Anulare act administrativ. Sentința nr. 1965/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 1965/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 01-07-2015 în dosarul nr. 28792/3/2013

DOSAR NR._

ROMANIA

C. DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR. 1965

Ședința publică de la 1 iulie 2015

C. constituită din:

PREȘEDINTE: C. P.

GREFIER: M. B.

* * * * * * * * *

Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ promovate de reclamanta C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A., cu sediul în sector 1, București, .. 38, în contradictoriu cu pârâta C. DE C. A ROMÂNIEI - DEPARTAMENTUL II, cu sediul în sector 1, București, .. 22-24, având ca obiect „anulare act administrativ”.

Dezbaterile asupra fondului au avut loc în ședința publică din data de 10 iunie 2015, fiind consemnate în încheierea de ședință publică de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când C., pentru a da posibilitatea părților să formuleze concluzii scrise și având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la 17 iunie 2015, 24 iunie 2015 și 1 iulie 2015 când, în aceeași compunere, a hotărât următoarele:

CURTEA,

Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Tribunalului București – Secția a II-a C. Administrativ și Fiscal sub nr._, reclamanta C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A., în contradictoriu cu pârâta C. DE C. A ROMÂNIEI - DEPARTAMENTUL II, a solicitat următoarele:

-anularea Încheierii nr. 70/18.07.2013, prin care i-a fost respinsa contestația administrativa de către C. de C. a României Departamentul II impotriva Deciziei nr.3/15.05.2013 emisa in baza Raportului de Control nr. 92/_/02.04.2013 ca netemeinica si nelegala;

-anularea Deciziei nr.3/15.05.2013 emisa in baza Raportului de Control nr. 92/_/02.04.2013 ca netemeinica si nelegala.

În motivare, reclamanta a arătat că în perioada 09.01._13 C. de C. a efectuat o acțiune cu tema „Controlul legalității utilizării si rambrusarii sumelor contractate direct, subimprumutate sau ale creditelor garantate de stat la entitățile beneficiare"" in urma căreia s-a încheiat Raportul de Control nr. 92/_/02.04.2013.

A susținut că împotriva acestui raport CNADNR a fosmulat Obiectiuni la data de 17.04.2013 depuse la registratura paratei in aceeași zi sub nr._.

A precizat că la data de 15.05.2013 C. de C. a emis Decizia nr. Deciziei 3/15.05.2013 in baza Raportului de Control nr. 92/_/02.04.2013 prin care a dispus o . masuri pentru CNADNR ca urmare a controlului desfășurat in perioada 09.01._13, fara sa analizeze obiectiunile CNADNR la Raport mentinandu-si raționamentul greșit de interpretare a normelor Băncii Modiale si Ghidului B. de achiziții publice.

Reclamanta a menționat că la data de 06 iunie 2013 a formulat contestație administrativa impotriva acestei decizii iar prin Încheierea nr.70 din 18.07.2013 C. de C. a respins contestația fara a arata in mod concret motivul respingerii și fără a se pronunța asupra unor aspecte.

Considera reclamanta ca atat Încheierea nr.70/18.07.2013 cat si Decizia nr. 3/15.05.2013 sunt neintemeiate, nelegale si incorecte din următoarele motive:

Constatările cuprinse in conținutul acesteia la punctele 1 si 2 nu respecta prevederile art. 181 lit a) din Regulamentul din 4 noiembrie 2010 privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de C., precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, in care se precizează ca in decizie se înscriu concret erorile/abaterile de la legalitate și regularitate și cazurile de nerespectare a principiilor de economicitate, eficiență și eficacitate în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului public și privat al statului/unităților administrativ-teritoriale, constatate în urma acțiunilor de verificare ale Curții de C.;

Astfel, a arătat că entitatea controlata este pusa in situația de a se apară împotriva unor constatări care nu sunt intemeiate si fundamentate.

Constatările au fost emise fara a se tine cont de argumentele si explicațiile entității controlate, intemeiate conform prevederilor legale si procedurale care au constituit cadrul legal aplicabil proceduriide atribuire a contractelor menționate mai sus;

Potrivit reclamantei, în cuprinsul Deciziei, la punctele 1 si 2 se regăsesc exprimări relative si subiective, fara a fi argumentate legal.

F. de constatarea potrivit căreia „s-a intenționat crearea impresiei unei competiții veritabile", reclamanta a menționat următoarele:

-faptul ca „cele doua asocieri care au prezentat oferte cu prețul mai mic decal cel al ofertei câștigătoare au experiența in domeniu si reputație internaționala, si faptul ca au avut si au contracte încheiate cu CNADNR" nu sunt de natura sa atragă si conformitatea ofertelor depuse de aceste asocieri cu criteriile de eligibilitate si de calificare stabilite in documenatia de atribuire;

-faptul ca „aceste companii au prezentat oferte ce conțin erori si termeni speciali despre care se stia ca nu vor fi acceptați de către beneficiar" nu poate atrage culpa beneficiarului si nici răspunderea membrilor comisiei fata de ofertele prezentate necorespunzator de către firmele in cauza;

-„retragerea neașteptata de la licitație a unei companii din asocierea in care a participat la faza de precalificare "nu este un fapt ce poate fi imputat autorității contractante sau comisiei de evaluare.

Reclamanta a solicitat să se constate faptul ca nu se pot retine premisele prejuducierii companiei:

-cu suma de_ Iei prin declararea drept câștigătoare a firmei Astaldi Spa/Max Boegl Bauunternehmung GmbH & Co, KG. si

-cu suma de 70.007.710,78 lei prin declararea drept câștigătoare a firmei COLAS, având in vedere susținerile entității controlate CNADNR) prezentate in mod detaliat si întemeiat in Obiectiunile la Raportul de Control nr.. 92/_/02.04.2013 al Curții de C. a României cat si pentru faptul ca nu sunt indeplinite condițiile de drept ale stabilirii unui prejudiciu.

În acest sens a arătat că prejudiciul, ca element esențial al răspunderii delictuale nu poate exista in absenta unei fapte ilicite, ori in cazul de fata considera ca desemnarea ofertei câștigătoare a COLAS SA, respectiv JV Astaldi Spa/Max Boegl Bauunternehmung GmbH & Co, KG. s-a realizat ca urmare a unei activități de evaluare conforme procedurilor B. si cerințelor din documentia de atribuire, activitate care nu poate imbraca forma ilicita.

Un eventual prejudiciu ar presupune un contract incheiat cu nerespectarea prevederilor legale, ori in cazul de fata nelegalitatea sau nevalabilitatea contractelor nu au fost constatate de nici o instanța judecatoareasca, instanța ce are dreptul exercitării controlului judiciar asupra legalității sau valabilității oricărui contract.

Prin urmare, a solicitat eliminarea constatărilor de la pct. 1 si 2 din partea expozitiva a Decizia nr. 3/15.05.2013 si anularea masurilor dispuse in dispozitivul Deciziei la pct. 1 si 2, respectiv „ l.analizarea cauzelor si imprejurarilor in care a fost atribuit contractul COLAS SA si luarea tuturor masurilor legale pentru recuperarea eventualelor prejudicii si 2. analizarea cauzelor si imprejurarilor in care a fost atribuit contractul JV Astaldi SPA / Max Boegl Bauunternehmung GMBH &Co, KG si luarea tuturor masurilor legale pentru recuperarea eventualelor prejudicii".

Referitor la procedura de atribuire a contractelor pentru proiectarea si construcția autostrăzii Cernavoda - Medgidia si a autostrăzii Medgidia –Constanta, reclamanta a arătat că Ghidul de achiziție al B., precizează la punctul 3.6.11 următoarele cu privire la deschirea ofertelor «At the opening of tenders, the name of the tenderers and the amount of each tender, including special conditions, rebates and variants if permitted, must be read out aloud and recorded in the minutes of the tender opening. A copy of these minutes must be appended to the tender evaluation report sent to the Bank", ceea ce reprezintă deschiderea ofertelor ., cu citirea preturilor, prevedere respectata de Autoritatea Contractanta in totalitate.

Procedurile B., indiferent daca se refera la deschiderea ofertelor in doua etape sau . urmăresc sa asigure tratamentul egal.

Apreciază că speculațiile echipei de control cu privire la o legătura intre tipul de procedura utilizat (cu deschidere a ofertelor .) si o presupusa evaluare subiectiva a ofertelor ca urmare a cunoașterii preturilor de către comisia de evaluare sunt nefondate din următoarele motive:

a) Conform aceluiași raționament, același tip de asociere s-ar putea face si cu privire la legislația romana, care transpune directiva europeana in domeniu si care permite deschiderea de oferte . cu citirea preturilor tuturor ofertelor, indiferent de anvergura si complexitatea contractului.

b)Nicăieri in ghidul de achiziții B. nu se precizează ca rațiunea aplicării deschiderii de oferte in doua etape este aceea de a se evita subiectivismul in evaluarea ofertelor.

c)Daca raționamentul echipei de control ar fi corect, atunci acesta ar fi fost aplicabil oricărei proceduri fie ea si aferenta unor contracte mai mici sau mai puțin complexe, in caz contrar ar insemna ca B., in mod deliberat, incluzând in ghidul sau si posibilitatea da a se citi preturile in cadrul unor deschideri de oferte ., a creat o procedura de achiziție special pentru a permite evaluări subiective si favorizarea unor ofertanți.

d)Folosind același raționament s-ar putea presupune ca B. a «colaborat» cu Banca Mondiala la realizarea unor documentații si reguli de achiziție special concepute pentru a permite evaluări subiective si favorizarea unor ofertanți, din moment de Ghidul de achiziție B. punctul 3.6.4 trimite imprumutatii la web site-ul Băncii Mondiale pentru a prelua documentația de licitație standard, documentație care conține Instrucțiuni către ofertanți obligatorii in care se precizează ca la deschidere (.) se citesc preturile ofertelor.

e)Continuând logica echipei de verificare ar insemna ca si Banca Mondiala a creat in mod deliberat documentații standard si proceduri de achiziție care sa permită evaluări subiective si favorizarea unor ofertanți, din moment ce Documentația Standard si ghidurile de utilizare, pentru execuția de lucrări, prevăd numai deschidere de oferte . cu citirea preturilor.

f)Recomandarea din Ghidul de achiziții B. cu privire la deschiderea ofertelor in doua etape la care face trimitere echipa de control se refera la "proiecte mari si complexe" care presupun soluții tehnice cu grad ridicat de inovație (ex: centrale nucleare, electrice, fabrici/uzine la cheie, canale pe sub mari, poduri peste mari) si care se pot preta unor situații de tip dialog competitiv. Din moment ce este discutabil, chiar si din perspectiva României, daca construirea a doua tronsoane de autostrada in zona de câmpie de 20, respectiv 30 km poate fi asociata unui proiect mare si complex, cu atat mai mult din perspectiva Ghidului de achiziții al B., este greu de incadrat aceste 2 contracte la categoria mari si complexe.

g)Recomandarea din Ghidul de achiziții B. cu privire la deschiderea ofertelor in doua etape pentru proiecte de tip contractele de proiectare si execuție la care face trimitere echipa de control se refera la același tip de proiecte (a se vedea anexa 1, pct. 6, pag 10 din Ghidul B.) care se pot preta unor situații de tip dialog competitiv, deoarece se menționează clar "After detailed evaluation and negotiation of technical offers, priced tenders are requested only from those tendereres determined to be qualified, and technically and commercially responsive". Ori in cazul acestei proceduri soluția tehnica nu a fost negociata si nu s-a apelat la un dialog competitiv.

h)In plus, a subliniat faptul ca Ghidul de achiziții B. folosește exprimarea "it is advisable", atunci cand se refera la procedura in doua etape, deci nu impune folosirea acesteia in nici un caz, nici măcar in cazul contractelor mari sau complexe. Prin urmare, Autoritatea Contractata era indreptatita sa utilizeze deschiderea ofertelor ..

i) De asemenea, a menționat faptul ca desi Ghidul B. prevede aceasta posibilitate de utilizare a unei deschideri in doua etape, ea este inaplicabila in cazul contractelor de lucrări, intrucat Banca Mondiala nu a dezvoltat inca aceasta posibilitate in documentația sa standard pentru execuție lucrări, asa cum se poate vedea pe website-ul acestei instituții menționat mai sus.

Prin urmare, se poate concluziona ca tipul de procedura ales, acela cu deschidere . este nu doar permis si aplicabil acestei situații conform Ghidului de achiziție B., dar era si singura opțiune valabila conform documentației standard pentru lucrări indicata si recomandata de Ghidul B. si elaborata de Banca Mondiala.

Referitor la observatile de la pag 1, 2 si 3 din cadrul încheierii nr. 70/18.07.2013 a Comisiei de soluționare a Contestațiilor din cadrul Curții de C. Departamentul II referitoare la contestația formulata de CNADNR la Decizia Curții de C. nr. 3/15.05.2013 cu privire la Raportul de Control nr. 92/_/02.04.2013 al Echipei de control a Curții de C., cu privire la Constatarea 1.1, respectiv «neaplicarea de către CNADNR a procedurii de evaluare in doua etape si deschiderea ofertelor financiare si tehnice in același timp, ceea ce a făcut posibila cunoașterea preturilor ofertelor înainte ca acestea sa fie evaluate din punct de vedere tehnico-economic, situație care a permis evaluarea subiectiva a ofertelor din partea membrilor comisiei de evaluare», reclamanta a subliniat următoarele:

Simplul fapt ca in legislația romana in materie de achiziții publice prevede in prezent si a prevăzut intotdeauna citirea ofertelor financiare in același timp cu deschiderea ofertelor tehnice arata ca argumentele invocate de comisia de soluționare a contestației sunt pur artificiale si nerelevante.

Reclamanta a precizat că singurele tipuri de documetatie standard existente la acel moment, agreate si recomandate de B. in cadrul Ghidului de Achiziție, erau acelea elaborate de Banca Mondiala.

In plus, asa dezvoltarea unei documentații de atribuire pentru un contract de proiectare si execuție nu era de competenta CNADNR, ținea de colaborarea dintre B. si Banca Mondiala.

Folosirea unei alte documentații decât cea standard elaborata de Banca Mondiala putea atrage declararea achiziției ca neconforma de către B. si refuzul acesteia de a deconta lucrările achiziționate dupa alte documentații decât cele indicate in Ghidul sau de Achiziții.

Referitor la procedura de atribuire a contractului pentru proiectarea si construcția autostrăzii Cernavoda - Medgidia, fata de susținerea echipei de control potrivit căreia „exista indicii de favorizare a COLAS" si cu privire la observatile de la punctul 1.1.1 din cadrul raportului, reclamanta a precizat următoarele:

- Considera ca tocmai cele doua afirmații ale echipei de control referitoare la cele doua companii care au avut un pret al ofertei mai mic decât al ofertei declarate câștigătoare, potrivit cărora «aceste companii au prezentat oferte ce conțin erori si termeni speciali despre care se stia ca nu vor fi acceptați de către beneficiar» si « retragerea neașteptata de la licitație a unei companii din asocierea in care a participat la faza de precalificare » demonstraza ca aspectele constatate cu privire la modul de derulare a acestei proceduri de atribuire nu indica favorizarea ofertantului COLAS SA.

- Din moment ce echipa de control considera ca ofertanții JV FCC CONSTRUCCION/ALPINE bau si JV MOCHLOS SA/DANYA CEBUS Ltd. au depus in mod intenționat oferte eronate, special pentru a fi respinse, nu mai fi fost nevoie ca membrii comisiei de evaluare sa favorizeze ofertantul COLAS.

- Astfel, prin aceste doua afirmații, echipa de control recunoaște practic faptul ca evaluarea realizata de membrii comisiei de evaluare a fost corecta si conforma cu prevederile documentației de atribuire si cu normele legale. In acest context, se poate afirma ca speculațiile din cadrul acestui raport referitoare la intenția Autorității contractante de a favoriza ofertanții prin folosirea unei proceduri de achiziție in doua etape si la intenția membrilor comisiei de evaluare de a favoriza ofertantul Colas prin modul de evaluare si prin respingerea primelor doua clasate oferte in ordinea prețului, sunt nefondate.

- In plus, in timp ce incriminează Autoritatea Contractanta si Comisia de Evaluare de favorizarea ofertantului COLAS, echipa de control susține in fapt favorizarea ofertantului JV FCC CONSTRUCCION/ALPINE bau, intrucat in constatarea prejudiciului nu a demonstrat nici ce articol din documentația de atribuire/ghidul B. a incalcat Comisia de Evaluare atunci cand a respins oferta neconforma depusa de JV FCC CONSTRUCCION/ALPINE bau si nici in baza cărui articol din documentația de atribuire/ghidul B. avea dreptul sa corecteze sau sa accepte o oferta neconforma.

În continuare, reclamanta a prezentat extrase din Obiecțiunile la raportul de control, reiterând răspunsurile formulate la fiecare dintre constatări, la filele 21-40 din cererea de chemare în judecată.

Referitor la observatile de la pag 4, 5, 6, 7 si 8 din cadrul încheierii nr. 70/18.07.2013 a Comisiei de soluționare a Contestațiilor din cadrul Curții de C. Departamentul II referitoare la contestația formulata de CNADNR la Decizia Curții de C. nr. 3/15.05.2013 cu privire la Raportul de Control nr. 92/_/02.04.2013 al Echipei de control a Curții de C., cu privire la Constatarea 1.1.1, respectiv « urmare a modului defectuos e derulare a procedurii de atribuire a contractului de proiectare si construcție a autostrăzii Cernavoda -Constanta, tronsonul Cernavoda- Medgidia au fost create premisele prejudicierii companiei cu suma de 70.007.710,78 lei reprezentând diferența dintre prețul ofertei declarate câștigătoare si cel al ofertei cu prețul cel mai scăzut», reclamanta a subliniat următoarele:

-respingerea contestației depuse de către CNADNR si a argumentelor punctuale prezentate in cadrul contestiei este lipsita de susținere legala, bazandu-se pe construcții argumentative artificiale de tip oratoric.

-in contextul in care CNADNR a demonstrat faptul ca ofertele care la deschidere au avut un pret mai scăzut decât . JV FCC CONSTRUCCION/ALPINE bau si JV MOCHLOS/DANYA, erau neconforme, rezulta faptul ca niciuna dintre acestea nu putea fi declarata câștigătoare, indiferent de context

-având in vedere faptul ca ofertele depuse de către JV FCC CONSTRUCCION/ALPINE bau si JV MOCHLOS/DANYA, erau neconforme, argumentele echipei de control a Curții de C. si a Comisiei de soluționare a contestațiilor cu privire la faptul ca a fost favorizat ofertantul . pot avea susținere logica.

Reclamanta a arătat că susținerea echipei de control a Curții de C. si a Comisiei de soluționare a contestațiilor cu privire la faptul ca raportul de evaluare din octombrie 2008 nu a fost un draft, ci un document final nu poate fi acceptata intrucat Comisia de evaluare a stipulat clar in la pag 4 din Raportul de evaluare nr. DAP 3264/26.11.2008, intocmit cu ocazia finalizării activității sale si aprobat de conducătorul autorității contractante faptul ca: « it is also to be mentioned that the RNCMNR General Director requested the Evaluation Commitee to finalise the Evaluation Report by including evaluation grids that were not included in the draft Evaluation Report prepared and submited for approval in october 2008 » (este de asemenea de menționat faptul ca Directorul General al CNADNR a solicitat Comisiei de evaluare sa finalizeze Raportul de Evaluare prin includerea grilelor de evaluare care nu au fost incluse in schița de raport de evaluare pregătit si trimis spre aprobare in octombrie 2008).

Astfel, intrucat perioada de valabilitate a ofertei depusa de ofertantul FCC CONSTRUCCION/ALPINE bau nu corespundea cerințelor Autorității Contractante si nu putea face obiectul unei clarificări solicitate de aceasta, fara a incalca art. 3.6.11 din Ghidul de achiziții B. si art. 28.2 din Instrucțiuni pentru ofertanți, atribuirea contractului către un ofertant cu o oferta care nu era valabila sau către un ofertant a cărui oferta ar fi fost făcuta valabila ca urmare a solicitării de clarificări, precum si solicitarea de clarificări cu privire la acest aspect ar fi fost nu doar ilegală, ci ar fi insemnat si favorizarea ofertantului JV FCC CONSTRUCCION/ALPINE bau.

Faptul ca in schița de raport comisia de evaluare din luna octombrie, comisia nu a menționat faptul ca oferta nu era valabila este un argument suplimentar care sa ateste faptul ca acea data comisia de evaluare nu isi finalizase activitatea, fapt care s-a realizat abia in luna noiembrie 2008.

Atribuirea contractului către JV MOCHLOS/DANYA a cărui oferta nu era valabila, intrucat nu era asumata prin semnătura ambilor asociați sau către un ofertant a cărui oferta ar fi fost făcuta valabila ca urmare a solicitării de clarificări, precum si solicitarea de calarificari cu privire la acest aspect, ar fi fost nu doar ilegal, ci ar fi însemnat si favorizarea ofertantului JV MOCHLOS/DANYA.

Reclamanta a arătat că motivele pentru care nu au fost solicitate clarificări celor doi ofertanți deriva din prevederi clare ale documentației de atribuire si ale Ghidului de achiziții al B. (de exemplu clauza 28.3 din Instrucțiunile pentru ofertanți stipulează clar: „ daca o oferta nu este conforma, aceasta va fi respinsa si prin urmare nu va fi făcuta conforma prin corecții sau retragerea devierilor neconforme sau a rezervelor".)

Simplul fapt ca . lucru al comisiei de evaluare emis in octombrie 2008, nefinalizat si neaprobat de Directorul General al Autoritatatii contractante, a fost inclus ca ofertant câștigător JV FCC CONSTRUCCION/ALPINE, nu inseamna pierderea automata si definitiva a dreptului comisiei de evaluare de a corecta documetele emise sau de a finaliza documentele pe care le avea in lucru, inainte de a finaliza evaluarea ofertelor care s-a realizat in noiembrie 2008.

Nici echipa de control a Curții de C. si nici Comisia de soluționare ontestațiilor nu au prezentat argumentele legale care interziceau comisiei de evaluare sa ia in calcul si sa solicite clarificări doar pentru acele recomandări ale grupului de lucru care erau corecte din punt de vedere tehnic.

Reclamanta a subliniat faptul ca răspunderea pentru evaluarea ofertelor este a comisiei de evalure, nu a experților cooptați, care nu au drept de vot si al căror raport este destinat doar să faciliteze comisiei de evaluare adoptarea deciziilor, neputandu-se substitui acesteia.

Acesta este un principiu general valabil care de altfel este identic si in legislația romana cu privire la achizițiile publice - HG 925/2006 art 73 alin. (5) și (6).

Motivul pentru care B. nu a emis No objection referitor la raportul de avaluare aferent acestui contract este același pentru care B. nu a emis No objection pentru numeroase alte rapoarte din aceeași perioada, pentru simplul motiv ca dupa aderarea României la UE din 2007, statutul tarii noastre in raport cu B. s-a schimbat, nemaifiind necesara emiterea de No objection din partea B.. Insa, in cazul in care B. ar fi considerat ca achiziția contractului nu respecta legislația si ghidul B., ar fi putut conform Acordului de Finanțare sa nu efectueze plați, fapt care nu s-a intamplat.

Reclamanta a mai arătat că afirmația echipei de control a Curții de C. si a Comisia de soluționare a contestațiilor ca «a existat intenția de a se crea impresia unei competiții veritabile» este o pura speculație nesustinuta de dovezi.

A arătat că echipa de control a Curții de C. si Comisia de soluționare a contestațiilor nu accepta faptul ca «schedule of unit rates si schedule of prices din cadrul documentației sunt doar cu titlu informativ», acest lucru sfidând evidenta si prevederile documentației de atribuire.

Echipa de control a Curții de C. si Comisia de soluționare a contestațiilor interpretează inca o data arbitrar si eronat un aspect reglementat in mod clar de documentația de atribuire.

Reclamanta a susținut că observația din cadrul raportului «for the structure located at 166+400 it is necessary to underline to the bidder that the piles designed on the median area of the motorway will be subject ot the RNCMNR-T. approval and could be changed. According to the Employer"s requirement this change will be made by the bidder within the same amount» inseamna, din punct de vedere tehnic, faptul ca, pentru rațiuni ce tin norme de siguranța a traficului, era posibil ca soluția de proiectare propusa de ofertant pentru podul de la km 166+400, care conținea un pilon de susținere a podului implantat in sol chiar in secțiunea mediana a autostrăzii care delimitează sensurile de mers, sa nu fie aprobata de Consiliul tehnico- economic al CNADNR, motiv pentru care exista posibilitatea necesitații schimbării acesteia, situație deja clar reglementata in documentația de atribuire. Solicitarea unei clarificări cu privire la acest aspect era nu doar inutila, dar nu avea nicio legătura cu motivele rezilierii contractului cu semnat cu COLAS SA.

Apreciază reclamanta că echipa de control a Curții de C. si Comisia de soluționare a contestațiilor au luat în calcul doar aspecte ce tin de forma de redactare a documentelor si nu de fondul acestora, intrucat susținând existenta unui prejudiciu de 70.007.710,78 lei, reprezentând diferența dintre prețul ofertei declarate castișatoare si cel al ofertei cu prețul cel mai scăzut la deschiderea ofertelor, argumentează in fapt ca ar fi trebuit declarat ca ofertant câștigător un ofertant a cărui oferta era neconforma, respectiv JV FCC CONSTRUCCION/ALPINE.

Nici echipa de control a Curții de C. si nici Comisia de soluționare a contestațiilor nu au demonstrat ca oferta depusa de JV FCC CONSTRUCCION/ALPINE, fata de care s-a calculat prejudiciul, era conforma si putea fi declarata câștigătoare.

De asemenea, echipa de control a Curții de C. si Comisia de soluționare a contestațiilor nu au prezentat prevederi legale din care sa rezulte faptul ca ii este interzis unei comisii de evaluare corecteze sau sa isi revizuiască deciziile înainte de a-si finaliza activitatea si de a emite un raport de evaluare care sa fie aprobat de conducătorul autorității contractante.

Referitor la procedura de atribuire a contractului pentru proiectarea si construcția autostrăzii Medgidia- Constanta, fata de susținerea echipei de control potrivit căreia „exista indicii de favorizare a JV ASTALDI SPA/MAX BOEGL BAU GMBH &CO” si cu privire la observatile de la punctul 1.1.2 din cadrul raportului, reclamanta a arătat că echipa de control susține in fapt favorizarea ofertantului JV Ashtrom/Shapir Structures 1991 ltd, intrucat in constatatea prejudiciului nu a demonstrat nici ce articol din documentația de atribuire/ghidul B. a incalcat Comisia de Evaluare atunci cand a respins oferta neconforma depusa de JV Ashtrom/Shapir Structures 1991 ltd si nici in baza cărui articol din documentația de atribuire/ghidul B. avea dreptul sa corecteze sau sa accepte o oferta neconforma.

În continuare, reclamanta a prezentat extrase din Obiecțiunile la raportul de control, reiterând răspunsurile formulate la fiecare dintre constatări, la filele 45-55 din cererea de chemare în judecată.

Referitor la observatile de la pag 8, 9, 10, 11 din cadrul încheierii nr. 70/18.07.2013 a Comisiei de soluționare a Contestațiilor, respectiv « urmare a modului defectuos de derulare a procedurii de atribuire a contractului de proiectare si construcție a autostrăzii Cernavoda -Constanta, tronsonul Medgidia- Constanta au fost create premisele prejudicierii companiei cu suma de_ lei reprezentând diferența dintre prețul ofertei declarate câștigătoare si cel al ofertei cu prețul cel mai scăzut», reclamanta a subliniat următoarele:

- respingerea contestației depuse de către CNADNR si a argumentelor punctuale prezentate in cadrul contestației este lipsita de susținere legala, bazandu-se pe construcții argumentative artificiale de tip oratoric.

- in contextul in care CNADNR a demonstrat faptul ca oferta care la deschidere a avut un pret mai scăzut decât JV Astaldi Spa/Max Boegl Bauunternehmung GmbH & Co, KG, respectiv J/V ASHROM INTERNATIONAL Ltd/SHAPIR STRUCTURES 1991, era neconforma, rezulta faptul aceasta nu putea fi declarata câștigătoare, indiferent de context

- având in vedere faptul ca oferta depusa de către J/V ASHROM INTERNATIONAL Ltd/SHAPIR STRUCTURES 1991, era neconforma, argumentele echipei de control a Curții de C. si ale Comisiei de soluționare a contestațiilor cu privire la faptul ca a fost creat un prejudiciu, nu pot avea susținere logica.

Reclamanta a arătat că susținerea echipei de control a Curții de C. si a Comisiei de soluționare a contestațiilor cu privire la faptul ca raportul de evaluare din octombrie 2008 nu a fost un draft, ci un document final nu poate fi acceptata, întrucât Comisia de evaluare a stipulat clar in la pag 4 din Raportul de evaluare nr. 3459/29.12.2008, intocmit cu ocazia finalizării activității sale si aprobat de conducătorul autorității contractante faptul ca: «it is also to be mentioned that the RNCMNR General Director requested the Evaluation Commitee to finalise the Evaluation Report by including clarification to the tenders since clarifications were not issued for the preparation of October draft Evaluation Report prepared and submited for the General Director approval. Following the General Director request of 8th December 2008, the evaluation Commitee reassesed the teders and issued clarification letters » (este de asemenea de menționat faptul ca Directorul General al CNADNR a solicitat Comisiei de evaluare sa finalizeze Raportul de Evaluare prin includerea clarificărilor către ofertanți din moment ce clarificările nu erau emise la pregătirea SCHIȚEI raportului de evaluare din octombrie pregătit si transmis Directorului General pentru aprobare. Urmare a a cererii Directorului General din 08.12.2013 comisia de evaluare a reevaluat ofertele si a emis scrisori de clarificare).

Astfel, intrucat oferta depusa de ofertantul J/V ASHROM INTERNATIONAL Ltd/SHAPIR STRUCTURES 1991 nu corespundea cerințelor Autorității Contractante incluzând numeroase neconformitati detaliate mai sus, care nu puteau face obiectul unei clarificări solicitate de aceasta, fara a incalca art. 3.6.11 din Ghidul de achiziții B. si art. 28.2 din Instrucțiuni pentru ofertanți, atribuirea contractului către un ofertant cu o oferta neconforma ar fi fost nu doar ilegală, ci ar fi insemnat si favorizarea ofertantului J/V ASHROM INTERNATIONAL Ltd/SHAPIR STRUCTURES 1991.

Motivele pentru care nu au fost solicitate clarificări J/V ASHROM INTERNATIONAL Ltd/SHAPIR STRUCTURES 1991 deriva din prevederi clare ale documentației de atribuire si ale Ghidului de achiziții al B. (de exemplu clauza 28.3 din Instrucțiunile pentru ofertanți stipulează clar: „ daca o oferta nu este conforma, aceasta va fi respinsa si prin urmare nu va fi făcuta conforma prin corecții sau retragerea devierilor neconforme sau a rezervelor"".)

Simplul fapt ca . lucru al comisiei de evaluare emis in octombrie 2008, nefînalizat si neaprobat de Directorul General al Autoritatatii contractante, a fost inclus ca ofertant câștigător J/V ASHROM INTERNATIONAL Ltd/SHAPIR STRUCTURES 1991, nu inseamna pierderea automata si definitiva a dreptului comisiei de evaluare de a corecta documetele emise sau de a finaliza documentele pe care le avea in lucru, inainte de a finaliza evaluarea ofertelor care s-a realizat in decembrie 2008.

Reclamanta a reiterat faptul că răspunderea pentru evaluarea ofertelor este a comisiei de evalure, nu a experților cooptați, care nu au drept de vot si al căror raport este destinat doar să faciliteze comisiei de evaluare adoptarea deciziilor, neputandu-se substitui acesteia.

Contrar celor afirmate in raport de echipa de control a Curții de C. si de Comisia de soluționare a contestațiilor, JV Astaldi Spa/Max Boegl Bauuntemehmung GmbH & Co, KG., a răspuns la solicitarea de clarificare menționând ca Proiectantul lucrării este ARCADIS EUROMETUDES in colaborare cu ARCADIS ESG, astfel cum s-a specificat in faza de precalificare, prin urmare nu se poate retine faptul ca ofertantul COLAS nu a răspuns la solicitatea de carificare a Autorității Contractante.

Motivele pentru care oferta J/V ASHROM INTERNATIONAL Ltd/SHAPIR STRUCTURES 1991 a fost declarata neconforma au fot multiplele neconformitati tehnice. Acestea ar fi condus la neconformitatea ofertei independent de modul de exprimare a prețului ofertei.

Reclamanta a conchis în sensul că echipa de control a Curții de C. si Comisia de soluționare a contestațiilor au luat în calcul doar aspecte ce tin de forma de redactare a documentelor si nu de fondul acestora, intrucat susținând existenta unui prejudiciu de_ lei, reprezentând diferența dintre prețul ofertei declarate câștigătoare si cel al ofertei cu prețul cel mai scăzut la deschiderea ofertelor, argumentează in fapt ca ar fi trebuit declarat ca ofertant câștigător un ofertant a cărui oferta era neconforma, respectiv J/V ASHROM INTERNATIONAL Ltd/SHAPIR STRUCTURES 1991, Nici echipa de control a Curții de C. si nici Comisia de soluționare a contestațiilor nu au demonstrat ca oferta depusa de respectiv J/V ASHROM INTERNATIONAL Ltd/SHAPIR STRUCTURES 1991, fata de care s-a calculat prejudiciul, era conforma si putea fi declarata câștigătoare.

De asemenea, echipa de control a Curții de C. si Comisia de soluționare a contestațiilor nu au prezentat prevederi legale din care sa rezulte faptul ca ii este interzis unei comisii de evaluare corecteze sau sa isi revizuiască deciziile inainte de a-si finaliza activitatea si de a emite un raport de evaluare care sa fie aprobat de conducătorul autorității contractante. In plus, nu a prezentat prevederile legale care impun semnarea grilelor de evaluare in contextul in care a fost semnat Raportul de evaluare.

In concluzie, considera reclamanta ca nu se pot retine premisele prejuducierii companiei:

-cu suma de_ lei prin declararea drept câștigătoare a firmei Astaldi Spa/Max Boegl Bauunternehmung GmbH & Co, KG. si

-cu suma de 70.007.710,78 lei prin declararea drept câștigătoare a firmei COLAS, atat Având in vedere toate cele prezentate mai sus, cat si pentru faptul ca nu sunt indeplinite condițiile de drept ale stabilirii unui prejudiciu.

In drept, reclamanta a invocat art.227 din Regulamentul Curții de C. aprobat prin Hotărârea 130/2010 coroborat cu prevederile Legea nr. 94/1992, republicata si a Legii 554/2004.

Pârâta C. DE C. A ROMÂNIEI a formulat întâmpinare, solicitând respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Pe cale de excepție, având în vedere obiectul acțiunii, în temeiul dispozițiilor art.96 pct.l, art.129 și urm. Cod pr.civ., coroborate cu art.10 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, cu modificările și completările ulterioare, raportat la pct.227 - 228 din RODAS, cu modificările și completările ulterioare, a invocat excepția necompetenței materiale a Tribunalului București, Secția a II-a C. Administrativ și Fiscal.

Pe fond, a solicitat să se înlăture ca nefondate afirmațiil CNADNR potrivit cărora "Constatările cuprinse în conținutul acesteia la punctele 1 și 2 nu respectă prevederile art. 181, lit. a) din Regulamentul din 4 noiembrie 2010 privind organizarea șl desfășurarea activităților specifice Curții de C., precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități (...)", deoarece în conținutul Deciziei nr.3/15.05.2013 emisă de Departamentul II din cadrul Curții de C. a României sunt menționate toate constatările ce au reieșit din derularea în mod defectuos atât a procedurii de atribuire a contractului de proiectare și construcție a autostrăzii Cernavodă - C., pentru tronsonul Cernavodă - Medgidia (punctul 1), cât și a procedurii de atribuire a contractului de proiectare și construcție a autostrăzii Cernavodă - C., pentru tronsonul Medgidia - C..

Referitor la procedura de atribuire a contractelor de proiectare și construcție ale celor două tronsoane ale autostrăzii Cernavodă - C. (Cernavodă -Medgidia și Medgidia C.), pârâta a arătat că, în vederea achiziției contractelor de proiectare și construcție a autostrăzii Cernavodă -C., CNADNR nu a aplicat procedura de evaluare în două etape și deschiderea ofertelor financiare și tehnice în același timp, ceea ce a făcut posibilă cunoașterea prețurilor ofertelor înainte ca acestea să fie evaluate din punct de vedere tehnico - economic, situație care a permis evaluarea subiectivă a ofertelor din partea membrilor comisiei de evaluare.

A menționat că echipa de control nu a făcut nicio referire cu privire la faptul că nu era permisă deschiderea de oferte într-o singură etapă cu citirea prețurilor tuturor ofertelor, ci la faptul că CNADNR nu a procedat la deschiderea ofertelor în două etape pentru atribuirea contractelor de proiectare și execuție, conform politicii descrise de Ghidul de Licitații al Băncii, ghid care permitea atât deschiderea de oferte într-o singură etapă, cât și deschiderea ofertelor în două etape.

Licitația a fost organizată potrivit prevederilor Contractului de finanțare încheiat cu B. și trebuia să se desfășoare în conformitate cu politica descrisă în Ghidul de Licitații al Băncii, ghid care prevedea deschiderea ofertelor în două etape pentru atribuirea contractelor de proiectare și execuție. Neaplicarea corectă de către CNADNR a prevederilor acestui ghid a permis „evaluări subiective și favorizarea unor ofertanți."

Pârâta a mai arătat că în cuprinsul raportului de control nu s-a făcut nicio referire la procedura de dialog competitiv. M. mult, prevederile Ghidului de achiziție B. invocate de către CNADNR, respectiv cele din Anexa 1, pct. 6 se referă la „Atribuirea contractelor pentru proiectare și construcție" prin utilizarea procedurii de deschidere a ofertelor în două etape și nu prin dialog competitiv.

Faptul că Ghidul de achiziții B. nu impune folosirea procedura în două etape nici măcar în cazul contractelor mari sau complexe, nu îndreptățește Autoritatea Contractantă să nu utilizeze această procedură și să utilizeze procedura de deschidere a ofertelor într-o singură etapă. Mai mult decât atât, CNADNR nu a justificat alegerea procedurii de deschidere a ofertelor.

Pârâta a arătat că echipa de audit în urma verificărilor efectuate a constatat modul defectuos de derulare a procedurii de atribuire a contractului de proiectare și construcție a autostrăzii Cernavodă C., tronsonul Cernavodă - Medgidia, ceea ce a creat premisele prejudicierii companiei cu suma de 70.007.710,78 lei, reprezentând diferența dintre prețul ofertei declarate câștigătoare și cel al ofertei cu prețul cel mai scăzut.

În opinia pârâtei, Raportul de evaluare din octombrie 2008 nu reprezenta un „draft" (proiect), întrucât nu s-a făcut această mențiune pe document, era semnat de membrii comisiei de evaluare și, mai mult decât atât, a fost înaintat directorului general spre aprobare. De asemenea, prin Minuta finală din data de 20 octombrie 2008, membrii comisiei de evaluare au convenit finalizarea „raportului de eva/uare"ș nu a proiectului acestuia.

Faptul că, primul grup de lucru era insuficient este de asemenea nerelevant, iar în raportul de evaluare din octombrie 2008 nu s-a menționat acest aspect.

Rezoluția directorului general prin care s-a solicitat prezentarea fișelor de evaluare a tuturor ofertanților, nu poate reprezenta o dovadă că raportul de evaluare din octombrie 2008 nu era finalizat, ci constituie o solicitare în vederea atașării documentelor de evaluare la raport.

A arătat pârâta că în mod subiectiv reclamanta consideră că un raport de evaluare este „un act supus revizuirii""de către conducătorul instituției, prin această afirmație încălcându-se în mod flagrant principiul separării atribuțiilor, directorul general neputând face parte din comisie, acesta având competența aprobării raportului de evaluare și nu de a se implica în procedura de evaluare.

Pârâta a susținut că, prin așa-zisa continuare a evaluării a fost schimbată recomandarea inițială a comisiei cu privire la atribuirea contractului.

De altfel, reclamanta recunoaște faptul că „nu există o procedură, normă, prevedere care să stabilească condițiile și modalitatea de continuare a activității de evaluare a ofertelor în situația în care Raportul de evaluare nu este aprobat și componența comisiei de evaluare suferă modificări și completări".

Mai mult, prin afirmația acesteia potrivit căreia „Este de la sine înțeles că membrii comisiei nou numiți nu erau obligați să își însușească rezultatul evaluării efectuate de către membrii vechi", practic CNADNR SA admite că activitatea comisiei inițiale s-a finalizat, concretizându-se printr-un rezultat al evaluării.

Faptul că, nu s-au solicitat clarificări celor două asocieri care au avut cele mai scăzute oferte reprezintă un indiciu de favorizare a COLAS SA. Acest fapt trebuie analizat în ansamblul aspectelor constatate cu privire la derularea procedurii de evaluare a ofertelor efectuată de CNADNR.

Pârâta a arătat că reclamanta a evaluat oferta desemnată câștigătoare în mod subiectiv (fără să se țină cont de comentariile și observațiile grupului de lucru, precum și de clarificările necesare); CNADNR nu a solicitat clarificări ofertantului COLAS SA pentru toate observațiile și comentariile consemnate în raportul grupului de lucru; CNADNR nu a consemnat în raportul de evaluare din noiembrie 2008 niciun comentariu referitor la oferta prezentată de COLAS SA; CNADNR a încheiat contractul de proiectare și construcție cu COLAS SA, deși banca finanțatoare recomandase solicitarea unor clarificări ofertantului care a prezentat oferta cu prețul cel mai scăzut înainte de a se lua o decizie.

Totodată, apreciază că s-a intenționat crearea impresiei unei competiții veritabile, companii de reputație internațională prezentând oferte care conțineau erori și termeni speciali despre care știa că nu vor fi acceptați de către beneficiar.

A mai susținut pârâta că în mod eronat, reclamanta consideră că, comisia de evaluare avea dreptul de a selecta sau amenda recomandările grupului de experți. Procedându-se astfel, nu se poate justifica rolul grupului de experți, aspectele de ordin tehnic putând fi evaluate în fapt mai mult sau mai puțin subiectiv de către comisia de evaluare.

Prin cele susținute în cererea de chemare în judecată, reclamanta practic infirmă calitatea activității propriului grup de lucru, încercând să demonstreze faptul că o parte semnificativă a recomandărilor de clarificări nu se pot justifica din punct de vedere tehnic sau legal.

Susținerile reclamantei potrivit cărora comisia de evaluare nu a consemnat niciun comentariu referitor la oferta COLAS SA, întrucât autoritatea contractantă nu avea această obligație, nu poate justifica tratamentul inegal care a fost aplicat ofertanților. Astfel, așa cum s-a menționat în raportul de control, comisia de evaluare nu a consemnat în raportul de evaluare din noiembrie 2008 niciun comentariu referitor la oferta prezentată de COLAS SA și a considerat-o conformă („substantially responsive"), în timp ce pentru toate celelalte oferte au fost consemnate observații și comentarii.

A arătat că argumentele nu se pot primi ca fondate, deoarece aceasta a contestat mare parte din recomandările grupului de lucru. În această situație, afirmația conform căreia existau aspecte care erau necesare a fi clarificate și aspecte care țineau de neconformități care nu se puteau remedia, este pur subiectivă și nu poate fi luată în considerare.

Apreciază că afirmația reclamantei referitoare la opinia echipei de control „clarificarea acestui aspect nu putea reprezenta o modificare substanțială a ofertei" nu este susținută, aceasta fiind confirmată de către banca finanțatoare - B., care și-a exprimat dezacordul față de faptul că nu au fost solicitate clarificări JV FCC Construcción SA/ALPINE bau GmbH cu privire la data înscrisă în Scrisoarea de ofertă.

Referitor la afirmația CNADNR potrivit căreia „oferta tot nu ar fi fost valabilă deoarece valabilitatea ofertei este dată de Scrisoarea de ofertă, nu de garanția de participare", se reține că datele înscrise în cele două scrisori sunt corelate, întrucât valabilitatea Scrisorii de garanție bancară face trimitere la termenul de valabilitate al Scrisorii de ofertă. Echipa de control a consemnat faptul că în octombrie 2008, comisia de evaluare nu a sesizat aspectul cu privire la nevalabilitatea ofertei prezentată de JV FCC Construcción SA/ALPINE bau GmbH, nefăcând nicio apreciere cu privire la valabilitatea Scrisorii de garanție bancară, element esențial în evaluarea unei oferte.

Referitor la susținerile reclamantei, potrivit cărora „raportul de evaluare include observațiile cu privire la oferta depusă de COLAS", echipa de control a constatat faptul că în raportul de (re)evaluare din noiembrie 2008 nu au fost consemnate cele 11 neclarități ale ofertei COLAS SA identificate în raportul grupului de lucru, cu scopul de a se crea impresia unei oferte corespunzătoare. Mai mult, pentru celelalte oferte declarate corespunzătoare de comisia de evaluare, au fost consemnate în raportul de evaluare comentariile identificate de grupul de lucru.

Pârâta arătat că afirmația CNADNR potrivit căreia comisia de evaluare nu a consemnat niciun comentariu referitor la oferta COLAS SA, întrucât autoritatea contractantă nu avea această obligație, nu poate justifica tratamentul inegal care a fost aplicat ofertanților.

Susținerile reclamantei referitoare la faptul că „Schedule of Unit Rates și Schedule of Prices din cadrul documentației sunt doar cu titlu informativ" nu pot fi primite ca întemeiate, întrucât necorelarea acestora a fost consemnată în raportul grupului de lucru.

A susținut că din cauza neclarificării în etapa de evaluare a ofertelor a aspectului cu privire la încadrarea în prețul contractului în cazul modificărilor survenite pe parcursul derulării acestuia între CNADNR și COLAS SA, s-a ajuns la situația în care COLAS SA a solicitat creșterea prețului contractului la suma de 670 milioane lei, mai mult cu 35,6 milioane lei față de valoarea ofertată.

Afirmația reclamantei conform căreia existau aspecte care erau necesare a fi clarificate și aspecte care țineau de neconformități care nu se puteau remedia, este pur subiectivă și nu poate fi luată în considerare.

În ceea ce privește susținerea reclamantei în sensul că „oferta depusă de JV FCC Construcción SA/ALPINE bau GmbH nu era valabilă deloc", pârâta a arătat că nu se poate pune în discuție un grad al valabilității documentelor depuse în cadrul procedurii. Apreciază că în fapt, prin aceste apărări formulate CNADNR contestă calitatea activității propriului grup de lucru, încercând să demonstreze faptul că o parte semnificativă a recomandărilor de clarificări nu se puteau justifica din punct de vedere tehnic sau legal.

A mai arătat pârâta că entitatea nu este exonerată de la răspundere și nu sunt eliminate suspiciunile consemnate în raportul de control, de argumentele invocate în cererea de chemare în judecată potrivit cărora „aceste proceduri de achiziție au făcut obiectul verificărilor Autorității de Audit a Curții de C. fără a exista suspiciunea favorizării ofertantului câștigător".

A precizat că potrivit art.34 din Legea nr.94/1992, republicată, certificarea contului verificat nu constituie temei pentru exonerare de răspundere juridică.

Pârâta a arătat că echipa de audit a constatat modul defectuos de derulare a procedurii de atribuire a contractului de proiectare și construcție a autostrăzii Cernavodă C., tronsonul Medgidia - C., care a creat premisele prejudicierii companiei cu suma de_ lei, reprezentând diferența dintre prețul ofertei declarate câștigătoare și cel al ofertei cu prețul cel mai scăzut.

A susținut că acest contract nu a fost atribuit ofertei celei mai scăzute urmare a neaprobării raportului de evaluare și nu „datorită neconformității acestei ofertei" așa cum CNADNR a susținut în contestația sa, precum și prin acțiune, la acea dată oferta fiind considerată calificată și capabilă să execute contractul, în concordanță cu documentele de licitație, conform celor consemnate în raportul de evaluare din octombrie 2008.

Prin așa - zisa continuare a evaluării a fost schimbată recomandarea inițială a comisiei cu privire la atribuirea contractului.

Se mai susține de către CNADNR faptul că „neconformitățile nu au fost identificate pe data de 9.12.2008, acestea fiind sesizate de membrii comisiei pe perioada evaluării ofertelor" omițându-se a se preciza însă că, pentru aceleași observații, oferta cu prețul cel mai scăzut a fost declarată corespunzătoare în raportul de evaluare din octombrie 2008, în timp ce oferta cu prețul cel mai scăzut a fost declarată neconformă în raportul de evaluare din decembrie 2008.

A arătat că prin afirmația CNADNR, potrivit căreia „actul nr. DJ1258/16.10.2008 (...) nu poate atrage conformitatea ofertei depuse JV Ashtrom International", reclamanta contestă practic răspunsul Direcției Juridice.

A susținut că în mod surprinzător, compania a considerat erorile de redactare ale ofertantului JV Astaldi S.p.A./Max Boegl Bauunternehmung GmbH & Co, KG, ca fiind firești și fără efecte, în timp ce, în baza acelorași considerente, oferta JV Ashtrom /Shapir Structures 1991 LTD, Israel a fost respinsă, neținând cont de punctul de vedere al Direcției Juridice, în care s-a precizat faptul că suma în cifre era exprimată în RON și aceeași sumă, în litere, era exprimată în EURO reprezintă o greșeală de redactare și nu o eroare matematică.

Cu toate că, în răspunsul la clarificare ofertantul, JV Astaldi S.p.A. /Max Boegl Bauunternehmung GmbH & Co, KG, nu a nominalizat subcontractorul care urma să asigure proiectarea tronsonului de autostradă Medgidia - C., ci doar a specificat că aceasta a fost menționată în faza de precalificare, CNADNR susține că „JV Astaldi S.p.A./Max Boegl Bauunternehmung GmbH & Co, KG a răspuns la solicitarea de clarificare menționând că Proiectantul lucrării este ARCADIS EUROMETUDES în colaborare cu ARCADIS ESG".

Potrivit pârâtei, s-a demonstrat faptul că pe parcursul derulării contractului, JV Astaldi S.p.A./Max Boegl Bauunternehmung GmbH & Co, KG nu a lucrat cu firma menționată în faza de precalificare.

Reclamanta a motivat respingerea ofertei cu prețul cel mai scăzut, ignorând, în mod voit, concluziile și recomandările consemnate în raportul de evaluare din octombrie 2008.

Pârâta a arătat că elementele prezentate de CNADNR cu privire la răspunsul la plângerea formulată de JV Ashtrom / Shapir Structures 1991 LTD, Israel nu sunt de natură să modifice fondul aspectelor constatate în raportul de control valorificate prin actele administrative atacate în prezenta cauză.

Referitor la afirmația reclamantei potrivit căreia C. de C. „(...) nu are dreptul să se substituie ANRMAP șl nici instanțelor judecătorești (...)", pârâts a subliniat faptul că, potrivit art.l din Legea nr.94/1992, republicată, C. de C. este instituția supremă de control și are atribuții de verificare a respectării legislației în domeniul achizițiilor publice.

Pârâta arătat că măsura dispusă la pct.3 din Decizia nr.3/2013 vizează constatarea potrivit căreia CNADNR a efectuat unele plăți nejustificate în sumă de 2.481.155,94 lei reprezentând servicii de asistență tehnică pe perioada lucrărilor nerealizate conform prevederilor contractuale.

A susținut că nu este de acord cu afirmația reclamantei în sensul că „sistemul plăților ratelor aferente serviciilor de asistență tehnică pe perioada lucrărilor nu a fost de proiectat prin raportare la progresul lucrărilor ci la elementul timp așa cum rezultă și din denumirea citată de auditori asistență tehnică pe timpul lucrărilor". A subliniat faptul că, potrivit „Graficului de lucrări", începerea acestei activități era programată în același timp cu efectuarea lucrărilor și nu în ultimul rând de realitatea serviciilor prestate. De asemenea, prevederile Cap.3, pct. 3.6, lit. a) din HG nr.28/2008, reglementează încadrarea acestor cheltuieli în categoria „asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuție a lucrărilor".

Certificatul interimar de plată (IPC) nr. 3 a fost întocmit pentru lucrările efectuate până la data de 30.11.2010, înregistrându-se un număr 544 de zile de la data ordinului de începere a lucrărilor, care reprezintă 75% din numărul de 730 de zile aferente duratei de execuție a proiectului. Utilizând raționamentul reclamantei, la data de 30.11.2010, plățile aferente asistenței tehnice pe timpul lucrărilor ar fi trebuit să fie efectuate în proporție de 75% din valoarea prevăzută pentru această activitate și nu în proporție de 50%, cât s-a decontat până la acea dată.

Totodată, pârâta a arătat că prin argumentele invocate în cererea de chemare în judecată formulată, respectiv că „asistența tehnică reprezintă activitate de proiectare, necesară pentru punerea în aplicare a proiectului tehnic", CNADNR confirmă faptul că asistența tehnică se acordă după perioada de proiectare și nu în timpul acesteia.

În ceea ce privește măsura dispusă la pct.4 din Decizia nr.3/2013, pârâta a arătat că în răspunsul la Cererea de Arbitraj depusă de către COLAS, CNADNR SA nu a solicitat instanței să stabilească dacă evaluarea este corectă și nu a revendicat această sumă, ci doar a depus ca probă evaluarea consultantului.

Referitor la măsura dispusă la pct.5 din Decizia nr.3/2013, pârâta a arătat că activitatea de identificare și asanare a șantierului trebuia inclusă în suma globală forfetară a Valorii Acceptate a Contractului și nu să fie ofertată distinct.

De asemenea, a arătat că prevederile sub-clauzei 17.3 fac referire la asumarea riscului care aparține Beneficiarului, în timp ce constatarea echipei de control se referă la suportarea nejustificată de către Beneficiar a costurilor aferente acestei activități, costuri care trebuiau suportate „pe cheltuiala Antreprenorului".

A precizat că toate aceste prevederi contractuale referitoare la asumarea de către Beneficiar a riscului (sub-clauza 17.3) și suportarea cheltuielilor de către Antreprenor (Condiții speciale ale contractului pentru echipamente și construcții, pct. 4.24 - Vestigii/Muniții) sunt reglementate prin prevederile Ordinului ministrului transporturilor și infrastructurii nr. 146/01.03.2011.

În drept, pârâta a invocat dispozițiile art.205 din C.pr. civ., Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, art.33 alin.(3) din Legea nr.94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de C. a României, republicată, art. 204 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de C., precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea nr.130/2010 a Plenului Curții de C. a României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 832 din 13 decembrie 2010, precum și celelalte prevederi legale menționate.

Pârâta C. NAȚIONALA DE AUTOSTRĂZI SI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A. (C.N.A.D.N.R. - S.A.) a formulat răspuns la întâmpinare, solicitând respingerea apărărilor din întâmpinare și reiterând criticile de nelegalitate formulate prin cererea de chemare în judecată.

Prin Sentința civilă nr. 8275 din 10.12.2014, Tribunalul București și-a declinat competența în favoarea Curții de Apel București.

În cauză s-a administrat proba cu înscrisuri, fiind depusă la dosar documentația care stă la baza actelor administrative contestate.

Analizând materialul probator administrat, prevederile legale incidente și susținerile părților, C. reține următoarele:

În fapt, la C. Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România (CNADNR), reclamanta din prezenta cauză, s-a desfășurat de către C. de C. a României - Departamentul II acțiunea cu tema "Controlul legalității utilizării și rambursării sumelor contractate direct, subîmprumutate sau ale creditelor garantate de stat la entitățile beneficiare", în urma verificărilor fiind întocmit Raportul de control nr.92/_/02.04.2013, în cuprinsul căruia auditorii publici externi au consemnat următoarele abateri de la legalitate și regularitate:

1.modul defectuos de derulare a procedurii de atribuire a contractului de proiectare și construcție a autostrăzii Cernavodă - C., tronsonul Cernavodă - Medgidia au fost create premisele prejudicierii companiei cu suma 70.007.710,78 lei reprezentând diferența dintre prețul ofertei declarate câștigătoare și cel al ofertei cu prețul cel mai scăzut;

2.modul defectuos de derulare a procedurii de atribuire a contractului de proiectare și construcție a autostrăzii Cernavodă C., tronsonul Medgidia - C. au fost create premisele prejudicierii companiei cu suma de_ lei reprezentând diferența dintre prețul ofertei declarate câștigătoare și cel al ofertei cu prețul cel mai scăzut;

3.efectuarea unor plăți nejustificate în sumă de 2.481.155,94 lei reprezentând servicii de asistență tehnică pe perioada lucrărilor nerealizate;

4.neluarea măsurilor necesare în vederea recuperării sumei de 2.514.380,88 lei, reprezentând diferența constatată de către consultant urmare a evaluării efectuate după rezilierea contractului încheiat cu COLAS SA;

5.efectuarea unor plăți ne justificate în sumă de 624.874,42 lei, reprezentând servicii de „Identificarea și asanarea șantierului de orice muniții" care trebuiau să fíe suportate pe cheltuiala antreprenorului.

În consecință, pârâta a emis Decizia nr.3/15.05.2013, prin care au fost dispuse 5 măsuri în sarcina conducerii entității verificate, în temeiul dispozițiilor art.33 alin.(3) din Legea nr.94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de C., republicată, ce vizau analiza cauzelor și împrejurărilor în care au fost atribuite contractele, stabilirea întinderii prejudiciilor și luarea măsurilor legale pentru recuperarea acestora, astfel:

1)Analizarea cauzelor si împrejurărilor in care a fost atribuit contractul COLAS SA si luarea tuturor masurilor legale pentru recuperarea eventualelor prejudicii.

2)Analizarea cauzelor si împrejurărilor in care a fost atribuit contractul JV Astaldi SPA / Max Boegl Bauunternehmunz GMBH &Co. KG si luarea tuturor masurilor legale pentru recuperarea eventualelor prejudicii.

3)Stabilirea intinderii prejudiciului reprezentând contravaloarea serviciilor de asistenta tehnica pe perioada lucrărilor nerealizate si luarea masurilor legale pentru recuperarea acestuia.

4)Analizarea cauzelor si împrejurărilor in care au fost efectuate decontările in baza contractului de proiectare si construcție încheiat cu COLAS SA si luarea tuturor masurilor legale pentru recuperarea eventualelor prejudicii.

5) Stabilirea intinderii prejudiciului reprezentând contravaloarea serviciilor de "identificarea si asanarea Șantierului de orice muniții" care trebuiau sa fie suportate pe cheltuiala antreprenorului si luarea masurilor legale pentru recuperarea acestuia.

Împotriva deciziei, în temeiul pct. 204 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de C., precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități (RODAS), aprobat prin Hotărârea nr. 130/2010 a Plenului Curții de C. a României, reclamanta CNADNR a formulat contestația înregistrată la C. de C. sub_/06.06.2013 care a fost respinsă ca neîntemeiată prin Încheierea nr. 70/18.08.2013.

Prin acțiunea ce formează obiectul prezentei cauze, reclamanta CNADNR a solicitat instanței de judecată să dispună anularea actelor emise de C. de C. a României ca netemeinice și nelegale, respectiv a Încheierii nr.70/2013 și a Deciziei nr.3/2013.

O primă critică de nelegalitate vizează faptul că, în opinia reclamantei, constatările de la punctele 1 și 2 din decizie nu respectă prevederile art. 181 lit. a) din RODAS, întrucât au fost făcute fara a se tine cont de argumentele si explicațiile entității controlate iar în cuprinsul deciziei, la punctele 1 si 2 se regăsesc exprimări relative si subiective, fara a fi argumentate legal.

C. constată că acestă susținere este neîntemeiată, întrucât actul îndeplinește toate condițiile de formă, în cuprinsul deciziei fiind menționate, în sinteză, toate constatările din raportul de control întocmit de auditorii publici externi, toate argumentele care au format convingerea autorității, măsurile dispuse fiind motivate, atât în fapt, cât și în drept, cu mențiunea că motivarea trebuie raportată inclusiv la conținutul raportului de control care este un document amplu și care descrie în detaliu circumstanțele de fapt care au condus la concluziile în baza cărora a fost emisă decizia contestată. În ceea ce privește susținerea reclamantei în sensul că pârâta nu a ținut cont de obiecțiunile formulate la raportul de control, C. reține că acesta nu are obligația de a-și însuși obiecțiunile, ci doar obligația de a le analiza, în cazul de față aflându-ne în ipoteza în care, deși obiecțiunile au fost examinate, acestea nu au fost în măsură să modifice constările și concluziile din raportul de control întocmit în urma verificării activității reclamantei CNADNR.

Referitor la critica reclamantei vizând inexistența unui prejudiciu în ceea ce privește procedura de atribuire a contractului de proiectare și construcție a autostrăzii Cernavodă - C., tronsonul Cernavodă - Medgidia și tronsonul Medgidia - C., cele două contracte de atribuire menționate la punctele 1 și 2 din decizia contestată, C. constată, în primul rând că reclamanta se află în eroare, întrucât pârâta C. de C. nu a reținut cu certitudine existența unui prejudiciu, ci a unor neregularități ale procedurii care sunt de natură să producă "eventuale prejudicii", stabilind în sarcina CNADNR, în calitate de entitate controlată, ca, în urma reanalizării întregii proceduri de atribuire, inclusiv prin prisma celor constatate de auditorii publici externi, să stabilească dacă s-a produs un prejudiciu și care este întinderea acestuia. Prin urmare, toate apărările reclamantei privind inexistența unei fapte ilicite și, pe cale de consecință, a unui prejudiciu (inclusiv apărarea referitoare la faptul că Banca Mondiala a acceptat plățile si a decontat toate sumele), pot fi valorificate de aceasta în cadrul constatărilor pe care le va face ca urmare a reanalizării procedurii de atribuire, în executarea măsurilor dispuse de pârâta C. de C. prin decizia contestată, stabilirea existenței sau inexistenței unui prejudiciu fiind în responsabilitatea exclusivă a reclamantei, așa cum rezultă fără echivoc din conținutul măsurilor dispuse la punctele 1 și 2 din decizie.

Așadar, instanța de judecată nu este în măsură să analizeze argumentele reclamantei prezentate de aceasta în sensul dovedirii inexistenței prejudiciului, câtă vreme pârâta însăși nu a reținut existența prejudiciului iar singura în măsură să stabilească acest fapt este chiar reclamanta care are obligația de a reanaliza procedura de atribuire a contractului de proiectare și construcție a autostrăzii Cernavodă - C., tronsonul Cernavodă - Medgidia și tronsonul Medgidia - C., nefiind obligatoriu ca în urma aceste analize să se ajungă la concluzia că există un prejudiciu, responsabilitatea constatărilor ce urmează a fi făcute aparținând reclamantei CNADNR.

Referitor la constatarea pârâtei, în sensul că reclamanta nu a aplicat, în cadrul atribuirii celor două contracte menționate la punctele 1 și 2 din decizia contestată, procedura de evaluare în două etape, C. constată că sunt întemeiate criticile formulate de CNADNR, pentru motivele ce vor fi expuse în continuare.

În primul rând, se observă că Ghidul de achiziție B. punctul 3.6.4 face trimitere la website-ul Băncii Mondiale pentru a prelua documentația de licitație standard, documentație care conține Instrucțiuni către ofertanți obligatorii in care se precizează ca la deschidere, într-o singura etapa, se citește pretul ofertelor.

Așa cum rezultă din documentele depuse la dosar de reclamantă, nu doar ediția curenta de Documentație Standard si Ghid de Utilizare pentru contractele de lucrări a Băncii Mondiale prevede acest tip de deschidere, ci și edițiile anterioare.

În al doilea rând, recomandarea din Ghidul de achiziții B. cu privire la deschiderea ofertelor in doua etape la care face trimitere echipa de control se refera la "proiecte mari si complexe" care presupun soluții tehnice cu grad ridicat de inovație (centrale nucleare, electrice, fabrici/uzine la cheie, canale pe sub mari, poduri peste mari) si care se pot preta unor situații de tip dialog competitiv. Prin urmare, este corectă susținerea reclamantei în sensul că, dn perspectiva Ghidului de achiziții al B., cele două contracte nu pot fi încadrate în această categorie. de asemenea, cu mențiunea că, așa cum rezultă din anexa 1, pct. 6, pag 10 din Ghidul B., această recomandare se referă la proiecte care se pot preta unor situații de tip dialog competitiv, or, în cazul procedurii de atribuire analizată, soluția tehnica nu a fost negociata si nu s-a aplelat la un dialog competitiv.

Este neîntemeiată susținerea pe care pârâta o face în cuprinsul întâmpinării, în sensul că reclamanta, CNADNR SA, face referire la contracte de lucrări și nu la tipul contractului care a fost achiziționat în fapt, respectiv contract de proiectare și execuție, C. constând că, deși cele două părți în litigiu folosesc o terminologie diferită, incompletă, în speță esrte vorba despre atribuirea unor contracte de proiectare și execuție de lucrări.

Dealtfel, acestă distincție pe care o face pârâta nu ar avea nicio relevanță chiar dacă ar fi vorba despre douîă tipuri de contracte diferite, întrucât, din interpretarea prevederilor Ghidului B., C. reține că acestea nu impun procedura de evaluare în două etape nici măcar in cazul contractelor mari sau complexe, menționate anterior, ci doar recomandă acest lucru ("it is advisable"), aspect recunoscut și de pârâtă prin întâmpinare,

De asemenea, deși Ghidul B. prevede posibilitatea și nu obligația de utilizare a unei deschideri in doua etape, aceasta este inaplicabila in cazul contracteloratribuite de reclamantă, întrucât Banca Mondiala nu a dezvoltat inca aceasta posibilitate in documentația sa standard pentru execuție lucrări, asa cum se poate vedea pe website-ul acestei instituții.

C. constată că este corectă susținerea reclamantei, în sensul că singurele tipuri de documentatie standard existente la acel moment, agreate si recomandate de B. in cadrul Ghidului de Achiziție, erau acelea elaborate de Banca Mondiala și că folosirea unei alte documentații decât cea standard elaborata de Banca Mondiala putea atrage declararea achiziției ca neconforma de către B. si refuzul de a deconta lucrările achiziționate dupa alte documentații decât cele indicate in Ghidul de Achiziție.

Se mai reține și împrejurarea că, în opinia Curții, faptul că au fost decontate lucrările executate in cadrul celor doua contracte aferente proiectării si execuției Autostrăzii Cernavoda - Constanta, reprezintă un argument suplimentar, în sensul că reclamanta a respectat Ghidul B. atunci când a aplicat procedura de deschidere a ofertelor într-o singură etapă.

În concluzie, procedura aplicată de reclamantă, constând în deschiderea ofertelor într-o singura etapă, dincolo de faptul că este legală și aplicabilă în cazul contractelor atribuite, era singura opțiune valabila conform documentației standard pentru lucrări indicata si recomandata de Ghidul B. si elaborata de Banca Mondiala, constatările pârâtei fiind așadar neîntemeiate și având drept consecință anularea actelor administrative atacate sub acest aspect.

O altă constatare a pârâtei criticată de reclamantă este aprecierea potrivit căreia s-a intenționat crearea impresiei unei competiții veritabile, cu sprijinul celor două asocieri care au avut un preț al ofertei mai mic decât cel al ofertei câștigătoare, ținând cont de faptul că acestea au prezentat oferte care conțin erori și termeni speciali despre care se știa că nu vor fi acceptați de către beneficiar, de retragerea neașteptată de la licitație a unei companii din asocierea în care a participat la faza de precalificare, de faptul că cele două asocieri care au avut un preț al ofertei mai mic decât cel al ofertei declarate câștigătoare au experiență în domeniu și reputație internațională, au participat la licitațiile organizate de C.N.A.D.N.R., au avut și au contracte de valori mari cu aceasta.

C. constată, în urma analizei materialului probator administrat, că acestă apreciere a pârâtei nu are niciun fundament concret, fiind o simplă suspiciune, în lipsa altor elemente care să demonstreze direct sau indirect o eventuală conivență între autoritatea contractantă și operatorii economici participanți la procedura de atribuire pe de o parte, și între partcipanții la procedură pe de altă parte.

Astfel, simpla împrejurarea că două asocieri ofertante au prezentat oferte care conțin erori nu poate conduce la concluzia că acestea au acționat în mod intenționat în acest sens, în condițiile în care nu se coroborează cu alte aspecte care, corelate, să fundamenteze logic un astfel de raționament, nefiind suficient faptul că cele două asocieri care au avut un preț al ofertei mai mic decât cel al ofertei declarate câștigătoare au experiență în domeniu, reputație internațională și au mai participat la licitațiile organizate de reclamanta CNADNR, întrucât toate acestea nu exclud posibilitatea ca în cadrul acestei proceduri ofertanții respectivi să prezinte oferte care conțin erori.

În ceea ce privește retragerea neașteptată de la licitație a unei companii din asocierea în care a participat la faza de precalificare, C. apreciază că nici această împrejurare nu este, per se, în măsură să fundamenteze concluzia pârâtei în sensul că nu ar fi fost o competiție veritabilă între ofertanți, retragerea unui operator economic din cadrul unei proceduri de atribuire fiind o situație destul de des întâlnită în practică și având la bază varii motive, astfel că, în condițiile în care nu se coroborează cu alte împrejurări de fapt din care să rezulte că intenția a fost aceea de a favoriza un alt ofertant și că a existat o înțelegere în acest sens, constatările pârâtei rămân simple suspiciuni nedovedite.

Așa cum s-a reținut anterior, în condițiile în care din cuprinsul materialului probator, nu rezultă elemente, indicii, care să demonstreze că între reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, și participanții la procedura de atribuire a existat o înțelegere în sensul ca cele două asocieri să prezinte oferte eronate iar una dintre companii să se retragă din procedură, neputându-se reține intenția de a acționa în această manieră, reclamantei CNADNR nu îi poate fi imputată conduita unor ofertanți care, fie au înțeles să se retragă, fie au prezentat oferte cu un conținut eronat, astfel încât nu a existat o competiție veritabilă. În condițiile în care pârâta, în urma controlului efectuat a avut suspiciunea că în cazul procedurilor de atribuire derulate de reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, nu a existat o veritabilă competiție între ofertanți și că a existat o conivență în scopul de a declara câțtigător un anumit ofertant, aceasta avea obligația, fie de a continua verificările, în sensul identificării tuturor elementelor care să îi fundamenteze raționamentul, fie, dacă aceste verificări îi excedeau atribuțiile, să sesizeze autoritățile competente în acest sens, însă este nejustificat ca reclamantei să îi fie imputată conduita ofertanților la procedura de atribuire.

În concluzie, actele administrative atacte vor fi anulate în privința constatării potrivit căreia s-a intenționat crearea impresiei unei competiții veritabile, această constatare fiind neîntemeiată.

Se observă că, printre constatările pârâtei de la punctul 2 din decizia contestată, vizând procedura de atribuire a contractului de proiectare și construcție a autostrăzii Cernavodă-C., tronsonul Medgidia-C., este și aceea potrivit căreia grilele de evaluare a ofertelor nu au fost datate și semnate de membrii comisiei de evaluare, fapt, care, în opinia auditorilor publici externi din cadrul Curții de C., atrage nulitatea acestora.

În primul rând, C. reține că pârâta nu a indicat textul legal care prevede sancțiunea nulității grilelor de evaluare pentru nesemnarea acestora de către membrii comisiei de evaluare, o astfel de sancțiune a nulității absolute neputând opera decât dacă este prevăzută expres de lege. În al doilea rând, se constată că, așa cum dealtfel a susținut reclamanta CNADNR și cu ocazia formulării obiecțiunilor, grilele de evaluare sunt anexate la raportul de evaluare care este semnat de membrii comisiei de evaluare. Or, C. apreciază că prin semnarea raportului de evaluare membrii comisiei și-au însușit, prin semnătură, inclusiv grilele de evaluare în baza cărora și-au desfășurat activitatea de evaluare finalizată prin întocmirea raportului, interpretarea pârâtei fiind excesiv de formală și fără fundament legal, ceea ce va avea drept consecință anularea actelor administrative contestate în prezenta cauză și în privința acestei constatări.

Referitor la celelate critici de nelegalitate formulate de reclamantă, C. constată că sunt neîntemeiate din considerentele ce vor fi arătate în continuare.

În ceea ce privește Raportul de evaluare din octombrie 2008, C. reține, în acord cu pârâta, că acesta nu reprezenta un „draft" (proiect), așa cum afirmă reclamanta, întrucât nu s-a făcut această mențiune pe document, era semnat de membrii comisiei de evaluare și, mai mult decât atât, a fost înaintat directorului general spre aprobare.

De asemenea, așa cum se observă din documentele analizate, prin Minuta finală din data de 20 octombrie 2008, membrii comisiei de evaluare au convenit finalizarea „raportului de evaluare"și nu a "proiectului" acestuia.

Afirmația reclamantei, în sensul că primul grup de lucru era insuficient nu poate fi primită, în condițiile în care în cuprinsul raportului de evaluare din octombrie 2008 nu s-a menționat acest aspect, acest aspect fiind oricum nerelevant, întrucât nu constituie o justificare valabilă pentru reluarea evaluării după ce aceasta fusese finalizată.

Nici rezoluția directorului general prin care s-a solicitat prezentarea fișelor de evaluare a tuturor ofertanților, nu demonstrează faptul că raportul de evaluare din octombrie 2008 nu era finalizat, acesta dovedind doar faptul că la raportul de evaluarea înaintat spre aprobare nu se atașaseră documentele de evaluare.

Este eronată și afirmația reclamantei potrivit căreiadirectorul general ar fi solicitat prin această rezoluție întocmirea de grile pentru toți ofertanții, în realitate, ceea ce s-a solicitat fiind prezentarea fișelor de evaluare a tuturor ofertanților.

C. reține că este neîntemeiată afirmația reclamantei în sensul că un raport de evaluare este un act supus revizuirii de către conducătorul instituției, activitatea de evaluare fiind, potrivit legislației în materia achizițiilor publice un atribut exclusiv al comisiei de evaluare din componența căreia nu poate face parte directorul general, acesta având doar competența aprobării raportului de evaluare, fără a avea posibilitatea legală de a interveni în procedura de evaluare.

Se reține că, așa cum în mod corect a constat pârâta, prin așa-zisa continuare a evaluării a fost schimbată recomandarea inițială a comisiei cu privire la atribuirea contractului.

Dealtfel, prin afirmația potrivit căreia membrii comisiei nou numiți nu erau obligați să își însușească rezultatul evaluării efectuate de către membrii vechi. reclamanta CNADNR recunoaște că activitatea comisiei inițiale s-a finalizat, concretizându-se printr-un rezultat al evaluării și că acest rezultat a fost modificat ulterior de către o altă comisie de evaluare.

Din examinarea probelor administrate, C. reține că se confirmă constatările pârâtei în sensul că reclamanta a evaluat oferta desemnată câștigătoare fără să țină cont de comentariile și observațiile grupului de lucru, precum și de clarificările necesare, că nu a solicitat clarificări ofertantului COLAS SA pentru toate observațiile și comentariile consemnate în raportul grupului de lucru, că nu a consemnat în raportul de evaluare din noiembrie 2008 niciun comentariu referitor la oferta prezentată de COLAS SA, că a încheiat contractul de proiectare și construcție cu COLAS SA, deși banca finanțatoare recomandase solicitarea unor clarificări ofertantului care a prezentat oferta cu prețul cel mai scăzut înainte de a se lua o decizie.

Toate aceste aspecte denotă, în opinia Curții, cel puțin faptul că a existat o doză de subiectivitate în evaluarea ofertei declarate câștigătoare, aceste neregularități ale procedurii confirmând aplicarea unui tratament inegal ofertanților participanți la procedură, ceea ce presupune încălcarea principiilor stipulate la art. 2 din OUG nr. 34/2006.

Reclamanta afirmă că este dreptul comisiei de evaluare de a selecta sau amenda recomandările grupului de experți. Este adevărat că recomandările experților nu sunt obligatorii pentru comisia de evaluare, însă, pe de o parte, în condițiile în care membrii comisiei de evaluare aveau pregătirea tehnică necesară pentru a-și desfășura activitatea fără ajutorul experților, nu se poate justifica rolul grupului de experți, aspectele de ordin tehnic putând fi evaluate mai mult sau mai puțin subiectiv de către comisia de evaluare. Pe de altă parte, chiar dacă această comisie nu este ținută de recomandările experților, cel puțin, avea obligația de a înlătura punctual și motivat aceste recomandări și nu de a le ignora, așa cum s-a întâmplat în cazul de față, prin argumentele prezentate în apărare reclamanta negând, practic, utilitatea și competența experților din cadrul grupului de lucru.

Se mai observă și faptul că argumentele reclamantei conform cărora comisia de evaluare inițială nu a avut sprijinul unui grup de lucru vin în contradicție cu argumentele prin care se susține inutilitatea recomandărilor noului grup de lucru.

C. reține că susținerea reclamantei CNADNR potrivit căreia ofertele cu prețul mai mare decât cel al ofertei declarată câștigătoare au fost considerate corespunzătoare, deși prezentau aspecte de neconformitate, comisia de evaluare a declarând ca fiind neconforme doar ofertele clasate pe primele două locuri, nu poate fi primită, în condițiile în care au fost înlăturate, în mare parte, recomandările grupului de lucru, or, în această situație, afirmația potrivit căreia existau aspecte care erau necesare a fi clarificate și aspecte care țineau de neconformități care nu se puteau remedia, este subiectivă.

C. mai observă faptul că banca finanțatoare - B. și-a exprimat dezacordul față de faptul că nu au fost solicitate clarificări JV FCC Construcción SA/ALPINE bau GmbH cu privire la data înscrisă în Scrisoarea de ofertă, neputându-se susține afirmația reclamantei în sensul că este opinia personală a reprezentantului B., în condițiile în care e-mailul transmis la data de 10 decembrie 2008 a avut un caracter oficial.

Referitor la afirmația reclamantei CNADNR potrivit căreia oferta tot nu ar fi fost valabilă deoarece valabilitatea ofertei este dată de Scrisoarea de ofertă, nu de garanția de participare, C. constată, în acord cu cele reținute de pârâtă, că datele înscrise în cele două scrisori sunt corelate, valabilitatea Scrisorii de garanție bancară făcând trimitere la termenul de valabilitate al Scrisorii de ofertă. Or, în luna octombrie 2008, comisia de evaluare nu a sesizat aspectul cu privire la nevalabilitatea ofertei prezentată de JV FCC Construcción SA/ALPINE bau GmbH, nefăcând nicio apreciere cu privire la valabilitatea Scrisorii de garanție bancară, element esențial în evaluarea unei oferte.

Totodată, cu privire la oferta depusă de COLAS, C. constată, în acord cu cele reținute în raportul de control, că în raportul de evaluare din noiembrie 2008 nu au fost consemnate cele 11 neclarități ale ofertei COLAS identificate în raportul grupului de lucru, în timp ce, pentru celelalte oferte declarate corespunzătoare de comisia de evaluare, au fost consemnate în raportul de evaluare comentariile identificate de grupul de lucru, neexistând niciun argument pentru a justifica tratamentul inegal care a fost aplicat ofertanților.

Nici susținerile reclamantei referitoare la faptul că „Schedule of Unit Rates și Schedule of Prices" din cadrul documentației sunt doar cu titlu informativ" nu pot fi primite, necorelarea acestora fiind consemnată în raportul grupului de lucru.

C. constată că în raportul grupului de lucru s-a menționat că „Pentru secțiunea localizată la km 166+400 este necesar ca ofertantul să sublinieze că proiectarea pilonilor din zona centrală (mediană) a autostrăzii va constitui subiect de aprobare al Consiliului Tehnico -Economic (T.) al CNADNR și va putea fi schimbată. În acord cu solicitările beneficiarului, această schimbare va fi făcută de către ofertant în cuprinsul aceleași sume ofertate".

Se observă că reclamanta nu a luat în considerare această recomandare iar din cauză neclarificării în etapa de evaluare a ofertelor a aspectului cu privire la încadrarea în prețul contractului în cazul modificărilor survenite pe parcursul derulării acestuia între CNADNR și COLAS, s-a ajuns la situația în care COLAS a solicitat creșterea prețului contractului la suma de 670 milioane lei, mai mult cu 35,6 milioane lei față de valoarea ofertată, contractul fiind ulterior reziliat.

În ceea ce privește susținerea reclamantei, în sensul că aceste proceduri de achiziție au făcut obiectul verificărilor Autorității de Audit a Curții de C. fără a exista suspiciunea favorizării ofertantului câștigător, C. constată că este lipsită de relevanță, întrucât, potrivit prevederilor art.34 din Legea nr.94/1992, republicată, certificarea contului verificat nu constituie temei pentru exonerare de răspundere juridică.

C. subliniază că aspectele reținute în precedent referitoare la raportul de evaluare din luna octombrie, despre care reclamanta afirmă că ar fi fost un proiect, la posibilitatea revizuirii de către conducătorul instituției a raportului de evaluare, la schimbarea recomandării inițiale a comisiei de evaluare cu privire la atribuirea contractului și la ignorarea de către reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a recomandărilor grupului de lucru format din experți, sunt valabile și în ceea ce privește tronsonul Medgidia-C., pentru aceleași argumente prezentate anterior.

Din analiza materialului probator, se confirmă constatarea echipei de control din cadrul instituției pârâte, în sensul că, referitor la tronsonul menționat, pentru aceleași observații, oferta cu prețul cel mai scăzut a fost declarată corespunzătoare în raportul de evaluare din octombrie 2008, în timp ce oferta cu prețul cel mai scăzut a fost declarată neconformă în raportul de evaluare din decembrie 2008.

Argumentele reclamantei privind încadrarea neconformităților ofertei JV Ashtrom /Shapir Structures 1991 LTD, Israel, în prevederile sub-clauzei 28.2, nu poate fi reținută, întrucât elementele prezentate nu au fost consemnate în raportul de evaluare, iar prin afirmația potrivit potrivit căreia actul nr. DJ1258/16.10.2008 nu poate atrage conformitatea ofertei depuse JV Ashtrom International, reclamanta contestă răspunsul Direcției Juridice a CNADNR.

Astfel, se constată că reclamanta a considerat erorile de redactare ale ofertantului JV Astaldi S.p.A./Max Boegl Bauunternehmung GmbH & Co, KG, ca fiind fără efecte, în timp ce oferta JV Ashtrom /Shapir Structures 1991 LTD, Israel a fost respinsă, neținându-se cont de punctul de vedere al Direcției Juridice, în care s-a precizat faptul că suma în cifre era exprimată în RON și aceeași sumă, în litere, era exprimată în EURO, aceasta reprezentând o greșeală de redactare și nu o eroare matematică, C. reținând că este evidentă diferența de tratament a ofertanților din cadrul procedurii.

Referitor la susținerile reclamantei CNADNR cu privire la „materialul de umplere", se constată că acestea sunt în contradicție cu aspectele consemnate în raportul grupului de lucru.

În mod corect a reținut pârâta prin raportul de control și faptul că, în răspunsul la clarificare ofertantul, JV Astaldi S.p.A. /Max Boegl Bauunternehmung GmbH & Co, KG, nu a nominalizat subcontractorul care urma să asigure proiectarea tronsonului de autostradă Medgidia - C., ci doar a specificat că acesta a fost menționat în faza de precalificare, pe parcursul derulării contractului constatându-se că ofertantul nu a lucrat cu firma menționată în faza de precalificare.

Este neîntemeiată critica reclamantei, poitrivit căreia C. de C. nu are dreptul să se substituie ANRMAP și nici instanțelor judecătorești, instanța reținând că activitatea desfășurată de pârâtă se circumscrie atribuției legale prevăzute la art. l din Legea nr.94/1992, respectiv aceea de verificare a respectării legislației în domeniul achizițiilor publice.

Referitor la constatările și la măsurile de la punctele 3, 4 și 5, C. constată că reclamanta nu a formulat critici prin cererea de chemate în judecată, dar, întrucât aceasta face trimitere la obiecțiunile pe care le-a formulat în cuprinsul raportului de control și solicită anularea în integralitate a Deciziei nr.3/2013 și a Încheierii nr. 70/18.07.2013, se impune a fi analizate, sub aspectul legalității și temeiniciei, inclusiv aceste măsuri.

În ceea ce privește măsura dispusă la pct.3 din Decizia nr.3/2013, aceasta vizează constatarea pârâtei potrivit căreia CNADNR a efectuat unele plăți nejustificate în sumă de 2.481.155,94 lei reprezentând servicii de asistență tehnică pe perioada lucrărilor nerealizate conform prevederilor contractuale.

Reclamanta a arătat că sistemul plăților ratelor aferente serviciilor de asistență tehnică pe perioada lucrărilor nu a fost de proiectat prin raportare la progresul lucrărilor ci la elementul timp așa cum rezultă și din denumirea citată de auditori asistență tehnică pe timpul lucrărilor.

C. constată că, potrivit „Graficului de lucrări", începerea acestei activități era programată în același timp cu efectuarea lucrărilor, prevederile cap.3, pct. 3.6, lit. a) din HG nr.28/2008, reglementând încadrarea acestor cheltuieli în categoria „asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuție a lucrărilor".

Certificatul interimar de plată nr. 3 a fost întocmit pentru lucrările efectuate până la data de 30.11.2010, înregistrându-se un număr 544 de zile de la data ordinului de începere a lucrărilor, care reprezintă 75% din numărul de 730 de zile aferente duratei de execuție a proiectului. Prin urmare, este corectă motivarea din cuprinsul Încheierii nr. 70/18.07.2013 emisă de pârâtă, în sensul că, dacă s-ar accepta raționamentul reclamantei, la data de 30.11.2010, plățile aferente asistenței tehnice pe timpul lucrărilor ar fi trebuit să fie efectuate în proporție de 75% din valoarea prevăzută pentru această activitate și nu în proporție de 50%, cât s-a decontat până la acea dată.

În concluzie, atât constatarea cât și măsura dispusă la pct 3 din decizia contestată sunt temeinice și legale.

Măsura dispusă la pct.4 din Decizia nr.3/2013 vizează constatarea pârâtei potrivit căreia reclamanta CNADNR nu a luat măsuri în vederea recuperării sumei de 2.514.380,88 lei reprezentând diferența constatată de către consultant urmare evaluării efectuate după rezilierea contractului pentru proiectarea și construcția autostrăzii Cernavodă-Medgidia încheiat de CNADNR cu COLAS SA, Franța.

Măsura este legală și temeinică, având în vedere că, în cadrul răspunsului la Cererea de Arbitraj depusă de către COLAS, reclamanta a depus ca probă evaluarea menționată, dar nu a solicitat instanței arbitrale să stabilească dacă evaluarea este corectă și nu a revendicat această sumă, impunându-se așadar continuarea demersurilor pentru recuperarea sumei de2.514.380,88 lei .

Măsura dispusă la pct.5 din Decizia nr.3/2013 vizează constatarea pârâtei potrivit căreia reclamanta CNADNR a efectuat unele plăți nejustificate în sumă de 624.874,42 lei, reprezentând servicii de „Identificarea și asanarea Șantierului de orice muniții" care trebuiau să fie realizate pe cheltuiala antreprenorului.

C. constată că măsura este legală și temeinică, întrucât, pe de o parte, activitatea de identificare și asanare a șantierului trebuia inclusă în suma globală forfetară a Valorii Acceptate a Contractului și nu să fie ofertată distinct.

Pe de altă parte, se constată că prevederile sub-clauzei 17.3 la care face referire reclamanta au în vedere asumarea riscului care aparține Beneficiarului, în timp ce constatarea echipei de control din cadrul Curții de C. vizează un alt aspect și anume, suportarea nejustificată de către Beneficiar a costurilor aferente acestei activități, costuri care trebuiau suportate „pe cheltuiala Antreprenorului".

Așa cum în mod corect s-a reținut și prin Încheierea nr. nr. 70/18.07.2013, toate prevederile contractuale referitoare la asumarea de către Beneficiar a riscului (sub-clauza 17.3) și suportarea cheltuielilor de către Antreprenor (Condiții speciale ale contractului pentru echipamente și construcții, pct. 4.24 - Vestigii/Muniții) sunt reglementate prin prevederile Ordinului ministrului transporturilor și infrastructurii nr. 146/01.03.2011.

În concluzie, rezumând considerentele precedente, C. apreciază că singurele critici întemeiate în privința actelor administrative contestate sunt cele referitoare la neorganizarea de către reclamanta C.N.A.D.N.R. a procedurii de evaluare a ofertelor în două etape, la aprecierea potrivit căreia s-a intenționat crearea impresiei unei competiții veritabile și la nulitatea grilelor de evaluare nesemnate de membrii comisiei de evaluare, constatări de la punctele 1 și 2 din Decizia nr. 3/15.05.2013.

Toate celelalte constatări ale pârâtei, precum și măsurile dispuse în sarcina reclamantei CNADNR sunt legale și întemeiate, cu mențiunea că măsurile de la punctele 1 și 2 din decizia contestată - analizarea cauzelor si împrejurărilor in care a fost atribuit contractul COLAS SA si luarea tuturor masurilor legale pentru recuperarea eventualelor prejudicii, respectiv analizarea cauzelor si împrejurărilor in care a fost atribuit contractul JV Astaldi SPA / Max Boegl Bauunternehmunz GMBH &Co. KG si luarea tuturor masurilor legale pentru recuperarea eventualelor prejudicii - se justifică și se impune a fi menținute, chiar dacă se înlătură constatările reținute ca fiind nelegale, întrucât sunt pe deplin fundamentate de celelalte constatări de la aceste puncte care sunt confirmate de probele de la dosar și care dovedesc încălcarea de către reclamantă a prevederilor art. 2 din OUG nr. 34/2006.

Pe de altă parte, punerea în aplicare a măsurilor de la punctele 1 și 2 nu este de natură să producă o vătămare a drepturilor și intereselor legitime la reclamantei, întrucât, așa cum a reținut anterior C., pârâta nu a reținut producerea unui prejudiciu, ci existența premiselor unui eventual prejudiciu, stabilirea existenței sau inexistenței unui prejudiciu constituind exclusiv responsabilitea CNADNR care are obligația de a proceda la reanalizarea procedurilor de atribuire în discuție, din perspectiva constatărilor Curții de C. și a considerentelor prezentei sentințe.

Din aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 18 din Legea nr. 554/2004, C. va admite în parte acțiunea, va anula în parte parte Încheierea nr. 70/18.07.2013 și Decizia nr. 3/15.05.2013 emise de pârâta C. de C., cu privire la constatările de la punctele 1 și 2 din decizia contestată apreciate ca nelegale, precum și la soluția pronunțată prin încheiere cu privire la acestea, urmând să respingă în rest acțiunea ca neîntemeiată, cu consecința menținerii celorlalate constatări de la punctele 1-5 și menținerii în integralitate a măsurilor dispuse la punctele 1-5 din Decizia nr. 3/15.05.2013, precum și a soluției date prin Încheierea nr. 70/18.07.2013 cu privire la acestea.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

HOTĂRĂȘTE :

Admite în parte acțiunea promovată de reclamanta C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA S.A., cu sediul în sector 1, București, .. 38, în contradictoriu cu pârâta C. DE C. A ROMÂNIEI - DEPARTAMENTUL II, cu sediul în sector 1, București, .. 22-24.

Anulează în parte Încheierea nr. 70/18.07.2013 și Decizia nr. 3/15.05.2013 emise de pârâta C. de C., cu privire la următoarele constatări de la punctele 1 și 2 din decizia contestată, precum și la soluția pronunțată prin încheiere cu privire la acestea:

- Neorganizarea de către reclamanta C.N.A.D.N.R. a procedurii de evaluare a ofertelor în două etape, conform recomandărilor din Ghidul de achiziție B.;

- Aprecierea potrivit căreia s-a intenționat crearea impresiei unei competiții veritabile, cu sprijinul celor două asocieri care au avut un preț al ofertei mai mic decât cel al ofertei câștigătoare, ținând cont de faptul că acestea au prezentat oferte care conțin erori și termeni speciali despre care se știa că nu vor fi acceptați de către beneficiar, de retragerea neașteptată de la licitație a unei companii din asocierea în care a participat la faza de precalificare, de faptul că cele două asocieri care au avut un preț al ofertei mai mic decât cel al ofertei declarate câștigătoare au experiență în domeniu și reputație internațională, au participat la licitațiile organizate de C.N.A.D.N.R., au avut și au contracte de valori mari cu C.N.A.D.N.R;

- Grilele de evaluare a ofertelor nu au fost datate și nici semnate de către membrii comisiei de evaluare, ceea ce atrage nulitatea acestora.

Respinge în rest acțiunea ca neîntemeiată, cu consecința menținerii celorlalte constatări de la punctele 1-5 și menținerii în integralitate a măsurilor dispuse la punctele 1-5 din Decizia nr. 3/15.05.2013, precum și a soluției date prin Încheierea nr. 70/18.07.2013 cu privire la acestea.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.

Cererea de exercitare a căii de atac se depune la C. de Apel București.

Pronunțată în ședință publică azi, 01.07.2015

Președinte, Grefier,

C. P. M. B.

← Pretentii. Decizia nr. 2758/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI		Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 3656/2015.... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretentii. Decizia nr. 13/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Reexaminare anulare cerere. Decizia nr. 2186/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 1780/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 2758/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 3656/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 3419/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 1518/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 1816/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI