleone. Referitor la indeplinirea cerințelor minime, Autoritatea contractanta a consemnat in primul Raport al procedurii de atribuire ca ofertantul a prezentat: Diploma de studii emisa de către Universitatea din Palermo, fara insa a specifica daca Pizzarotti a făcut dovada ca Universitatea respectiva are specializare in domeniul construcțiilor de drumuri si/ sau poduri si/ sau tunele; Declarație din partea Consorțiului BBM din care rezulta ca dl. Dario Pantaleone a activat in funcția de Director de Calitate in cadrul contractului de realizare prin orice mijloc a lucrărilor de finalizare a rutei Catania - Siracusa cu caracteristici de autostrada, inclusiv a proiectului de execuție, intre localitățile Passo Martino de-a lungul axei serviciilor orașului Catania si km 130+400 al SS 114 „Orientale Sicula" in perioada 05/2009 - 06/2012 (3 ani si 1 luna); Declarație din partea A&S Engineering SpA din care rezulta ca dl. Dario Pantaleone a activat in funcția de Director Calitate in cadrul contractului Construcția Legăturii de autostrada de legătura intre orașele Brescia si Milano (Bre.Bre.Mi) in perioada 02/2005 - 04/2009 (4 ani si 2 luni);

Având in vedere ca pentru demonstrarea indeplinirii cerinței privind studiile, Pizzarotti nu a făcut dovada ca Universitatea pe care a absolvit-o expertul este in domeniul construcțiilor de drumuri si/ sau poduri si/ sau tunele, iar pentru demonstrarea indeplinirii cerinței privind experiența profesionala, expertul deține doar funcția de Director Calitate, expertul propus pentru poziția de Inginer asigurarea calității nu îndeplinește cerințele minime de calificare, motiv pentru care în mod nelegal a respins CNSC această critică.

A mai precizat petenta că, în mod nelegal a respins CNSC critica referitoare la Capacitatea Profesionala -Cerința nr. 3.

Conform documentelor incluse in cadrul ofertei, Pizzarotti a propus pentru poziția de Sef Șantier pe dl. Francesco Ballabeni. Referitor la îndeplinirea cerințelor minime, Autoritatea Contractanta a consemnat in primul Raport al procedurii de atribuire ca ofertantul a prezentat: Declarație din partea ANAS SpA din care rezulta ca dl. Francesco Ballabeni a activat in funcția de Director de Șantier in cadrul contractului Autostrada SA-RC, lucrări de modernizare si adaptare la normele CNR 80, tipul 1A - R. 2, lotul Unic, de la km 286+000 la km 294+600 si ruta 2 - Lotul unic, de la km 294+600 la km 304+200, de la șoseaua de legătura Altilia (exclusa) la șoseaua de legătura Falerna (inclusa) in perioada 08/2008 - 06/2011 (2 ani si 11 luni), emisa in_ de către ANAS SpA cu nr._ - Proiectul I; Declarație din partea Sviluppi Immobiliari Parimemsi SOA din care rezulta ca dl. Francesco Ballabeni a activat in funcția de Director de Șantier in cadrul contractului R. de realizat de la A1 Parma, la podul Comercial F., care include si realizarea a 2000 ml de sosea per banda de deplasare si viaduct din otel cu doua benzi per sens de deplasare, cu o lungime de 260 ml si cu o lungime maxima egala cu 58 ml in perioada 03/2007 - 09/2007 (7 luni), emisa la_ de către Sviluppi Immobiliari Parimemsi SOA - Proiectul II; Declarație din partea Linea AV Milano - Bologna din care rezulta ca dl. Francesco Ballabeni a activat in funcția de Director de Șantier in cadrul Proiectului executiv si de realizare a traseului feroviar de mare viteza Milano - Bologna, in direcția Milano -Napoli, cu interconexiunile aferente. Realizarea lucrărilor civile ale traseului, in special a pârtii de lucrări, servicii si furnizări pentru traseul km 79+784 si liniei progresive km 96+021 aferente lotului de construcții 2.2. in perioada 09/2000 - 06/2008 (8 ani si 10 luni), emisa la_ de către Linea AV Milano - Bologna - Proiectul III.

F. de faptul ca din cele 3 declarații una este pentru un contract de construcție a unei linii feroviare (Proiectul III) si din alta nu reiese in ce categorie de drum se incadreaza contractul (Proiectul II), Comisia de evaluare a solicitat clarificări ofertantului privind modalitatea de indeplinire a criteriului de calificare.

Pizzarotti a prezentat o noua declarație emisa de către Linea AV Milano - Bologna in care se menționează ca Proiectul III include 14 km de sosea județeană, iar in răspunsul la clarificare ofertantul menționează ca Proiectul I se afla in curs de realizare.

Dupa primirea noilor documente, Comisia de evaluare a solicitat ofertantului prezentarea de documente justificative din care sa reiasă ca Proiectul III include cei 14 km de drum județean, insa nu a solicitat si dovezi cu privire la faptul ca dl. Francesco Ballabeni a fost Director de Șantier atat pentru componenta feroviara a proiectului, cat si pentru cea rutiera. Astfel, nu s-a făcut dovada implicării expertului in cadrul contractului pentru componenta rutiera, acest proiect neputand fi luat in considerare pentru îndeplinirea cerinței de calificare.

Contrar celor reținute de CNSC, chiar considerând ca expertul ar fi fost Director de Șantier atat pentru componenta feroviara, cat si pentru cea rutiera, este evident faptul ca expertul a avut un input pentru componenta feroviara si un alt input mai mic pentru componenta rutiera (având in vedere ponderea mai redusa a lucrărilor de drum in cadrul proiectului). In aceasta situație, perioada de 2 ani si 11 luni nu putea fi luata in considerare in intregime, fiind necesar sa se scadă din aceasta perioada inputul expertului exprimat in luni aferent componentei feroviare. Prin raportare la aceasta cerința, Autoritatea Contractanta era obligata sa clarifice care a fost implicarea expertului pentru componenta feriviara si implicarea acestuia pentru componeta rutiera.

Astfel, prin raportare la documentele incluse in oferta, precum si a celor transmise de ofertant in cadrul răspunsurilor la clarificare, expertul propus pentru poziția de Sef Șantier nu îndeplinește cerințele minime de calificare, critica fiind în mod greșit respinsă de CNSC.

Referitor la critica privind neîndeplinirea cerinței referitoare la Capacitatea Profesionala - Cerința nr. 5, petenta a arătat că aceasta a fost în mod nelegal respinsă de CNSC.

Conform documentelor incluse in cadrul ofertei, Pizzarotti a propus pentru poziția de Inginer Cantități pe dl. Paolo Cavatorta. Referitor la indeplinirea cerințelor minime, Autoritatea Contractanta a consemnat in primul Raport al procedurii de atribuire ca ofertantul a prezentat: Diploma de studii emisa de către Universitatea din Parma, fara insa a specifica daca Pizzarotti a făcut dovada ca Universitatea respectiva este in domeniul construcțiilor de drumuri si/ sau poduri si/ sau tunele.

Necesitatea deținerii unei astfel de diplome de către expertul propus pentru poziția de Inginer Cantități este explicata de insasi Autoritatea Contractanta in Nota justificativa privind stabilirea criteriilor de calificare si a criteriului de atribuire pentru prezentă procedura, pag. 30-31 din vol 2/6 al dosarului cauzei.

Pentru toate argumentele prezentate, petenta a solicitat admiterea prezentei plângeri și, pe cale de consecință, modificarea în tot a Deciziei CNSC nr. 2492/C8/2727, 2909/01.09.2014, în sensul admiterii contestației promovate de S. astfel cum a fost formulată, cu obligarea intimatelor la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentei cauze.

La data de 1.10.2014, intimata I. P. & C SPA a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea Plângerii formulate de către S. I. SpA ca nefondată, în privința ambelor categorii de motive (criticile împotriva deciziei de declarare ca inacceptabila a ofertei S. I. SpA pct. II lit. A pagina 9 și urm. din Plângere și criticile de neconformitate ale ofertei Pizzarotti pct. II lit. B, pagina 16 și urm. din Plângere), așa cum a fost aceasta formulată, referitor la modificarea în tot a Deciziei C.N.A.D.N.R. prin care oferta S. I. SpA a fost respinsă ca inacceptabilă; menținerea rezultatului Procedurii de Atribuire privind Contractul de lucrări având ca obiect „Proiectare și Execuție autostrada S. - T., Loturile 1, 2, 3 și 4" - L. 1, în sensul confirmării legalității declarării drept câștigătoare a Ofertei Asocierii I. Pizzarotti & SpA -Pomponio Construcții S.R.L.; obligarea Petentei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

În motivare, intimata a arătat că plângerea petentei este structurată, în drept, pe 2 direcții de analiză și motivare, respectiv, pe de o parte, se afirmă nelegala respingere de către C.N.S.C. a criticilor petentei aduse Adresei CN.A.D.N.R. nr. 92/_/27.06.2014, prin care aceasta era informată că Oferta acesteia a fost declarată inacceptabilă, în conformitate cu art. 36 (1), lit. b) din H.G. nr. 925/2006 și neconformă, în baza prevederilor art. 79 (1) din H.G. nr. 925/2006, Oferta S. I. SpA fiind respinsă, iar, pe de altă parte, se afirmă nelegala respingere de către C.N.S.C. a criticilor de neconformitate invocate de către petentă împotriva Ofertei Asocierii I. Pizzarotti & SpA - S.C. Pomponio Construcții S.R.L..

Începând cu pagina 3 a Plângerii, Petenta invocă, în mod constant, caracterul obligatoriu al Considerentelor Deciziei Civile nr. 2979/10.04.2014 a Curții de Apel București -Secția a VIII - a de contencios administrativ și fiscal, aspect în legătură cu care și Intimata este în deplin acord, Considerentele bucurându-se de putere de lucru judecat.

Cu toate acestea, în opinia intimatei, chiar Petenta ignoră părți esențiale din respectivele Considerente sau interpretează de o manieră distorsionantă aceste Considerente, preferând să avanseze o interpretare proprie, neconcordantă cu motivarea instanței.

Apreciază intimata că alegația Petentei precum că din Considerentele Deciziei Civile nr. 2979/10.04.2014 a Curții de Apel București - Secția a VIII - a de contencios administrativ și fiscal ar rezulta că aceasta ar fi îndeplinit Cerința nr. 1 de la pct. III.2.3. - Capacitatea Tehnică (în proiectare) pentru minim 15 km, prin raportare la documentația depusă la Ofertă este nefondată.

Astfel, sunt ignorate mențiuni exprese și clare ale instanței de control judiciar din care reiese limpede că interpretarea instanței este aceea că S. I. SpA nu a îndeplinit Cerința 1 de la Pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională (în proiectare) a Documentației de Atribuire, privind ducerea la bun sfârșit în ultimii 3 ani a cel puțin unui contract de elaborare Proiect Tehnic pentru lucrări de construcții,în lungime totală de minim 15 km pentru L. I.

De altfel, chiar Petenta, la pag. 9 a Contestației, recunoaște că intervalele neafectate de fenomene de alunecare de teren sunt: 43+855 - 57+460 și 64+850 - 65+965. Primul interval, cel mai mare, are lungimea de 13 km și 605 m. Al doilea interval, are lungimea de 1 km și 115 m. În total, sub 15 km unitari.

În concuzie, arată intimata că niciunul dintre intervalele de care se prevalează Petenta nu îndeplinește Cerința 1 de la Pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională (în proiectare) a Documentației de Atribuire, privind ducerea la bun sfârșit în ultimii 3 ani a cel puțin unui contract de elaborare Proiect Tehnic pentru lucrări de construcții,în lungime totală de minim 15 km pentru L. I .Nici daca s-ar aduna cele doua intervale Petenta nu îndeplinește Cerința 1 privind dovedirea proiectării pentru cel puțin 15 km unitari.

Referitor la alegația petentei precum că nu s-au respectat Considerentele Deciziei Civile nr. 2979/10.04.2014, referitoare la reevaluarea Ofertei Petentei prin raportare la Cerința 1 de la Pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională (în proiectare) și la Documentele de Avizare nr. 4307/2013, 4323/2013 și 4338/2013, intimata precizează că și aceasta este nefondată, fiind vorba despre o răstălmăcire a Considerentelor Deciziei nr. 2979/10.04.2014, în ceea ce privește scopul analizei celor 3 Documente de Avizare nedepuse de către petentă la Ofertă (Aviz nr. 4307/01.08.2013; Aviz nr. 4323/30.08.2013 si Aviz nr. 4388/25.10.2013).

În realitate, instanța de control judiciar, la pag. 23 - 24 din Decizia C.A.B. nr. 2979/10.04.2014 a solicitat Autorității Contractante a stabili care este relevanța impactului celor 3 noi Documente de Avizare, depuse abia în instanță nu și la Ofertă, asupra îndeplinirii de către S. I. SpA, atât la data Ofertei cât și pe parcursul Procedurii, a Cerinței de calificare privind experiența similară în proiectare.

A precizat intimata că intervalul de timp avut în vedere pentru a se verifica îndeplinirea de către S. I. SpA a Cerinței 1 de calificare începe cu data depunerii Ofertei, din perspectiva actelor depuse inițial la Ofertăși continuă cu tot intervalul intermediar de până la data semnării Contractului.

În concluzie, instanța de control judiciar reține relevanța juridică a celor 3 noi Documente de Avizare din 2013, nedepuse la Ofertă de către Petenta, solicitând ca Autoritatea Contractantă să aprecieze asupra relevanței tehnice a respectivelor Documente de Avizare.

Însă, în pofida susținerilor contrare ale Petentei, instanța de control judiciar nu a solicitat a se stabili, textual din pct. 6 al Plângerii: dacă și aceste noi versiuni îndeplinesc cerințele documentației de atribuire aferente prezentei proceduri de atribuire.

Referitor la sensul juridic și scopul Considerentelor Deciziei Civile a C.A.B. nr. 2979/10.04.2014, în ceea ce privește reevaluarea Ofertei petentei privind îndeplinirea/neîndeplinirea Cerinței 1 de la Pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională (în proiectare) din perspectiva celor 3 Documente de Avizare nedepuse de către Petenta la Ofertă (Aviz nr. 4307/01.08.2013; Aviz nr. 4323/30.08.2013 și Aviz nr. 4388/25.10.2013), arată intimata că, la pag. 22 a Deciziei C.A.B. nr. 2979/10.04.2014, instanța de control judiciar a calificat Avizul nr. 4035/15.11.2011, Avizul nr. 4090/21.02.2012 și la Certificatul nr._/04.09.2013 (depuse de către Petenta odată cu Oferta).

Astfel, dacă ar fi existat doar cele două Documente de Avizare, respectiv Certificatul privind experiența similară, depuse inițial la dosarul Ofertei Contestatoarei, atunci S. I. SpA, aparent, ar fi îndeplinit condiția de calificare.

Având în vedere, însă, faptul că în timpul desfășurării procedurii judiciare dar anterior încheierii Contractului de achiziție publică s-a dovedit că existau și alte 3 Documente de Avizare, Autoritatea Contractantă nu le putea ignora efectele produse asupra documentației depuse de către S. I. SpA la Ofertă din perspectiva îndeplinirii/neîndeplinirii, atât la data Ofertei cât și pe parcursul Procedurii până la data încheierii Contractului, a condiției de calificare privind experiența similară în proiectare.

Așadar, arată intimata că, ceea ce subzistă, până la încheierea Contractului, este obligația Autorității Contractante de a verifica îndeplinirea de către Ofertant a Cerinței 1 de la Pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională (în proiectare) a Documentației de Atribuire și de a încheia Contractul numai cu acel Ofertant care îndeplinește, în mod real și continuu, criteriile de calificare atât la data Ofertei cât și pe parcursul Procedurii, respectiv la data încheierii Contractului.

Eligibilitatea Ofertei Petentei este condiționată suspensiv de îndeplinirea continuă a Cerinței de calificare începând cu data depunerii Ofertei și până la data încheierii Contractului, sub sancțiunea declarării Ofertei drept inacceptabilă.

A mai menționat intimata că, în pofida alegațiilor complet nefondate ale Petentei, instanța de control judiciar nu a urmărit și nici nu a dispus ori validat posibilitatea ca S. I. SpA să-și extindă, după data depunerii Ofertei și pe tot parcursul Procedurii până la încheierea Contractului, perioada în care aceasta să-și completeze Oferta (neconformă/inacceptabilă) cu alte documente, în scopul ca aceasta să reușească a face dovada că, ulterior Ofertei și ca urmare a altor avizări succesive ale Proiectului Tehnic, a îndeplinit, în cele din urmă, criteriul de calificare privind experiența similară în proiectare.

Apreciază intimata că, raportat la data Ofertei, Petenta nu se poate prevala, pentru a-și demonstra experiența similară în proiectare, decât de acele documente pe care le-a depus la dosarul Ofertei și care au fost făcute publice și opozabile tuturor celorlalți participanți la procedura de achiziție publică.

Raportat la intervalul ulterior Ofertei, deoarece au survenit noi probe relevante, în speță 3 noi Documente de Avizare nedepuse la Ofertă, aceste noi probe urmează a fi avute în vedere numai pentru a se verifica în ce măsură a fost afectată Cerința 1 de la Pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională (în proiectare) a Documentației de Atribuire, respectiv dacă se mai poate verifica îndeplinirea cerinței legale care pretinde Petentei îndeplinirea criteriului de calificare privind experiența în proiectare, cumulativ și continuu, atât la data depunerii Ofertei cât și pe parcurs, inclusiv la data încheierii Contractului.

Concluzionând, precizează intimata că scopul verificării relevanței celor 3 Documente de Avizare noi nu este cel de furniza Petentei ocazia de a complini o simplă lacună a Documentelor depuse la Ofertă și/sau de a contribui la îndeplinirea tardivă de către Petenta, ulterior datei Ofertei, a Cerinței 1 de calificare, ci este cel de verifica dacă Cerința 1 de calificare, privind experiența în proiectare (minim 15 km unitari), a fost integral îndeplinită de către Petenta din perspectiva documentelor relevante depuse la data Ofertei.

În susținerea lipsei de fundament a alegațiilor Petentei privind nemotivarea Deciziei C.N.A.D.N.R. nr. 92/_/27.06.2014, a menționat intimata nefezabilitatea Proiectului Tehnic Inițial al Petentei pentru 15 km unitari, ca motiv principal al considerării ca inacceptabilă și neconformă a Ofertei Petentei.

De asemenea, a arătat intimata că petenta nu a îndeplinit Cerința nr. 1 de la Pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională (în proiectare) a Documentației de Atribuire, privind ducerea la bun sfârșit în ultimii 3 ani a cel puțin unui contract de elaborare Proiect Tehnic pentru lucrări de construcții, în lungime totală de minim 15 km pentru L. I.

În ceea ce privește afirmația Petentei de la pct. 24 precum că ar fi dus serviciile de elaborare a Proiectului Tehnic la „bun sfârșit", reluată și la pct. 14, aceasta nu poate fi primită.

Faptul evident că instanța de judecată a considerat că nu este îndeplinită de către S. I. SpA Cerința nr. 1 de la pct. III.2.3.a) privind experiența similară în proiectare, este de necombătut, după cum rezultă din paragraful de la pag. 22 - 23 a Deciziei C.A.B. nr. 2979/10.04.2014.

Astfel, indiferent de explicațiile oferite și exonerările invocate de către Petenta, în deplin consens cu considerentele Deciziei C.A.B. nr. 2979/10.04.2014, și în confirmarea Deciziei C.N.A.D.N.R. nr. 92/_/27.06.2014 și a Deciziei C.N.S.C. nr. 2492/C8/2727, 2909/01.09.2014, a afirmat intimata că S. I. SpA nu a îndeplinit în mod continuu, atât la data depunerii Ofertei cât și pe parcursul procedurii, Cerința 1 de la Pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională (în proiectare) a Documentației de Atribuire: de a face dovada capacității de a realiza un proiect fezabil pentru cel puțin 15 km unitari, după cum corect a reținut și autoritatea contractantă cât și decizia C.N.S.C. atacată prin prezenta plângere.

Pe cale de consecință, Petenta nu a probat nici ducerea la bun sfârșit a Contractului privind elaborarea unui Proiect Tehnic pentru lucrări în lungime totală de minim 15 km unitari.

Cu privire la nefondarea susținerilor Petentei referitoare la imprevizibilitatea alunecărilor de teren din zona Ciliu - Apoldu și lipsa efectului exonerant al afirmatei imprevizibilități asupra îndeplinirii Cerinței 1 de Ia Pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională (în proiectare) a Documentației de Atribuire, a precizat intimata că petent invocă, în mod nejustificat, caracterul imprevizibil al evenimentelor care i-au afectat stabilitatea terasamentelor în cadrul Lotului 3 - km 43+855 - km 65+965 al Autostrăzii Orăștie - Sibiu.

A arătat intimata că Cerința nr. 1 de la Pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică și/sau profesională (în proiectare) trebuie îndeplinită de către Petenta indiferent de incidența sau nu a unor eventuale cauze exoneratoare de răspundere. La nivelul depunerii ofertei petentei, nu este incidență și analizabilă chestiunea răspunderii contractuale a petentei, astfel încât instituția impreviziunii să aibă relevanță juridică.

Ceea ce contează este ca Ofertantul să facă efectiva dovadă a realizării și ducerii la bun sfârșit a unui Proiect Tehnic fezabil, pentru 15 km unitari.

În concluzie, a precizat intimata că, în lumina numeroaselor documente și a informațiilor existente și binecunoscute referitoare la alunecările de teren din zona Apoldu de Jos - Aciliu - Miercurea, reflectate și la nivelul Documentației de Atribuire și al Studiilor Geotehnice efectuate de către Petentă anterior alunecărilor de teren, este nefondată invocarea caracterului imprevizibil al evenimentelor ce au dus la surpări de teren pe aproximativ 6 km, în zona Aciliu -Apoldu de Jos.

În realitate, avem de a face cu alegerea de către Petentă a unor soluții tehnice inadecvate, neconcordante cu geomorfologia solului și istoricul atestat al alunecărilor de teren din zonă.

Totodată, cele 3 Documente de Avizare nedepuse de către Petentă la Ofertă (Aviz nr. 4307/01.08.2013; Aviz nr. 4323/30.08.2013 și Aviz nr. 4388/25.10.2013) evidențiază aspecte geotehnice atât de substanțiale și profunde încât este imposibil de admis că pot fi conciliate cu imprevizibilitatea..

De altfel în mod corect a fost reținut de CNSC prin decizia care face obiectul prezentei plângeri că susținerile Petentei nu pot fi reținute în soluționare raportat la cerința de calificare, cerință care trebuia respectată de către ofertantul contestator pentru ca oferta să fie declarată acceptabilă (pagina 113/153).

Referitor la netemeinicia criticilor S. cu privire la neconformitatea ofertei Pizzarotti, a arătat intimata că petenta nu justifică interes în a critica conformitatea Ofertei Asocierii I. Pizzarotti & SpA - S.C. Pomponio Construcții S.R.L.

Conform legislației și practicii în materia achizițiilor publice dar și potrivit propriei opțiuni, Petenta (Contestatoarea din procedura administrativ jurisdicțională) a mandatat Consiliul (C.N.S.C.) și, ulterior, instanța de control judiciar, să se pronunțe prioritar pe aspectul menționat la subcapitolul A - Nelegalitatea Deciziei Autorității Contractante de a declara Oferta Contestatoarei ca inacceptabilă și, secundar, pe aspectul Neconformității Ofertei Pizzarotti.

Or, indiferent de soluția pe care instanța de control judiciar o va da Plângerii la subcapitolul A - Nelegalitatea Deciziei C.N.A.D.R. de a declara Oferta Contestatoarei ca inacceptabilă /Nelegalitatea Deciziei C.N.S.C. de a respinge Contestația Petentei, Petenta nu justifică un interes legitim și actual, adică un folos practic, în a contesta Conformitatea Ofertei Pizzarotti și, pe cale de consecință în a contesta Deciziei CNSC care menține ca fiind conformă Oferta Pizzarotti.

Astfel, în cazul în care instanța de control judiciar, analizând prioritar, va admite Plângerea S. I. SpA în ceea ce privește subcapitolul A -Nelegalitatea Deciziei C.N.A.D.R. de a declara Oferta Contestatoarei ca inacceptabilă /Nelegalitatea Deciziei C.N.S.C. de a respinge Contestația Petentei, Oferta Pizzarotti se va clasa pe locul 2, deoarece este mai mare cu aproximativ 2.000.000 de lei decât Oferta S. I. SpA, deci nu va mai exista interes în reexaminarea Ofertei Pizzarotti; în cazul în care instanța, analizând prioritar, va respinge Plângerea S. I. SpA în ceea ce privește subcapitolul A -Nelegalitatea Deciziei C.N.A.D.R. de a declara Oferta Contestatoarei ca inacceptabilă /Nelegalitatea Deciziei C.N.S.C. de a respinge Contestația Petentei, Petenta rămâne cu o Oferta Inacceptabilă, deci nu mai justifică nici un interes pentru a contesta Oferta Pizzarotti.

În concluzie, apreciază intimata că, în speță este evidentă lipsa de interes a Petentei în a contesta Conformitatea Ofertei Pizzarotti.

Ca o chestiune preliminară, a învederat intimata faptul că, prin prisma efectului puterii de lucru judecat, Oferta Intimatei este conformă și inatacabilă.

Astfel, conformitatea ofertei Asocierii I. Pizzarotti & SpA - S.C. Pomponio Construcții S.R.L. a fost stabilită prin Adresa C.N.A.D.N.R. nr. 92/_/23.12.2013 (prin care Autoritatea Contractantă a considerat admisibilă oferta Asocierii I. Pizzarotti & SpA - S.C. Pomponio Construcții S.R.L) și nu a făcut obiectul unei dispute/contestări anterioare care să fi fost inițiată de către Autoritatea Contractantă (C.N.A.D.N.R.) și/sau de către S..

Prin Decizia Civilă nr. 2979/10.04.2014, Curtea de Apel București - Secția a VIII - a C. Administrativ și Fiscal nu a procedat la modificarea Deciziei C.N.S.C. nr. 394/36 C_ /5734/3/5/8/9/21/26/27 din 07.02.2014 cu privire la aspectul admisibilității/conformității ofertei Asocierii I. Pizzarotti & SpA - S.C. Pomponio Construcții S.R.L., nefiind de altfel investită de către S. cu acest control, intervenind astfel puterea de lucru judecat.

Prin Contestația sa, S. nu a înțeles să solicite anularea Adresei C.N.A.D.N.R. nr. 92/_/23.12.2013 prin care Autoritatea Contractantă (C.N.A.D.N.R.) a considerat admisibilă Oferta Asocierii I. Pizzarotti & SpA - S.C. Pomponio Construcții S.R.L. (fapt constatat, de asemenea, și prin Raportul de evaluare).

Decizia Civilă nr. 2979/10.04.2014, dată de Curtea de Apel București - Secția a VIII - a C. Administrativ și Fiscal menține în integralitate conformitatea Ofertei Intimatei (Asocierii I. Pizzarotti & SpA - S.C. Pomponio Construcții S.R.L.), așa cum rezulta aceasta din Adresa C.N.A.D.N.R. nr. 92/_/23.12.2013 și Decizia C.N.S.C. nr. 394/36/C_ /5734/3/5/8/9/21/26/27/07.02.2014, singura conformitate pusă în discuție fiind cea a Ofertei Petentei, Asocierea S. I. SpA.

Astfel, a precizat intimata că, aspectul admisibilității/conformității Ofertei Asocierii I. Pizzarotti & SpA - S.C. Pomponio Construcții S.R.L. este intrat sub Efectul Puterii de Lucru Judecat, nefăcând obiectul unei dispute anterioare a Părților iar Decizia Civilă a C.A.B. nr. 2979/10.04.2014 confirmă acest aspect, fiind definitivă și neatacată prin cale extraordinară de atac.

Apreciază intimata că Oferta sa a îndeplinit toate cerințele Documentației de Atribuire, arătând că, prin Plângerea sa împotriva Deciziei C.N.S.C, Petenta a reluat în fapt toată argumentația formulată în fața C.N.S.C, motiv pentru care solicită respingerea tuturor acestor critici.

A menționat intimata că, Asocierea I. Pizzarotti & SpA - Pomponio Construcții S.R.L. a respectat cerința nr. 2 de la punctul III.2.2) din Documentația de Atribuire și a demonstrat că va avea acces la resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de societăți bancare/ societăți sau echivalent.

Pe cale de consecință, apreciază intimata că, și în cazul de față sunt pe deplin aplicabile toate cele detaliate anterior pentru domnul Dario Pantaleone, astfel încât susținerile Petentei sunt vădit eronate.

La data de 2.10.2014, a depus întâmpinare și intimata C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A, solicitând respingerea Plângerii formulate de petenta S. I. S.p.A ca fiind nefondată și neîntemeiată; menținerea actelor de Comunicare a rezultatului procedurii si a tururor actelor Autorității Contractante ce a stat la baza emiterii acestora și menținerea rezultatului procedurii consemnat in Raportul procedurii de achiziție publica.

Pe fondul cauzei, a precizat intimata că petenta, in motivarea plângerii, critica decizia Autorității Contractante in ceea ce privește atât respingerea ofertei acesteia ca inacceptabila si neconforma depusa pentru Lotul 1, cat si decizia Autorității Contractante cu privire la oferta declarata câștigătoare, respectiv Asocierea I. Pizzarotti & C SpA -Pomponio Construcții SRL

A precizat intimata că in ceea ce privesc criticile petentei formulate pentru Lotul 1 Curtea de Apel București „Admite în parte plângerea formulată de petenta I. Pizzarotti & C SPA lider al Asocierii I. Pizzarotti & SpA - . împotriva deciziei CNSC nr. 394/36/C_ /5734/5/8/9/21/26/27/07.02.2014.Modifică în parte decizia CNSC contestată, în sensul că: Admite în parte contestația formulată de petenta I. Pizzarotti & C SPA lider al Asocierii I. Pizzarotti & SpA - .. Anulează în parte raportul procedurii și actele subsecvente, inclusiv adresa CNADNR nr. 92/_/23.12.2013, în privința L. 1, dispunând reevaluarea ofertei intimatei S. Impreqilo SpA prin prisma Cerinței 1 de la pct. III.2.3) - Capacitate tehnică din fișa de date raportat la avizele CNADNR SA - CTE nr. 4307/2013, nr. 4323/2013 și nr. 4338/2013 si certificatul privind experiența antreprenorului/prestatorului Impreqilo SpA nr._/2013 emis de CNADNR SA și potrivit considerentelor deciziei de față. Respinge în rest plângerea ca nefondată și, pe cale de consecință, menține în rest decizia CNSC nr. 394/36/C_ /5734/3/5/8/9/21/26/27/07.02.2014 raportat la contestație petentei. Definitivă".

Astfel, prin declararea ofertei petentei ca inacceptabila si neconforma, Comisia de Evaluare a respectat întocmai dispozițiile si considerentele instanței de judecata a Curții de Apel București transpuse prin Decizia Civila nr. 2979/10.04.2014, precum si principiile de achiziție publica prevăzute de art. 2 din OUG nr. 34/2006.

Autoritatea Contractanta prin Comisia de Evaluare a respectat întocmai principiile de achiziție publica prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 așa cum sunt ele interpretate si reglementate la momentul actual de către ANRMAP si de către Comisia Europeana prin DIRECTIVA 2014/24/UE A PARLAMENTULUI EUROPEAN SI A CONSILIULUI din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice si de abrogare a Directivei 2004/18/CE.

Având în vedere că prin Decizia nr. 2979 pronunțată de Curtea de Apel București în data de 10.04.2014 a admis în parte plângerea formulată de petenta I. Pizzarotti & C SPA lider al Asocierii I. Pizzarotti & SpA - . și având în vedere caracterul definitiv si irevocabil al deciziei instanței de judecata, autoritatea contractantă avea obligația de a pune în executare Decizia Civila a Curții de Apel București cu respectarea acesteia, ceea ce s-a și întâmplat.

Comisia de Evaluare a analizat Decizia Curții de Apel București nr. 2979 din data de 10.04.2014, înregistrată la CNADNR in data de 19.05.2014 pronunțata in dosarul nr. 1183/2/03.04.2014, membrii Comisiei de Evaluare in reanalizarea ofertei depusa de către Asocierea I. SpA - S. SpA ținând cont de considerentele Curții de Apel București si punând in aplicare această decizie, solicitând in acest sens documentele necesare pentru a stabili relevanta acestora in privința îndeplinirii cerinței privind experiența similara in proiectare.

Membrii Comisiei de Evaluare au constatat ca ofertantul Asocierea I. SpA - S. SpA a menționat contractul nr. 92/_/20.05.2011 „Proiectare si execuție autostrada Praștie - Sibiu, lot 3, km 43+855 - km 65+965" semnat intre CNADNR SA si I. SpA ca fiind cel prin care se indeplineste cerința privind experiența similara in proiectare.

Urmare transmiterii documentelor, atât de către unitatea care implementează proiectul din cadrul Autorității Contractante, cat si de către ofertantul Asocierea I. Pizzarotti & C SpA - Pomponio Construcții SRL ca răspuns la solicitarea de clarificare, membrii Comisiei de Evaluare au procedat la analiza acestora.

Având in vedere faptul ca cerința minima obligatorie conform prevederilor Fisei de date era ca: "Ofertantul trebuie sa facă dovada ca a prestat (a dus la bun sfârșit) in ultimii 3 ani cel puțin 1 contract de elaborare Proiect Tehnic pentru lucrări de construcții noii reabilitări /modernizări/ lărgiri de drumuri naționale si/ sau drumuri expres si/ sau autostrăzi si/ sau drumuri județene, in lungime totala de minim: Pentru Lotul 1: 15 km", contractul prezentat in vederea îndeplinirii acestei cerințe nu este suficient.

De asemenea, Comisia a constatat si faptul ca Proiectul Tehnic a fost plătit de către CNADNR SA doar in procent de 86,74%. Totodată Comisia de Evaluare a constatat faptul ca pana in prezent Proiectul Tehnic aferent întregului tronson de Autostrada (22,11 km) nu a fost elaborat/revizuit si aprobat de către CNADNR in întregime.

În concluzie, având in vedere cele sus-precizate, in mod corect Comisia de Evaluare a hotărât ca oferta Asocierii I. SpA - S. SpA este inacceptabila in conformitate cu prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, cu modificările si completările ulterioare, precum si neconforma in baza prevederilor art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006 cu modificările si completările ulterioare, motiv pentru care, potrivit prevederilor art. 81 al aceluiași act normativ, oferta a fost respinsa.

Pentru considerentele expuse anterior, apreciază intimata-autoritate contractantă că criticile petentei trebuie respinse ca nefondate.

Din documentele prezentate reiese in mod foarte clar ca Asocierea declarata câștigătoare îndeplinește cerințele privind Capacitatea Profesionala - Cerința 5 din Fisa de Date a Achiziției.

Ofertantul Asocierea I. Pizzarotti & C SpA - Pomponio Construcții SRL, prin documentele depuse in oferta si in urma corespondentei purtate cu acesta in urma solicitărilor de clarificări, aceasta asociere a demonstrat si a îndeplinit criteriile/cerintele minime de calificare prevăzute la Cap. Ill.2.3.b) - Capacitatea Profesionala - Cerința 5 din Fisa de Date a Achiziției, aspecte consemnate atât in Raportul Procedurii de Atribuire, cat si in Anexele acestuia (Grile de evaluare si Procesele Verbale de evaluare privind îndeplinirea criteriilor minime de calificare de către ofertanți, care se regăsesc la dosarul CNSC).

Apreciază intimata faptul ca prin formularea si introducerea contestației la CNSC de către Asocierea I. SpA - S. SpA, contestație care este neîntemeiată, pentru motivele prezentate, aceasta, vădit intenționat, încearcă sa blocheze procesul derulării prezentei achiziții publice, producând intimatei atat prejudicii de imagine in fata celorlalți ofertanți, in special in fata ofertantului câștigător, cat si întârzieri însemnate in semnarea contractului de lucrări si demarării lucrărilor de proiectare si construcție care vor fi prestate.

Examinând decizia CNSC atacată, prin prisma motivelor invocate, pe baza actelor dosarului și a dispozițiilor legale aplicabile, Curtea constată că plângerea este nefondată, pentru următoarele considerente:

Prin Decizia nr. 2492/C8/2727, 2909/1.09.2014, contestată în prezenta cauză, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în baza art. 278 alin. (5) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, a respins ca nefondată contestația depusă, pentru lotul 1, de S. I. SPA în calitate de lider al Asocierii S. I. SpA - I. SpA.

Curtea reține că, așa cum rezultă din actele dosarului, prin primul rezultat al procedurii a fost desemnată câștigătoare petenta din prezenta cauză, S. I. S.P.A., iar acesta a fost contestat de I. P. & C SPA. Prin decizia nr. 394/36 C_ /5734/3/5/8/9/21/26/27 07.02.2014, CNSC a respins ca nefondată contestația formulată de I. PIZZAROTTI & C SPA, înregistrată la Consiliu cu nr. 11/06.01.2014.

Curtea de Apel București prin Decizia Civilă nr.2979/10.04.2014, a dispus următoarele:

„Admite în parte plângerea formulată de petenta I. Pizzarotti & C SPA împotriva deciziei CNSC nr. 394/36/C_ /5734/3/5/8/9/21/26 din 27/07.02.2014, în contradictoriu cu intimații C. Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România, și S. I. SpA,.

Modifică în parte decizia CNSC contestată, în sensul că:

Admite în parte contestația formulată de petenta I. Pizzarotti & C SPA lider al Asocierii I. Pizzarotti & SpA – ..

Anulează în parte raportul procedurii și actele subsecvente, inclusiv adresa CNADNR nr. 92/_/23.12.2013, în privința L. 1, dispunând reevaluarea ofertei intimatei S. Impergilo SpA prin prisma Cerinței 1 de la pct. III.2.3) – Capacitate tehnică din fișa de date raportat la avizele CNADNR SA – CTE nr. 4307/2013, nr. 4323/2013 și nr. 4338/2013 și certificatul privind experiența antreprenorului/prestatorului I. SpA nr._/2013 emis de CNADNR SA și potrivit considerentelor deciziei de față.

Respinge în rest plângerea ca nefondată și, pe cale de consecință, menține în rest decizia CNSC nr. 394/36/C_ /5734/3/5/8/9/21/26/27 din 07.02.2014 raportat la contestație petentei. ".

În considerentele deciziei, s-au reținut următoarele:

Cu toate acestea, in ceea ce privește critica nr. 2 din plângerea petentei privind experiența similară în proiectare, Curtea reține că probele administrate în cauză sunt de natură să afecteze certitudinea îndeplinirii de către intimată a cerinței în discuție.

În acest sens, Curtea reține că potrivit Capitolului III.2.3.a) –Capacitatea tehnică din Fișa de Date a Achiziției – Cerința nr. 1 ,, Ofertantul trebuie să facă dovada că a prestat(a dus la bun sfârșit) în ultimii 3 ani cel puțin un contract de elaborare proiect tehnic pentru lucrări de construcții noi/reabilitări/modernizări/lărgiri de drumuri naționale și/sau drumuri expres și/sau autostrăzi și/sau drumuri județene, in lungime totală de minim: Pentru Lotul 1: 15 km. * ultimii 3 ani se raportează la termenul limită de depunere a ofertelor. Se vor lua în considerare numai serviciile prestate și duse la bun sfârșit în această perioadă. Prin servicii duse la bun sfârșit se înțelege: servicii recepționate partial sau servicii recepționate la sfârșitul lucrării”

Pentru demonstrarea îndeplinirii acestei cerințe, intimata a prezentat contractul nr. 92/_/20.05.2011 de Proiectare și execuție Autostrada Orăștie-Sibiu, lot 3, km 43+855-km 65+965 și a prezentat atât două documente de avizare, avizul nr. 4035/15.11.2011 și avizul nr. 4090/21.02.2012 cât și certificatul privind experiența antreprenorului/prestatorului I. Spa nr._/04.09.2013 (f.14-25 vol.2 Documente de Calificare). În cadrul acestui certificat, la pct.8 autoritatea contractantă a confirmat că „Valoarea totală a serviciilor de proiectare recepționate este 14.798.031 lei fără TVA”

Având în vedere că potrivit fișei de date a achiziției, ofertanții puteau depune orice documente emise de beneficiarii serviciilor, nu numai procese-verbale de recepție parțială sau finală, în mod corect comisia de evaluare a ținut cont de înscrisurile depuse pentru demonstrarea experienței similare. De asemenea, conform art. 13 din Ordinul nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție prin formula „ servicii duse la bun sfârșit” se înțeleg servicii recepționate parțial sau servicii recepționate la sfârșitul prestării, iar intimata a făcut dovada unor servicii prestate parțial conform certificatului nr. 92/_/04.09.2013, astfel încât prin raportare doar la aceste înscrisuri intimata îndeplinea condiția de calificare.

Cu toate acestea, obligația autorității contractante de a încheia contractul de achiziție publică cu un ofertant care îndeplinește condițiile de calificare subzistă până la încheierea contractului, având în vedere că scopul final al procedurii de achiziție este încheierea contractului cu un ofertant care să aibă potențialul tehnic și financiar necesar pentru executarea corespunzătoare a contractului.

Prin urmare, chiar dacă s-a verificat îndeplinirea criteriilor de calificare, în măsura în care ulterior intervin elemente cu relevanță in ceea ce privește îndeplinirea acestor criterii, autoritatea contractantă nu le poate ignora, cât timp nu s-a încheiat contractul de achiziție publică.

În prezenta cauză, din analiza avizelor CTE nr. 4307/01.08.2013, CTE nr. 4323/30.08.2013, CTE nr. 4338/25.10.2013, rezultă că a fost avizată favorabil documentația în faza Proiect Tehnic – modificare soluție pentru zonele cu instabilitate ridicată a versanților pentru anumite porțiuni de drum din cadrul obiectivului „ Autostrada Orăștie- Sibiu – L. 3”

Curtea constată că înscrisurile mai sus menționate, înscrisuri ce nu au fost avute în vedere de autoritatea contractantă, prezintă relevanță în ceea ce privește îndeplinirea de către intimată a cerinței de calificare privind experiența similară în proiectare, din moment ce s-a avizat modificarea soluției din proiectul tehnic inițial elaborat.

Având în vedere că avizele depuse au o natură preponderent tehnică, neaducând în discuție chestiuni de ordin juridic, Curtea reține că autoritatea contractantă este cea care poate aprecia asupra relevanței avizelor mai sus-menționate în ceea ce privește îndeplinirea cerinței de calificare în discuție. În acest sens, Curtea reține că autoritatea contractantă beneficiază de mecanismele necesare pentru clarificarea unor aspecte de ordin pur tehnic, având inclusiv posibilitatea de a uza de prevederile art. 73 din HG nr.925/2006, vizând desemnarea pe lângă comisia de evaluare a unui expert extern cu scopul de a sprijini activitățile de evaluare.

Mai mult, Curtea are în vedere și împrejurarea că avizele CTE nr. 4307/01.08.2013, CTE nr. 4323/30.08.2013, CTE nr. 4338/25.10.2013 sunt emise anterior procesului-verbal de deschidere a ofertelor din data de 30.10.2013 și adresei CNADR nr. 92/_/23.12.2013 prin care autoritatea contractantă a comunicat rezultatul procedurii. În consecință, Curtea constată că, autoritatea contractantă avea cunoștință de aceste înscrisuri, fiind acte care emană de la însăși această instituție, fiind emise de Consiliul Tehnico-Economic din cadrul CNADR, astfel încât la momentul stabilirii rezultatului procedurii, aceasta avea obligația de a clarifica aspectele legate de îndeplinirea cerinței de calificare privind experiența similară în proiectare a intimatei si prin prisma analizării acestor avize.

Cât privește apărările intimatei Asocierea I. Spa – S. Spa, Curtea reține ca fiind nefondate susținerile acesteia în sensul că cerința este îndeplinită și prin excluderea din calcul a celor 5,73 km pentru care s-a avizat modificarea soluției din proiectul tehnic inițial elaborat, întrucât rămâne o diferență de 16,38 km din proiectul Orăștie-Sibiu, neafectată de fenomenele imprevizibile constând in alunecări de teren, care a fost executată fără nici un fel de impediment.

Este adevărat că cerința minimă de calificare implica execuția lucrărilor de proiectare pentru 15 km, însă cei 15 km trebuie să reprezinte un tot unitar și nu să fie rezultatul cumulării mai multor porțiuni de drum pentru care proiectul a fost executat. Din analiza avizelor CTE nr. 4307/01.08.2013, CTE nr. 4323/30.08.2013, CTE nr. 4338/25.10.2013 se observă că acestea se referă la modificarea proiectului pentru zone distincte, care în totalitate reprezintă 5, 73 km. Or, în condițiile în care cei 16,38 km din proiectul Orăștie-Sibiu de care se prevalează intimata, pentru care nu s-a modificat proiectul, nu prezintă continuitate, nu s-ar putea considera îndeplinită cerința în cauză, care are ca scop dovedirea capacității de a realiza un proiect fezabil pentru cel puțin 15 km unitari. Prin urmare, contractul de proiectare pentru autostrada Orăștie –Sibiu trebuie să fie corespunzător în ansamblul său raportat la această cerință de calificare, revenind autorității contractante analiza acestei chestiuni, astfel cum s-a arătat deja, cu luarea în considerare și a avizelor CTE nr.4307/01.08.2013, CTE nr. 4323/30.08.2013, CTE nr. 4338/25.10.2013.

Nu poate fi reținută nici susținerea intimatei privind distincția dintre proiectare și execuție în sensul că impedimentele ivite în executarea lucrărilor nu ar putea anula experiența acesteia în proiectare. Astfel cum s-a arătat, prin avizele CTE nr. 4307/01.08.2013, CTE nr. 4323/30.08.2013, CTE nr. 4338/25.10.2013 a fost avizată favorabil soluția de modificare a proiectului inițial. D. fiind că s-a avizat modificarea proiectului inițial, rezultă că aceste înscrisuri au legătură cu proiectare, fiind necesar a se stabili în ce măsură acestea influențează sau nu îndeplinirea de către intimată a condiției privind experiența similară prin depunerea acestui proiect.

Cât privește susținerea intimatei CNADR în sensul că acordul contractual vizând proiectarea autostrăzii Orăștie-Sibiu, lot 3 vizează o altă procedură de achiziție publică, este vădit nefondată, din moment ce acest proiect a fost depus în cadrul prezentei proceduri de achiziție publică pentru demonstrarea îndeplinirii de către intimata Asocierea I. Spa – S. Spa a cerinței privind experiența similară în proiectare.

În concluzie, având în vedere înscrisurile depuse în instanță, Curtea constată că autoritatea trebuie să aprecieze cu privire la relevanța acestora în privința îndeplinirii de către intimata Asocierea I. Spa – S. Spa a cerinței privind experiența similară în proiectare, instanța neavând suficiente elemente pentru a proceda in acest sens.

Curtea va reține incidența puterii de lucru judecat a deciziei mai-sus menționate.

Astfel, efectul pozitiv al puterii lucrului judecat se manifestă ca prezumție, mijloc de probă de natură să demonstreze ceva în legătură cu raporturile juridice dintre părți, venind să demonstreze modalitatea în care au fost dezlegate anterior anumite aspecte litigioase în raporturile dintre părți, fără posibilitatea de a se statua diferit. Altfel spus, efectul pozitiv al lucrului judecat se impune într-un al doilea proces care nu prezintă tripla identitate cu primul, dar care are legătură cu aspectul litigios dezlegat anterior, fără posibilitatea de a mai fi contrazis.

Această reglementare a puterii de lucru judecat în forma prezumției vine să asigure, din nevoia de ordine și stabilitate juridică, evitarea contrazicerilor între considerentele hotărârilor judecătorești. Prezumția nu oprește judecata celui de-al doilea proces, ci doar ușurează sarcina probațiunii, aducând în fața instanței constatări ale unor raporturi juridice făcute cu ocazia judecății anterioare și care nu pot fi ignorate. Cum, în relația dintre părți, prezumția lucrului judecat are caracter absolut, înseamnă că ceea ce s-a dezlegat jurisdicțional într-un prim litigiu va fi opus părților din acel litigiu, fără posibilitatea dovezii contrarii din partea acestora, într-un proces ulterior, care are legătură cu chestiunea de drept sau cu raportul juridic deja soluționat.

Se constată astfel că petenta, în motivarea plângerii a interpretat în mod greșit considerentele deciziei nr.2979/10.04.2014.

Astfel, așa cum corect a reținut și CNSC, în considerentele Deciziei contestate în prezenta cauză, intimata autoritate contractantă s-a conformat dispozițiilor obligatorii și cu putere de lucru judecat, date de instanța ce a analizat primul rezultat al procedurii.

Curtea constată că, autoritatea contractantă, in aplicarea deciziei instanței, a reținut ca ofertantul Asocierea I. SpA - S. SpA a menționat contractul nr. 92/_/20.05.2011 „Proiectare si execuție autostrada Oraștie - Sibiu, lot 3, km 43+855 - km 65+965" semnat intre CNADNR SA si I. SpA ca fiind cel prin care se indeplineste cerința privind experiența similara in proiectare.

Contractul invocat de Petenta în dovedirea experienței similare presupunea un tronson având lungimea de 22,11 km, iar obligația contractuală de proiectare viza livrarea unui proiect tehnic integral pentru această lungime, în caz contrar serviciile de proiectare contractante nefiind duse la bun sfârșit.

Din analiza efectuată de membrii Comisiei de Evaluare, precum si din adresele de corespondenta avute de către Autoritatea Contractanta cu Antreprenorul I. pe tema Proiectului Tehnic a rezultat faptul ca Proiectul Tehnic avizat inițial de CTE - CNADNR SA prin Documentele de avizare nr. 4035/15.11.2011 si nr. 4090/21.02.2012 a devenit nefezabil, fiind necesare mai multe modificări ulterioare de soluții tehnice pentru a se putea realiza construcția autostrăzii.

Prin urmare, tronsonul de autostrada pentru care a fost realizat un Proiect Tehnic fezabil din toate punctele de vedere si in baza căruia a putut fi demarata execuția propriu-zisa a autostrăzii este cel de la km 43+855 la km 57+460, totalizându-se o lungime de 13,61 km (fata de 15 km cat s-a cerut prin Documentația de atribuire). Pentru restul de kilometri a fost necesara modificarea soluțiilor tehnice inițiale cu mici excepții reprezentate de zona viaductului sau de alte porțiuni izolate.

Având in vedere faptul ca cerința minima obligatorie conform prevederilor Fisei de date era ca: "Ofertantul trebuie sa facă dovada ca a prestat (a dus la bun sfârșit) in ultimii 3 ani cel puțin 1 contract de elaborare Proiect Tehnic pentru lucrări de construcții noii reabilitări /modernizări/ lărgiri de drumuri naționale si/ sau drumuri expres si/ sau autostrăzi si/ sau drumuri județene, in lungime totala de minim: Pentru Lotul 1: 15 km", contractul prezentat in vederea îndeplinirii acestei cerințe nu este suficient.

Mai mult, nota la această cerință prevede următoarele: ultimii 3 ani se raportează la termenul limită de depunere a ofertelor. Se vor lua în considerare numai serviciile prestate și duse la bun sfârșit în această perioadă. Prin servicii duse la bun sfârșit se înțelege: servicii recepționate partial sau servicii recepționate la sfârșitul lucrării.

Deși petenta a recunoscut prin contestație și plângere că proiectul tehnic a fost supus unor revizuiri, susținerile acesteia potrivit cărora modificările proiectului tehnic nu sunt vicii, deficiențe sau greșeli de proiectare aferente proiectului tehnic, ci sunt evenimente exterioare voinței societății sale, imprevizibile și care nu puteau fi determinate la momentul elaborării inițiale a proiectului, nu pot fi reținute raportat la cerința de calificare, cerință care trebuia respectată de către ofertantul contestator pentru ca oferta să fie declarată acceptabilă.

Contrar susținerilor petentei, Contractul nr. 92/_/20.05.2011, de care se prevalează aceasta, reprezintă un contract în conformitate cu regulile FIDIC G., proiectarea nu este considerată îndeplinită decât după ce este pusă în executare și finalizată lucrarea efectivă aferentă proiectului tehnic întocmit.

Or, petenta era obligată să facă dovada îndeplinirii Cerinței 1 de la Pct. III.2.3.a) din Documentația de Atribuire, respectiv să facă efectiv dovada realizării și ducerii la bun sfârșit a unui Proiect Tehnic fezabil, pentru 15 km unitari neavând importanță dacă neîndeplinirea Cerinței 1 este cauzată de evenimente imprevizibile.

În acest sens, se reține că Proiectul Tehnic a fost plătit de către CNADNR SA doar in procent de 86,74%. Totodată Comisia de Evaluare a constatat faptul ca pana in prezent Proiectul Tehnic aferent întregului tronson de Autostrada (22,11 km) nu a fost elaborat/revizuit si aprobat de către CNADNR in întregime.

În concluzie, Curtea reține că in mod corect oferta petentei a fost respinsă ca inacceptabila, motiv pentru care va respinge ca nefondată plângerea formulată de aceasta împotriva deciziei CNSC nr. 2492/C8/2727,2909/01.09.2014, în ceea ce privește respingerea contestației împotriva actului autorității contractante prin care oferta S. I. SPA a fost respinsă ca inacceptabilă.

Având în vedere modul de soluționare a plângerii petentei împotriva actului autorității contractante prin care oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă. Curtea constată că în ce privește plângerea formulată împotriva actului autorității contractante prin care oferta Asocierii I. Pizzarotti & C SPA-. a fost declarată câștigătoare, contestatoarea nu mai are calitatea de participant la procedura de atribuire, iar în aceste condiții nu mai putea obține nici un folos practic, în cazul admiterii contestației.

Interesul, ca o condiție obligatorie de exercitare a unei acțiuni, trebuie să fie legitim născut și actual iar actualitatea interesului trebuie să existe la data promovării demersului judiciar și să subziste pe parcursul soluționării litigiului.

Astfel, motivele contestației, referitoare la neconformitatea ofertei Asocierii I. Pizzarotti & C SPA-., intimata din prezenta cauză, nu sunt de natură să înlăture caracterul inacceptabil al ofertei petentei S. I. SPA și, pe cale de consecință, să îi asigure accesul la procedura de atribuire, contestarea rezultatului fiind lipsită de interes.

Cerințele prevăzute de art. 255 din OUG nr. 34/2006 trebuie interpretate și aplicate în contextul principiilor generale în materia procesuală civilă, fiind necesar ca interesul să fie nu numai legitim, ci și actual și direct, atât Consiliul competent să soluționeze contestația, cât și instanța de judecată învestită cu o plângere, fiind organisme chemate să rezolve un conflict în care interesul părții rezultă din prejudiciul real și concret la care s-ar expune dacă nu ar promova respectivul demers judiciar și nu să se pronunțe cu privire la chestiuni teoretice, ipotetice.

În cazul de față, din moment ce oferta petentei S. I. SPA a fost înlăturată în mod definitiv, prin declararea ca inacceptabilă, orice contestație a acesteia față de alte măsuri ale autorității contractante nu mai este aptă să satisfacă un interes actual al acesteia, în sensul că nu îi poate aduce nici un folos practic în actuala procedură de atribuire.

Pentru considerentele arătate, Curtea, în temeiul art. 285 OUG nr. 34/2006, va respinge ce nefondată plângerea formulată de petenta S. I. S.P.A., în ceea ce privește respingerea contestației împotriva actului autorității contractante prin care oferta S. I. SPA a fost respinsă ca inacceptabilă, și, de asemenea, va respinge ca lipsită de interes plângerea formulată împotriva deciziei CNSC nr. 2492/C8/2727,2909/01.09.2014, în ceea ce privește respingerea contestației împotriva actului autorității contractante prin care oferta Asocierii I. Pizzarotti & C SPA-. a fost declarată câștigătoare.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

DECIDE:

Respinge ce nefondată plângerea formulată de petenta S. I. S.P.A., cu sediul ales la SCP ȚUCA Z. & ASOCIAȚII, cu sediul în București, Șoseaua N. T. nr. 4-8, Clădirea America House, Aripa de Vest, ., în contradictoriu cu intimatele I. P. & C SPA, cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură în București, ., Clădirea Art Business Center, ., și C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A., cu sediul în sector 1, București, .. 38, împotriva deciziei CNSC nr. 2492/C8/2727,2909/01.09.2014, în ceea ce privește respingerea contestației împotriva actului autorității contractante prin care oferta S. I. SPA a fost respinsă ca inacceptabilă.

Respinge ca lipsită de interes plângerea formulată împotriva deciziei CNSC nr. 2492/C8/2727,2909/01.09.2014, în ceea ce privește respingerea contestației împotriva actului autorității contractante prin care oferta Asocierii I. Pizzarotti & C SPA-. a fost declarată câștigătoare.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică azi, 27.10.2014.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,

C. P. D. M. D. I. F.

GREFIER,

M. B.

Red/thred. jud. IF/

← Pretentii. Decizia nr. 7696/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI		Pretentii. Decizia nr. 4947/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretentii. Încheierea nr. 10/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 6021/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 4491/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 7696/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 4947/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Sentința nr. 258/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Contestaţie la executare. Sentința nr. 3271/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 7503/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI