Anulare act administrativ. Sentința nr. 564/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 564/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 03-03-2015 în dosarul nr. 6697/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
SENTINȚA CIVILĂ NR. 564
Ședința publică din data de 3 martie 2015
Completul constituit din:
PREȘEDINTE - C.-M. C.
GREFIER - R. O.
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta G. R. ROMÂNIA S.A. în contradictoriu cu pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate, cerere având drept obiect anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în ședință publică reclamanta este reprezentată de apărător ales - domnul avocat B. D. cu împuternicire avocațială la fila 3, precum și pârâta prin doamna consilier juridic O. – M. M. care depune delegație la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează președintelui completului de judecată modalitatea de îndeplinire a procedurii de citare, după care,
Nefiind cereri de formulat sau lămuriri de dat, Curtea acordă cuvântul asupra propunerii de probe.
Apărătorul reclamantei depune la dosarul cauzei în ședință publică înscrisuri și hotărâri judecătorești, pe care le comunică și reprezentantului pârâtei și solicită încuviințarea probei cu înscrisuri, respectiv cele de la dosarul cauzei.
Reprezentantul pârâtei solicită încuviințarea probei cu înscrisurile de la dosar.
În temeiul art. 237 alin. 2 pct. 7 rap. la art. 255 și art. 258 din noul Cod de procedură civilă Curtea încuviințează părților proba cu înscrisuri ca fiind admisibilă putând duce la dezlegarea pricinii.
Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra fondului pricinii.
Apărătorul reclamantei solicită admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, pentru motivele expuse în scris, învederând în esență faptul că în cuprinsul adresei transmisă de pârâtă a semnalat o . erori, reclamantei nefiindu-i comunicat un consum fizic de medicamente, ci valoarea consumului determinată raportat la valoarea finală de compensare, ceea de a determinat creșterea taxei cu un procent de până la 40 %. Arată că va solicita acordarea cheltuielilor de judecată pe cale separată. Depune la dosarul cauzei, în ședință publică, concluzii scrise.
Reprezentantul pârâtei formulează concluzii de respingere a acțiunii. Arată cu privire la susținerea reclamantei în sensul că C.N.A.S. trebuia să comunice cantitate de medicamente, faptul că legiuitorul a avut în vedere că C.N.A.S. trebuie să comunice valoarea. Acest lucru reiese foarte clar și din faptul că în formula de calcul a procentului „p” unul din elemente este cantitatea medicamentelor. În situația în care legiuitorul nu ar fi avut în vedere valoarea ci cantitatea, atunci s-ar fi stabilit un procent asupra cantității medicamentelor, procent care nu s-ar fi putut transpune în lei, ceea ce ar fi condus la imposibilitatea punerii în executare a O.U.G. 77/2011. În mod corect C.N.A.S. a transmis valoarea consumului, astfel cum a fost raportată de Casele Județene de Asigurări de Sănătate.
Cu referire la includerea în listă a unor medicamente care nu au autorizație de punere pe piață în trimestrul de referință, arată că la data la care reclamanta a pus pe piață acele medicamente exista autorizație de punere pe piață. Legea 95/2006 prevede că în situația în care un medicament nu mai are autorizație de punere pe piață, se menține pe piață timp de un an de la data întreruperii acestei autorizații. Or, atât timp cât medicamentul a fost pus pe piață și a fost consumat, furnizorii și casele de asigurări de sănătate au raportat acest consum. Reclamanta susține că au fost incluse medicamente care nu au fost incluse în Lista transmisă de către aceasta, aferentă trimestrului de referință – trimestrul II 2014. Susținerea nu poate fi primită, întrucât medicamentele se regăsesc în Lista de la data la care au fost puse pe piață aceste medicamente. Solicită instanței să aibă în vedere și celelalte apărări formulate pe larg în cuprinsul întâmpinării.
Curtea reține cauza în pronunțare.
CURTEA,
Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 10.11.2014, reclamanta G. R. România S.A. a chemat în judecată pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate solicitând anularea notificării P/6264/31.07.2014 transmisă de către pârâtă, prin care i-au fost comunicate o . date în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului II al anului 2014 și anularea adresei nr. P/6264/25.08.2014 prin care C.N.A.S. a răspuns contestației formulate de reclamantă.
În motivarea acțiunii a arătat că pârâta i-a comunicat valoarea consumului de medicamente în loc de consumul de medicamente, așa cum impune expres O.U.G. 77/2011, a determinat valoarea consumului nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuție, ci prin raportare la valoarea de decontare a medicamentelor, fiind incluse astfel adaosurile distribuitorilor și farmaciilor, a inclus în valoarea comunicată pentru fiecare medicament în parte și TVA, deși acest lucru nu era prevăzut în O.U.G. 77/2011, iar impunerea obligației de plată a taxei doar asupra unora dintre agenții economici care contribuie la crearea deficitului este discriminatorie și încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția proprietății.
Reclamanta susține că notificarea conține numeroase erori privind includerea în lista a unor medicamente și anume cele: care nu mai au APP valabil sau pentru care reclamanta nu este deținător de APP ori reprezentant legal al acestuia; ce nu se regăsesc în declarația privind medicamentele pentru care se datorează contribuția, astfel cum a fost depusă de reclamantă pentru perioada de referință; care presupun o formă de ambalaj pe care reclamanta nu a pus-o pe piață niciodată; care nu au preț avizat în condițiile legii în CANAMED.
Se invocă și încălcarea dispozițiilor art. 14 din C.E.D.O. și a art. 1 din Protocolul nr. 1 la C.E.D.O., față de lipsa de proporționalitate a ingerinței care rezultă din faptul că taxa este calculată la prețul de compensare, incluzând astfel toate adaosurile comerciale din lanțul de distribuție, din stabilirea discreționară, netransparentă și imprevizibilă de către stat a limitei pe care o suportă în compensare și din neconcordanțele și erorile C.N.A.S. care nu privesc doar pe reclamantă, astfel încât suma totală de compensat este greșit determinată, deci procentul „p” este viciat.
Cu privire la valoarea procentului „p” transmisă prin notificarea contestată, reclamanta a arătat că din cuprinsul notificării nu rezultă aplicarea dispozițiilor art. 3 din O.U.G. 77/2011, coroborate cu dispozițiile art. 7 din O.G. 17/2012, respectiv nu rezultă atribuirea valorii fixate indicelui BAt, precum și excluderea TVA din valorile indicilor BAt și CTt.
Notificarea nu cuprinde nicio mențiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, reclamanta fiind în imposibilitatea de a verifica calitatea și corectitudinea valorii procentului „p”.
Având în vedere nemotivarea aplicării multiplelor dispoziții normative în materia contribuției clawback, rezultă că reclamanta nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ.
Intervenția realizată prin OG nr. 17/2012, în sensul eliminării TVA din valorile CTt și Bat, nu are niciun efect asupra procentului "p", valoarea acestuia rămânând aceeași. Excluderea TV A-ului este așadar numai aparentă, în realitate situatia rezultată din modul de calcul al procentului "p", precum și din includerea TVA-ului în valoarea de compensare pentru fiecare medicament conducând la încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și a protectiei proprietătii (art. 44 din Constitutie, art. 1 din protocolul nr. 1 din CEDO).
Cel puțin în ce privește această componentă a calculului, contribuabilii plătesc în continuare contribuția clawback și asupra TVA-ului, rezultând astfel o dublă impozitare contrară principiului justei așezări a sarcinilor fiscale și, implicit, a dispozițiilor art. 56 alin.2 din Constituție.
Se mai invocă în acțiune două nelegalități comise de C.N.A.S. prin emiterea notificării atacate: în primul rând (a), deși avea obligația legală de a comunica consumul de medicamente, CNAS i-a comunicat care ar fi, în opinia sa, valoarea acestui consum iar, în al doilea rând (b), CNAS a determinat această valoare, contrar textului expres al OUO 77/2011, nu prin raportare la vânzările G., ci prin raportare la valoarea de compensare, incluzând astfel în mod abuziv în mecanismul de calcul al taxei atât TVA, cât și adaosurile distribuitorilor și farmaciilor. OUG 77/2011 obligă CNAS să îi comunice consumul de medicamente și nu valoarea consumului.
Consumul de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, necesare pentru stabilirea contribuției se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (4), (6) și (7) din OUG nr. 77/2011, pe baza datelor privind consumul deținătorii de autorizații de punere pe piață având obligația de a declara și plăti contribuția, conform art. 5 alin. 3 din O.U.G. 77/2011.
Valoarea consumului determinată de C.N.A.S. este nelegală, întrucât valoarea de compensare în funcție de care s-a stabilit valoarea consumului este egală cu valoarea compensată din prețul de referință al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcție de categoria din care face parte medicamentul. Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul în structura căruia intră și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și TVA, fapt care rezultă și din art. 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor medicamentelor de uz uman (anexă la Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75/2009).
Se mai arată că determinarea valorii consumului nu respectă O.U.G. 77/2011 pentru că nu există niciun temei legal pentru a decide că prin valoarea consumului ar trebui înțeles valoarea compensărilor acordate de C.N.A.S. pentru medicamentele suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.
În trimestrele I – III din 2012, contribuția clawback se calcula în funcție de valoarea medicamentelor suportate din FNUASS care includea și TVA. Rezultă că, în reglementarea anterioară, legea prevedea expres că pentru stabilirea contribuției se are în vedere valoarea efectiv suportată (compensată) de CNAS din FNUASS.
În urma modificării legislative din august 2012, această soluție nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.
Într-o interpretare literală a textului, valoarea consumului aferent "vânzărilor fiecărui plătitor" înseamnă valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (detinător de APP) le face, adică vânzările pe care le face, în imensa majoritate a cazurilor, distribuitorilor angrosisti.
O altă interpretare a textului ar lăsa fără efecte utilizarea cuvântului "vânzări": astfel, dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deținătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus "consum aferent fiecărui plătitor de contribuție" fără a mai utiliza cuvântul "vânzări". Or, nici un text de lege nu poate fi interpretat într-un mod care l-ar lăsa fără efecte.
De altfel, acest înțeles al sintagmei rezultă, de altfel, și din interpretarea sistematică și teleologică a textului ordonanței: legiuitorul impune CNAS să comunice doar consumul (și nu valoarea consumului) pentru că CNAS, la fel ca și casele județene, nu au cum să aibă cunoștință de valorile vânzărilor inițiale - ele nu cunosc decât valoarea finală, de compensare. Tocmai de aceea CNAS nu are cum să calculeze, în mod legal, valoarea vânzărilor aferente fiecărui plătitor de contribuție.
Interpretarea dată de C.N.A.S. nu poate fi admisă pentru că încalcă C.E.D.O.: faptul că deținătorii de APP sunt obligați de CNAS să acopere partea de deficit cauzată nu de acțiunile lor (introducerea medicamentelor în lanțul legal de comercializare) ci de marjele distribuitorilor farmaciilor și spitalelor private iar intervenția distribuitorilor și farmaciilor este obligatorie prin lege reprezintă o discriminare ce încalcă art. 14 din CEDO. În plus, aceeași interpretare dată de C.N.A.S. conduce la includerea în cuantumul taxei a TVA – ceea ce conduce la o dublă impozitare.
În ceea ce privește valoarea vânzărilor individuale, din conținutul notificării nu rezultă că CNAS a scăzut valoarea TVA-ului din valorile compensate aferente fiecărui contribuabil; aceasta, cu atât mai mult cu cât OG 17/2012 prevede că doar CTt și Bat nu includ TVA, nu și valorile vânzărilor individuale pentru fiecare medicament. Dimpotrivă, CNAS recunoaște în mod explicit că valorile consumului de medicamente conțin și TVA.
Acest lucru înseamnă că taxa clawback este calculată în funcție de valoarea unei alte taxe, ajungându-se la o dublă impozitare, ceea ce încalcă principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția constituțională și convențională (CEDO) a proprietății (ar. 44 și 56 din Constituție și art. 1 din Protocolul nr. al CEDO).
Altfel spus, procentul "p" indicat mai sus a fost aplicat asupra unei valori - consumul de medicamente aferent fiecărui plătitor de contribuție - ce includea deja taxa pe valoare adăugată corespunzătoare acestor medicamente.
Explicația dată de CNAS în cuprinsul notificării, conform careia consumul de medicamente "conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP" nu este de natură să înlăture elementul de nelegalitate expus în prezenta secțiune, întrucât obligația legală a reclamantei este de a calcula, declara și achita contribuția clawback în conformitate cu datele comunicate în notificare, respectiv procentul "p" și valoarea consumul de medicamente aferent G. (art. 5 alin. 3 teza I din OUG nr. 77/2011: " Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de C. Națională de Asigurări de Sănătate".
Reclamanta arată că este legată în a efectua calculul contribuției potrivit formulei din art. 3, strict pe baza valorilor comunicate de CNAS, orice altă operațiune prealabilă urmând a duce la un rezultat diferit și un cuantum al taxei ce nu este conform cu datele comunicate, G. putând suferi o . de sancțiuni (fals în declarații, urmărirea întregii sumei de către organele fiscale) atât timp cât administrarea și implicit încasarea contribuției nu sunt în sarcina CNAS ci a organelor fiscale, acestea din urmă nefiind obligate să aplice raționamentul propus de CNAS.
În lista cuprinsă în notificare se regăsesc medicamente pentru care subscrisa G. nu este deținător de APP sau reprezentant legal al acestuia. Pentru toate aceste medicamente, în mod nelegal, CNAS a considerat reclamanta drept deținător de APP, plasând în sarcina reclamantei obligația de declarare și plată a contribuției clawback.
Următoarele medicamente nu mai au autorizație de punere pe piață valabilă: W_, W_, W_, W_, W_, W_, W_, W_, W_ și W_.
Nefiind vorba de medicamente cu APP valabil deținut de reclamantă, CNAS nu are niciun temei legal pentru a comunica valoarea consumului acestor medicamente.
Pentru toate aceste medicamente reclamanta a depus extrase din nomenclatorul electronic al ANMDM din care rezultă inexistența unui APP valabil.
Practic, nomenclatorul electronic disponibil on-line (http://l93._/app/noml/anm list.asp) permite căutare publică după mai multe criterii de identificare a medicamentelor, printre care și codul CIM. După cum a arătat prin înscrisurile atașate acțiunii (pentru toate aceste medicamente, motorul de căutare afișează rezultatul "No records" (lipsă rezultate), semn că nu există un APP valabil aferent respectivului cod CIM.
Pe cale de consecință, niciunul dintre aceste medicamente nu putea fi acordat asiguraților în perioada de referință, astfel încât este nelegală includerea respectivelor coduri CIM în cuprinsul notificării a cărei anulare o solicită.
În plus, niciunul dintre aceste medicamente nu figurează în declarația trimestrială înregistrată de reclamantă la CNAS.
Pe lângă acest aspect, notificarea mai cuprinde o . medicamente care, după cum rezultă chiar din notificare, au ca deținător al autorizației de punere pe piață o altă persoană juridică decât reclamanta G..
În concret, notificarea cuprinde o . medicamente (W07955001 și W55441001) al căror DAPP este societatea G. R. LTD, respectiv G. R. PLC. Din declarația trimestrială înregistrată de reclamantă la CNAS rezultă clar că reclamanta nu și-a asumat calitatea de reprezentant legal în scopuri de clawback doar pentru societatea G. R. PLC și doar pentru medicamentul având cod CIM W55441001.
Reclamanta susține că a înregistrat la C.N.A.S., prin curier, declarația trimestrială privind medicamentele pentru care se datorează contribuția (declarația nr. 2120/8.07.2014), conform art. 4 alin. 2 ind. 1 din O.U.G. 77/2011.
Următoarele medicamente notificate de CNAS nu se regăsesc în cuprinsul declarației: W_, W_, W_, W_, W_.
Dată fiind prevederea sus citată, introdusă prin OG nr. 17/2012 (spre deosebire de forma " inițială a Ordonanței ce nu presupunea depunerea de declarații trimestriale), rezultă că notificarea emisă de CNAS poate cuprinde doar acele medicamente care au fost asumate de către deținătorul de APP sau de reprezentantul acestuia.
Notificarea a cărei anulare o solicită cuprinde un medicament W01271001 _ CUMINOL 250mg, ce se regăsește într-o formă de ambalaj (Cutie x 2 blist. A1/PVC x 10 compr. Film - deci cutii cu 20 de comprimate) pe care reclamanta nu a comercializat-o vreodată.
După cum rezultă și din extrasul din nomenclatorul ANM (anexa 7), acest medicament vine într-o formă de ambalaj diferită de cea pusă pe piață în mod curent de reclamantă (varianta în cutii cu 10 comprimate) și pe care, în mod firesc, reclamanta a inclus-o în declarația trimestrială a medicamentelor pentru care se datorează contribuția.
De asemenea, lista cuprinde medicamente care nu au preț avizat în condițiile legii
Pe lângă cele expuse mai sus, în lista comunicată reclamantei se regăsesc o . medicamente: W_, W_, W_, W_, W_, W_, care nu se regăsesc în Catalogul Național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață (CANAMED) valabil în perioada de referință - trimestrul II 2014 - luna aprilie (http://www.msf-dgf.ro). neavând prețul avizat în conformitate cu prevederile legale incidente.
În concret, pentru ca un medicament să poată fi compensat de către CNAS, este necesar a fi parcurse trei proceduri distincte: obținerea autorizației de punere pe piață; avizarea prețului și stabilirea prețului de compensare și includerea în lista medicamentelor compensate".
Obținerea autorizației de punere pe piață este doar un prim pas în vederea comercializării unui medicament, pas care nu presupune în mod automat și stabilirea sau avizarea prețului medicamentului respectiv, astfel cum rezultă și din Ordinul nr. 75/2009.
Prețurile avizate ale medicamentelor se publică de către Ministerul Sănătății în mod trimestrial în CANAMED (Catalogul Național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață).
Medicamentele anterior menționate nu au avut preț legal avizat în CANAMED - ul aferent trimestrului II 2014, neexistând posibilitatea reală de a putea fi acordate pacienților nici în tratamentul ambulatoriu (prin farmacie) și nici prin spitale sau centre de dializă și de a fi compensate de către C.N.A.S.
Cu privire la susținerea că în lipsa anulării notificării se încalcă C.E.D.O., reclamanta invocă posibilitatea instanței naționale de a înlătura aplicarea normelor interne neconvenționale indiferent dacă această chestiune a fost sau nu analizată anterior de alte instanțe, inclusiv Curtea Constituțională, sens în care face trimitere la Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 29/2011 pronunțată într-un recurs în interesul legii.
Prin Decizia nr. 263/2013 Curtea Constituțională a omis să se pronunțe asupra criticilor de neconstituționalitate grefate pe încălcarea art. 16 alin. 1 din Constituție, omițând un element esențial care conturează discriminarea realizată de O.U.G. 77/2011, acela al prețului la care se calculează contribuția datorată doar de deținătorii de APP - uri, mai exact prețul de vânzare cu amănuntul ce include atât adaosurile de farmacie, cât și pe cele de distribuție.
Referitor la încălcarea art. 14 din Convenție susține că procentul "p" se calculează ca raport procentual între, pe o parte, diferența dintre consumul total trimestrial de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul MS și bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului MS și, pe de altă parte, consumul total trimestrial de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul MS. Rezultă așadar, că procentul de contribuție datorat este identic pentru toți contribuabilii, deși aceștia se regăsesc în situații sensibil diferite. Rezultă așadar o primă formă de discriminare în raport de ceilalți plătitori de taxă claw-back.
Astfel, unii dintre aceștia comercializează cantități mari de medicamente și, pe cale de consecință, determină într-o mare măsură valoarea consumului de medicamente suportată din Fond, în timp ce alți contribuabili, care comercializează cantități mici de medicamente compensate, determină acest consum într-o proporție mult mai mică.
Acest mod de calcul al taxei individualizează taxa de clawback între toate impozitele și taxele existente în România, deoarece niciun alt impozit sau taxă nu sunt stabilite independent de situația contribuabilului, ținând seama numai de deficitul bugetului (impozitul pe venit privește venitul contribuabilului; impozitul pe imobile privește valoarea impozitului aparținând contribuabilului, etc.). În consecință, acest mod de stabilire a taxei numai în funcție de nevoile bugetului, independent de situația concretă a contribuabilului constituie o discriminare față de toți ceilalți plătitori de taxe și impozite, discriminare care încalcă articolul 14 al Convenției Europene și art. 16 al Constituției.
Aceasta este o discriminare evidentă: un agent economic provoacă un deficit bugetar și altul este obligat să îl suporte, fie și parțial; în acest fel, al doilea va suporta o scădere față de primul trimestru, în timp ce primul va crește față de primul trimestru și se va bucura în continuare de "fructele" activității sale care a provocat acel deficit.
Plătitorii taxei sunt doar producătorii și importatorii de medicamente (deținătorii autorizațiilor de punere pe piață), nu și farmaciile sau lanțurile de distribuție, deși aceștia obțin, la rândul lor, profit din vânzare a medicamentelor respective, iar acest profit este "imputat", prin modul de calcul al taxei, doar destinatorilor de APP-uri. Prin actuala reglementare se realizează astfel o diferență nejustificată de tratament între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor.
În ce privește modul de calcul al contribuției, acesta este prevăzut în cadrul art. 3, norma ce instituie o formulă de calcul bazată pe ,,( ... ) valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (. .. ).".
Valoarea consumului de medicamente, adică al medicamentelor suportate (compensate) este valoarea finală la care medicamentele ajung la bolnav fie prin farmacii, fie prin spitale. În acest sens, este important de indicat faptul că în imensa majoritate a situațiilor, medicamentele nu ajung la bolnav direct de la deținătorul de APP, ci trec întâi prin lanțul de distribuție farmaceutică.
De altfel, este un fapt notoriu că lanțul de distribuție al medicamentelor este mai lung"", în realitate, în imensa majoritate a cazurilor, incluzând în afara deținătorilor de APP și distribuitori angro (naționali, regionali, locali) sau en detail. Aceștia din urmă nu sunt deținători de APP ci dețin autorizații de distribuție"".
În concluzie, prețul final cu care medicamentul ajunge la pacienți, fie prin farmacii, fie prin unitățile spitalicești cu paturi, include toate adaosurile comerciale de pe lanțul de distribuție. În funcție de acest preț se stabilește valoarea totală a compensației. Deținătorii de APP sunt singurii agenți economici care contribuie la realizarea deficitului a cărui compensare se asigură prin impunea taxei clawback; farmaciile și ceilalți actori de pe lanțul de distribuție contribuie și ei prin propriile adaosuri comerciale.
Mai mult, dintre toți agenții economici de pe lanțul de distribuție care contribuie la crearea deficitului - importator/producător, distribuitor național, distribuitor regional, distribuitor local, farmacie/spital - doar primul este obligat să plătească o taxă din care să se acopere deficitul provocat inclusiv de adaosurile celorlalți, taxă care, după cum am arătat, are în vedere prețul de referință al medicamentelor, preț ce include toate adaosurile comerciale ale celorlalte verigi ale lanțului de distribuție, verigi care obțin profit din comercializarea medicamentelor compensate, care beneficiază de pe urma unui consum cât mai mare de medicamente chiar dacă acesta depășește prevederile bugetare.
Tratamentul la care sunt supuși este diferit în funcție de locul pe care îl ocupă în lanțul de distribuție - primul loc, în calitate de producător/importator sau unul din locurile următoare (distribuitori en-gros sau en-detail). Or, această diferențiere nu este justificată de vreun motiv rezonabil și/sau proporțională. De aceea încalcă articolul 14 din CEDO și articolul 16 din Constituție.
Cât privește discriminarea ca urmare a tipurilor de medicamente care intră în baza de calcul, reclamanta arată că din dispozițiile H.G. 1388/2010 care reglementează programele naționale de sănătate pentru anii 2011 și 2012 și din Normele tehnice de realizare a acestor programe, rezultă că nu toți producătorii de medicamente ori deținătorii de autorizații de punere pe piață participă automat la aceste programe naționale de sănătate. În consecință, în mod firesc, aceia dintre producători ori titulari de autorizație care nu participă la aceste programe naționale nu generează consum de medicamente aferent acestor programe. Cu titlu de exemplu, reclamanta nu participă la Programul național de oncologie aprobat prin HG nr. 1388/2010, în nici una dintre sub-componentele acestui program.
Cu toate acestea, art. 1 și art. 3 din OUG nr. 77/2011 impun în mod nediferențiat tuturor contribuabililor vizați de acest act normativ (deținătorii de autorizații de punere pe piață, respectiv reprezentanții legali ai acestora) obligația de a plăti o taxă calculată asupra unei valori (consumul total de medicamente) care include între altele (astfel cum este cazul reclamantei) și consumul de medicamente din cadrul unor programe naționale în care respectivii contribuabili nu participă în nici o modalitate.
Or, obligarea unui anumit contribuabil la plata unei taxe calculate asupra unei baze de calcul care include și valori care nu pot fi atașate în nici un fel activității debitorului taxei este în mod evident contrară art. 16, alin. 1 din Constituție, precum și art. 14 din C.E.D.O.
Reclamanta apreciază că este încălcat și art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție arătând că în stabilire prețului maximal la care poate fi comercializat un medicament, stalul ține seama realitatea economică, de lanțurile de distribuție și de faptul că în structura prețului final este inclusă TV A.
În consecință, în cazul medicamentelor care se comercializează pe bază de prescripție medicală, contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea de medicamente compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate .
În plus, taxa de clawback se constituie într-o taxă aplicabilă, între altele, asupra unei alte taxe (TVA). Prin intermediul taxei instituite de OUG nr. 77/2011, se ajunge, așadar, la suprataxarea unei valori care are deja statutul de sumă colectată cu titlul de taxă pe valoare adăugată - mai exact la suprataxare acelei părți a nivelului consumului avut în vedere de art. 1 din OUG nr. 77/2011 care este reprezentată de sumele înregistrate cu titlu de taxă pe valoare adăugată.
În felul acesta, cuantumul taxei ce trebuie achitată de reclamantă ca urmare a datelor comunicate prin notificările atacate este extrem de ridicat. Se ajunge la o astfel de sumă pentru că stabilirea sa se face în funcție de cifra de afaceri, fară să se țină seama de costul de producție, alte impozite și taxe, etc., adică de activitatea propriu-zisă a întreprinderii.
Pârâta a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii prezentând cadrul legal aplicabil și susținând că valoarea consumului total trimestrial de medicamente, suportată din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, se stabilește de către C. Națională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție. Această valoare se obține prin centralizarea consumului la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente medicamentelor din lista depusă la C. Națională de Asigurări de Sănătate de către deținătorii de autorizație de punere pe piață pentru care se datorează contribuția trimestrială, în conformitate cu prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.
Din formula de calcul menționată la art. 3 alin. 2 din O.U.G. 77/2011 rezultă că legiuitorul nu face deosebire între consumul de medicamente și valoarea consumului de medicamente.
Consumul total trimestrial de medicamente reprezintă, de fapt, valoarea consumului total trimestrial și nu cantitatea acestui consum, reclamanta interpretând în mod eronat dispozițiile O.U.G. 77/2011 când susține că ar fi trebuit să i se comunice doar consumul de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate și nu valoarea acestuia.
Practic, casele de asigurări de sănătate decontează, în condițiile Contractului – cadru, valoarea consumului de medicamente raportat de furnizorii din circuitul deschis (farmacii) și in circuitul închis (spitale și centre de dializă) în cadrul tarifului aferent serviciului medical și transmit C.N.A.S., în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, cât și cu respectarea prevederilor Ordinului președintelui C.N.A.S. nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la C. Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente.
Modul de calcul al contribuției trimestriale nu are în vedere vânzările DAPP, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din OUG nr. 77/2011. Dacă legiuitorul ar fi dorit să se raporteze doar la vânzările realizate de DAPP, cu siguranță nu ar fi făcut referire expresă la consumul de medicamente raportat de furnizorii de servicii medicale caselor de asigurări de sănătate.
Mai mult, procentul „p” se aplică valorii consumului centralizat de medicamente aferente unui DAPP pentru un trimestru. Astfel, deși reclamanta cunoaște vânzările sale de medicamente, nu are cum să cunoască momentul în care acel medicament este vândut sau utilizat de furnizorii de servicii medicale, existând un decalaj intre momentul vânzării unui medicament de către DAPP și decontarea acelui medicament din bugetul Fondului național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Astfel, in accepțiunea OUG nr. 77/2011, vânzările realizate de către reclamantă nu au relevanță în stabilirea, calcularea și declararea contribuției trimestriale, legiuitorul reglementând expres ca la calculul contribuției trimestriale se au in vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraților.
Pârâta a mai arătat că legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.
Excluderea TVA din consumul centralizat de medicamente (având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul C.N.A.S.), echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul C.N.A.S. care este calculat în baza prețului de referință suportat din F.N.U.A.S.S. Acest preț include și TVA, și în mod firesc și consumul înregistrat va incluse și TVA.
Reclamanta nu a fost prejudiciată, mecanismul de colectare a taxei pe valoarea adăugată fiind reglementat de dispozițiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare. Aceste prevederi sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene. În conformitate cu dispozițiile acestei directive, prin "persoană impozabilă" se înțelege orice persoană care, in mod independent, desfășoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele, activității respective.
Potrivit legislației naționale, taxa clawback este o obligație fiscală alături de taxe și impozite datorate conform prevederilor legale. Astfel, art. 125 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, reglementează că taxa pe valoarea adăugată este un impozit indirect datorat la bugetul statului colectat conform dispozițiilor acestui act normativ. Legiuitorul a instituit prevederi exprese în ceea ce privește taxa pe valoarea adăugată pe deplin aplicabile și in situația de fată, astfel că reclamanta avea posibilitatea de a proceda la deducerea acesteia in condițiile stabilite prin legislația fiscală națională.
În ceea ce privește existența erorilor referitoare la medicamentele incluse în listă, pârâta menționează că medicamentele având codurile CIM Codurile CIM W55641001, W55641002, W13972001, W53199002, W07256001, W14066001 si W14065001 au fost declarate de catre G. R. Romania SA inclusiv in "Lista actualizata a medicamentelor pentru care se datoreaza contributie trimestriala" aferenta T2 2014, document depus la CNAS in temeiul art 4 din OUG nr 77/2011 si inregistrat cu nr RG8688/11.07.2014.
Codurile CIM W55641001, W55641002, W13972001 W07256001, W14066001 si W14065001 au fost listate in Catalogul N. al Preturilor Medicamentelor de Uz Uman Autorizate de Punere pe Piata (CANAMED) inclusiv editia valabila din 01.04.2014, iar conform dispozițiilor art 1 si 2 din Anexa la Ordinul MS nr. 75 /2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman cu modificarile si completarile ulterioare, sunt supuse avizarii de pret medicamentele de uz uman pentru care a fost emisă o autorizație de punere pe piață, denumită În continuare APP, valabilă pe teritoriul României și care se comercializează pe teritoriul României În conformitate cu prevederile legii și au fost utilizate (eliberate) prin toate canalele de eliberare mentionate la art 5 alin (4) din OUG nr 77/2011
Codul CIM W53199002 a fost utilizat (eliberat) doar prin canalele de eliberare mentionate la art 5 alin (4) lit b) din OUG nr 77/2011, situație in care consumul de medicamente poate proveni si din stocurile anterioare, fara a fi conditionat de prezenta medicamentului in CANAMED, editie valabila la nivelul trimestrului de referinta.
Codurile CIM W07955001, W54825001 si W53199001 au fost declarate de catre G. R. Romania SA in "Lista medicamentelor pentru care se datoreaza contributie trimestriala", conform adresei nr 2844/28.10.2011 depusă la CNAS in temeiul art 4 din OUG nr 77/2011 si inregistrata la CNAS cu nr_/31.10.2011 și au fost listate in Catalogul N. al Preturilor Medicamentelor de Uz Uman Autorizate de Punere pe Piata (CANAMED) aprobat prin ordin al ministrului sanatatii:
Cod medicament Editii CANAMED
W_.04._13 (inclusiv)
W_.04._13 (inclusiv)
W_.01._11 (inclusiv)
Au fost consumate (eliberate) doar prin canalele de eliberare mentionate la art 5 alin (4) lit b) din OUG nr 77/2011, situație in care consumul de medicamente poate proveni si din stocurile anterioare, fara a fi conditionat de prezenta medicamentului in CANAMED, editie valabila la nivelul trimestrului de referinta.
Referitor la codurile CIM mentionate de reclamantă la punctul 76 din actiune, respectiv W07955001, W54825001, W53199001 si W53199002, invocă motivarea mai sus menționată, iar cu privire la afirmatia reclamantului "medicamentele nu se regasesc in cuprinsul declaratiei trimestriale" precizează că, codul CIM W53199002 a fost declarat de G. R. Romania SA inclusiv in Lista actualizata a medicamentelor pentru care se datoreaza contributie trimiestrială aferenta T2 2014.
Codul CIM W14069002 a fost declarat de catre G. R. Romania SA in "Lista medicamentelor pentru care se datoreaza contributie trimestriala", conform adresei nr 2844/28.10.2011 depusa la CNAS in temeiul art 4 din OUG nr 77/2011 si inregistrată cu nr_/31.10.2011;a fost listat in CANAMED inclusiv editia valabila din 01.01.2014, iar conform prevederilor art 1 si 2 din anexa la Ordinul MS nr. 75 /2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman cu modificarile si completarile ulterioare, sunt supuse avizarii de pret medicamentele de uz uman pentru care a fost emisă o autorizație de punere pe piață, denumită în continuare APP, valabilă pe teritoriul României și care se comercializează pe teritoriul României În conformitate cu prevederile legii; a fost consumat (eliberat) doar prin canalele de eliberare mentionate la art 5 alin (4) lit b) din OUG nr 77/2011, situație in care consumul de medicamente poate proveni si din stocurile anterioare, fara a fi conditionat de prezenta medicamentului in CANAMED, editie valabila la nivelul trimestrului de referinta.
Pentru medicamentele cu codurile CIM W07955001, W54825001, W53199001 si W53199002, precizează faptul că se fac aplicabile susținerile mai sus menționate.
Codul CIM W60622002 a primit decizie de pret emisa de Ministerul Sănătății in conformitate cu prevederile Ordinului MS nr 75/2009 intre 2 actualizari de CANAMED (aviz de pret_/13.05.2014), motiv pentru care acest medicament nu se regaseste listat in editia CANAMED valabila din 01.04.2014. Conform prevederilor art 14 alin (1) lit c) din Anexa 36 la Ordinul MS/CNAS nr_, acest medicament a fost inclus in Lista preturilor de referinta aprobata prin Ordin al presedintelului CNAS si a fost consumat (eliberat) exclusiv prin canalele de eliberare mentionate la art 5 alin (4) lit a) din OUG nr 77/2011. Acest cod CIM a fost declarat de catre G. R. Romania SA in "Lista actualizata a medicamentelor pentru care se datoreaza contributie trimestriala" aferenta T2 2014, prin adresa depusă la CNAS in temeiul art 4 din OUG nr 77/2011 si inregistrată cu nr RG8688/11.07.2014.
Codul CIM W59781001 a fost declarat de catre G. R. Romania SA in "Lista actualizata a medicamentelor pentru care se datoreaza contributie trimestriala" aferenta T2 2014, document depus la CNAS in temeiul art 4 din OUG nr 77/2011 si inregistrat cu nr. RG 8688/11.07.2014 si a fost consumat (eliberat) exclusiv prin canalele de eliberare mentionate la art 5 alin (4) lit b) din OUG nr 77/2011. Acest medicament se regaseste in aceeasi situatie cu cel identificat prin codul CIM W60622002, respectiv a primit aviz de pret intre 2 actualizari CANAMED.
Susține că distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, fiind supuși sistemului fiscal general, respectiv plata TVA sau a impozitului pe profit.
Taxa de clawback este o taxă parafiscală, fiind dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale.
Conform dispozițiilor art. 5 alin. 4 din Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009, prețul de producător este propus de deținătorul APP sau de reprezentant, în lei, iar potrivit art. 20 din același ordin, prețul de distribuție al medicamentelor este limitat.
Între deținătorii de autorizație de punere pe piață a medicamentelor și distribuitori nu există identitate de cauză, deoarece prețul de producător este propus de deținătorul APP sau de reprezentant, fără ca aceasta să depășească cel mai mic preț sau să fie cel mult egal cu cel mai mic preț al aceluiași medicament din țările enumerate în actul normativ menționat anterior; prețul de distribuție al medicamentelor este însă limitat conform art. 20 al aceluiași ordin la maxim 35 lei, adaos ce include toate cheltuielile de distribuție.
În acest context, consideră pârâta că dispozițiile art. 1 din O.U.G. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, nu pot fi apreciate ca fiind contrare dispozițiilor art. 16 alin. 1 din Constituție, întrucât între prețul de producător și prețul de comercializare nu există identitate de situație și modul de calcul al acestora se face diferit.
Aplicarea procentului „p” la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție nu poate fi apreciată ca fiind o încălcare a dispozițiilor ari. 16 alin. (1) din Constituție, întrucât legiuitorul stabilește numai valoarea procentului "p", însă ca urmare a faptului că acest procent se aplică consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contributie, contributia clawback este individualizată pentru fiecare subiect căruia îi revine obligația de plată a contribuției clawback".
In susținerea acestor argumente invocă jurisprudența Curții Constituționale, respectiv: Decizia nr. 1007/2012 prin care s-a respins excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.
Veniturile realizate ca urmare a aplicării contributiei trimestriale potrivit OUG 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, respectiv pentru trimestrul 1 al anului 2014, constituie venituri la bugetul Fondului national unic de asigurări sociale de sănătate si sunt folosite pentru medicamente incluse in programele nationale de sănătate, pentru medicamentelor cu sau fără contributie personală și pentru servicii medicale, potrivit art. 7 din actul normativ sus mentionat.
Având in vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizatii de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de reclamanta din prezenta cauză, sunt folosite pentru medicamentele incluse in programele nationale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contributie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pe serviciu medical), în condițiile neefectuării plății, s-ar ajunge în situația în care numai o parte a medicamentelor scadente la plată ar putea fi decontate, prin neplata acestei contribuții creându-se o situație de îngrădire a accesului la medicamente a asiguraților.
Reclamanta a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat admiterea acțiunii.
Au fost depuse la dosar actele administrative contestate și documentația care a stat la baza emiterii acestora.
Analizând proba cu înscrisuri administrată în cauză, Curtea reține în fapt că, prin Notificarea nr. P/6264/31.07.2014, pârâta C.N.A.S. a comunicat reclamantei valoarea procentului „p” pentru trimestrul II 2014, care este de 20,15 %, precum și consumul de medicamente pentru trimestrul II 2014 suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, prevăzut în anexă și care conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare deținător de autorizație de punere pe piață.
Reclamanta a formulat contestația împotriva acestei notificări, iar prin adresa nr. P 6264/25.08.2014, pârâta îi comunică soluția de respingere a contestației ca neîntemeiată.
Curtea apreciază că acțiunea este întemeiată, față de următoarele considerente:
Conform art. 1 din O.U.G. 77/2011: „Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență.”
Potrivit art. 3 din O.U.G. 77/2011, forma în vigoare pentru trimestrul I 2014: „contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.
(2) Procentul "p" se calculează astfel:
(CTt - BAt)
p = ------------- x 100,
CTt
unde:
CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;
BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat.
(3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către C. Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7).
(4) Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011.
Conform art. 7 din Ordonanța Guvernului nr. 17/2012, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane lei.
Articolul 3 ind. 1 din același act normativ prevede că: „(1) Începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuția trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel:
_ _
| 2 Vit 1 (Vit - Vitr) |
Ctd = | --- x ----- + --- x ------------ | x (VTt - VTtr),
| 3 VTt 3 (VTt - VTtr) |
|_ _|
unde:
Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;
Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;
VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății;
VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.
(2) Valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referință, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este de 1.425 milioane lei. Această valoare poate fi majorată prin legile bugetare anuale.
(3) Valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință ale fiecărui plătitor de contribuție, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (Vitr), se stabilește de către C. Națională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuție. Această valoare se calculează prin raportarea vânzărilor de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuție pe anul 2011 la totalul vânzărilor de medicamente, ce se suportă, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente aceluiași an, și înmulțirea rezultatului cu valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință de 1.425 milioane lei.
(4) Valoarea prevăzută la alin. (3) se comunică de către C. Națională de Asigurări de Sănătate fiecărui plătitor de contribuție până la data de 15 martie 2012. Pentru plătitorii de contribuție care nu au avut vânzări de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății până la 31 decembrie 2011, valoarea vânzărilor individuale trimestriale de referință este egală cu zero.
(5) Prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1) - (3), se înțelege valoarea medicamentelor suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, care include și taxa pe valoarea adăugată.
Rezultă din aceste dispoziții legale că CNAS comunică fiecărui contribuabil consumul de medicamente suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerul Sănătății, aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, în acest sens fiind și dispozițiile articolului 5 alineatele 4, 6 și 7 din OUG 77/2011 care stabilesc că „(4) Farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 raportează consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, după cum urmează: a) farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate; b) unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1 raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile. (6) Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat către C. Națională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuția, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate. (7) C. Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.”
Deși aceste prevederi fac referire la comunicarea consumului de medicamente se reține că prin notificarea contestată, C. Națională de Asigurări de Sănătate a comunicat valoarea consumului, astfel cum rezultă din anexa la notificare, în care sunt menționate în tabel valorile în lei ale medicamentelor.
Se arată în întâmpinare că se decontează de către casele de asigurări de sănătate numai medicamentele cu denumirile comerciale prevăzute în Lista cu medicamente (denumiri comerciale) elaborate pe baza Listei cuprinzând denumirile comune internaționale (DCI) ale medicamentelor din Nomenclatorul medicamentelor de uz uman de care beneficiază asigurații pe bază de prescripție medicală, în tratamentul ambulatoriu, cu sau fără contribuție personala, aprobată prin hotărâre a Guvernului, al căror preț de referință se calculează pornind de la prețul maxim de vânzare cu amânuntul cu TVA, prevăzut de CANAMED.
Curtea reține că atât prețul de referință, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul în structură căruia nu intră doar prețul de producător ( de regulă, deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și TVA.
Relevante în acest sens sunt dispozițiile articolului 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman ( anexă la Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009) conform cărora modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală, calculul acestui preț făcându-se pe baza următoarelor elemente: preț de producător, preț cu ridicata, preț cu amănuntul fără TVA, cota maximă a adaosului de distribuție, cota maximă a adaosului de farmacie, nivelul cotei de TVA conform reglementărilor în vigoare.
Curtea reține că articolul 3 alineat 1 din OUG 77/2011 prevede că „(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.”
Potrivit Deciziilor Curții Constituționale nr. 245/2013, 263/2013 și 344/2013, taxa clawback, respectiv contribuția rezultată în urma aplicării procentului „p” depinde de valoarea propriilor vânzări ale fiecărui plătitor de contribuție; aceasta este datorată trimestrial și se raportează la consumul de medicamente comercializate aferent vânzărilor fiecărui plătitor prin aplicarea unui procent „p” asupra acestora.
Se constată ca nu există temei legal pentru a considera că valoarea consumului reprezintă valoarea compensărilor acordate de C. Națională de Asigurări de Sănătate pentru medicamentele suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, având în vedere că reglementarea legală în vigoare pentru trimestrul I 2014 este diferită de reglementarea în vigoare pentru trimestrele I- III 2012 conform căreia era definită valoarea vânzărilor în funcție de care se calcula taxa prin referire la valoarea de compensare.
Prin modificarea OUG 77/2011 din luna august 2012 se revine la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, astfel că este nejustificată stabilirea valorii consumului pentru trimestrul I 2014 prin raportare la valoarea compensărilor.
Prin Decizia Curții Constituționale nr. 39/5.02.2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 100/20.02.2013, a fost admisă excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. 77/2011, constatându-se că sintagma „care include și TVA” din cuprinsul art. 3 ind. 1 alin. 5 din O.U.G. 77/2011, astfel cum a fost completată prin O.U.G. 110/2011, este neconstituțională, reținându-se că această contribuție trimestrială reprezintă un procent aplicat nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra TVA aplicată prețului medicamentelor, ceea ce echivalează cu un impozit la profit.
Aplicarea taxei de clawback la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea TVA în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport cu care se calculează taxa de clawback este neconstituțională.
Curtea constată că în notificarea nr. P/6264/31.07.2014 reprezentând notificarea transmisă reclamantei pentru trimestrul II 2014, CNAS precizează în mod expres că în anexă este prevăzut consumul de medicamente pentru trimestrul II 2014, pentru care se datorează contribuția trimestrială, consum care conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare deținător de autorizație de punere pe piață.
Curtea reține că Decizia Curții Constituționale nr. 39/5.02.2013 a fost publicată în Monitorul Oficial la data de 20.02.2013, iar notificarea pentru trimestrul I 2014 este emisă la data de 29.04.2014, ulterior publicării deciziei, pârâta ignorând această decizie și precizând în mod expres în cuprinsul notificării, așa cum s-a arătat, că acest consum de medicamente pentru trimestrul I 2014 conține TVA.
Pârâta susține în întâmpinare că nu are obligația legală de a deduce TVA-ul din consumul de medicamente suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății comunicat deținătorilor de autorizații de punere pe piață, obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției fiind în sarcina reclamantei.
În această privință Curtea reține dispozițiile art. 5 alin. 3 din O.U.G. 77/2011 potrivit cărora stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prev. la art. 4 alin. 3, pe baza informațiilor furnizate de CNAS.
Astfel, titularii obligației de plată a contribuției trimestriale prevăzută de art. 1 din O.U.G. 77/2011 calculează respectiva contribuție pe baza informațiilor ce îi sunt comunicate de CNAS, aplicând formula de calcul reglementată de această ordonanță, fără a avea posibilitatea să intervină asupra datelor primite de la CNAS, în speță, prin deducerea TVA-ului din consumul de medicamente.
În condițiile în care datele comunicate contribuabilului includ TVA, actele administrative prin care CNAS transmite aceste date în vederea calculării taxei clawback sunt nelegale, întrucât se ajunge în situația plății unui impozit la impozit, prin aplicarea procentului asupra TVA aplicată prețului medicamentelor, astfel cum este cazul în speță.
În consecință, calcularea contribuției comunicate reclamantei nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra TVA, echivalează cu un impozit la impozit, constituind o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale instituit de articolul 56 alineat 2 din Constituție, dar și a principiului general valabil în materie fiscală conform căruia impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile – venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite.
O altă critică formulată de reclamantă cu privire la legalitatea actelor administrative contestate vizează erorile existente în anexa la notificare, în care sunt menționate medicamente care nu mai au autorizație de punere pe piață valabilă sau pentru care reclamanta nu este deținător de autorizație de punere pe piață ori reprezentant legal al acestuia.
Au fost depuse la dosar, în acest sens, extrase din nomenclatorul electronic al A.N.M.D.M. din care rezultă lipsa unei autorizații de punere pe piață valabilă.
Pârâta susține că medicamentul având cod CIM W14069002 a fost declarat de reclamantă în „Lista medicamentelor pentru care se datorează contribuție trimestrială”, conform adresei nr. 2844/28.01.2011 depusă la C.N.A.S. și înregistrată cu nr._/31.10.2011.
Sub acest aspect Curtea reține că art. 4 alin. 2 ind. 1 din O.U.G. 77/2011 prevede că persoanele juridice menționate la alin. 1 și 2 au obligația să depună la C.N.A.S., lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția.
Această prevedere a fost introdusă prin O.G. 17/2012, întrucât forma inițială a O.U.G. 77/2011 nu reglementa depunerea de declarații trimestriale, iar în condițiile în care pentru calcularea contribuției sunt avute în vedere medicamentele menționate în declarația trimestrială, nu poate fi reținută ca argument în sprijinul legalității actelor administrative contestate declarația invocată în întâmpinare, înregistrată sub nr._/31.10.2011, aceasta fiind depusă cu aproape 3 ani înaintea perioadei de referință care este trimestrul I 2014.
Pe parcursul unei perioade mai mari de timp portofoliul de medicamente al deținătorilor de autorizații de punere pe piață suferă modificări, iar pentru luarea în considerare a unui medicament la calcularea contribuției clawback, medicamentul respectiv trebuie să se regăsească în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția depusă la C.N.A.S. de deținătorul autorizației de punere pe piață, pentru perioada de referință, pentru care se calculează contribuția.
În speță, medicamentele enumerate în acțiune de reclamantă nu se regăsesc în cele două declarații depuse la C.N.A.S. de reclamantă pentru trimestrul II 2014, astfel că este irelevantă în soluționarea cauzei împrejurarea că acestea au fost menționate de reclamantă în declarația depusă în octombrie 2011.
Pârâta s-a raportat, cu ocazia emiterii notificării contestate, la o listă a medicamentelor neactualizată, deși avea obligația de a verifica trimestrial care sunt deținătorii de AFP pentru care se emit notificări, astfel că notificarea conține erori, respectiv medicamente care nu se află în declarația trimestrială depusă de reclamantă la C.N.A.S.
Se mai arată în acțiune că notificarea cuprinde un medicament sub o formă de ambalaj pe care reclamanta nu l-a pus pe piață niciodată și anume cel având cod CIM W_ – Cuminol 250 mg – forma de ambalaj Cutie × 2 blist. A 1/PVC× 10 compr. Film (cutii cu 20 de comprimate).
Medicamentul comercializat de reclamantă se prezintă sub forma de ambalaj cutii cu 10 comprimate, rezultând că și sub acest aspect notificarea cuprinde date eronate.
Referitor la medicamentele având codurile CIM W_, W_, W_, W_, W_ și W_ se reține că acestea nu se regăsesc în CANAMED valabil în perioada de referință, neavând preț avizat în condițiile legii, astfel cum rezultă din dispozițiile Ordinului ministrului sănătății nr. 75/2009 de aprobare a normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman.
Articolul 2 alin. 1 din acest ordin prevede că sunt supuse avizării ministerului, în ceea ce privește prețul, medicamentele care se eliberează pe bază de prescripție medicală, a căror punere pe piață este autorizată de Agenția Națională a Medicamentului (…).
Conform art. 22 alin. 2 din același ordin, trimestrial, în temeiul prezentelor norme, Catalogul național este adus la zi, cu modificările și completările ulterioare, fiind vorba despre Catalogul Național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață, în care se publică de către Ministerul Sănătății prețurile avizate ale medicamentelor.
În întâmpinare se arată că medicamentele la care se referă reclamanta au fost listate în CANAMED, dar Curtea constată că nu se regăsesc în edițiile CANAMED aferente perioadei de referință – trimestrul I 2014, rezultând că și sub acest aspect critica de nelegalitate formulată de reclamantă este întemeiată.
Se mai susține în acțiune că, în lipsa anulării notificării atacate, se încalcă CEDO, respectiv art. 14 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și art. 1 din Protocolul n r. 1 la Convenție, dar și dispozițiile art. 16 alin. 1 din Constituția României.
Reclamanta invocă Decizia nr. 29/2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție pronunțată într-un recurs în interesul legii potrivit căreia instanța constituțională statuează asupra aptitudinii normei juridice de a respecta in abstracto dispozițiile Convenției și jurisprudenței CEDO, fără a putea stabili efectele acelei norme pentru fiecare individ sau subiect de drept în parte, atât timp cât acesta este atributul exclusiv al instanțelor judecătorești ce soluționează litigii între destinatari precis determinați ai normei respective, instanțele fiind singurele în măsură să cuantifice in concreto efectele aplicării normei la situația de fapt a speței.
Susține că prin Decizia nr. 263/2013, pronunțată ca urmare a unei excepții de neconstituționalitate ridicată împotriva O.U.G. 77/2011, Curtea Constituțională a omis să se pronunțe asupra criticilor de neconstituționalitate grefate pe încălcarea art. 16 alin. 1 din Constituție și că în cauză este vorba despre discriminarea în raport cu ponderile în care producătorii de medicamente determină depășirea bugetului alocat, în raport cu ceilalți actori de pe lanțul de distribuție și despre discriminarea ca urmare a tipurilor de medicamente care intră în baza de calcul.
În privința acestor susțineri, Curtea reține că prin Decizia nr. 268/7.05.2014 Curtea Constituțională a respins ca neîntemeiată excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. 77/2011 constatând că prevederile acesteia nu contravin prevederilor constituționale ale art. 16 și art. 56 precum și celor ale art. 14 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.
În esență, Curtea Constituțională a reținut că deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu sunt dezavantajați, întrucât taxa clawback, respectiv contribuția rezultată în urma aplicării procentului „p” depinde de valoarea propriilor vânzări și în funcție de valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință.
În ceea ce privește pretinsa „discriminare pe verticală”, dat fiind că la această taxă nu sunt ținuți și operatorii economici care intervin în lanțul de distribuție a medicamentelor, această critică nu poate fi reținută întrucât, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, nefiind parte în convenția încheiată cu C.N.A.S., iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, fiind ținuți de impozitele și taxele care se percep asupra rezultatelor activității pe care le prestează.
Taxa de clawback este o taxă parafiscală, fiind dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță, operatorii economici care sunt vizați în mod expres de reglementările O.U.G. 77/2011.
Instanța reține că au fost examinate de către Curtea Constituțională criticile vizând discriminarea la care deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor susțin că sunt supuși, critici apreciate ca fiind neîntemeiate.
Instanța constată că aceste critici nu constituie motive de nelegalitate a actelor administrative contestate, iar în ceea ce privește pretinsa încălcare a art. 1 din Protocolul nr. 1 adițional la Convenție reține că nu poate fi luată în considerare, întrucât vizează cuantumul ridicat al contribuției clawback calculată în sarcina reclamantei.
În speță, instanța a apreciat că acest cuantum este nelegal prin prisma încălcării unor prevederi legale și a unor erori de calcul.
Examinarea cuantumului taxei, apreciat excesiv de către reclamantă, s-ar putea realiza numai în situația în care aceasta ar fi legal calculată.
În cauză, este evident că nerespectarea legii și erorile de calcul au determinat ele însele acest cuantum ridicat, neputând fi realizată o corectă analiză a argumentelor reclamantei, în condițiile în care s-a constatat nelegalitatea modului de calcul.
Față de aceste considerente, în temeiul art. 18 din Legea 554/2004, Curtea va admite acțiunea și va anula notificarea nr. P/6264/31.07.2014 și adresa nr. P/6264/25.08.2014 emise de pârâtă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Admite acțiunea formulată de reclamanta G. R. ROMÂNIA S.A. cu sediul procesual ales la SCA S. și Asociații, cu sediul în București. ., nr. 2, Opera Center II, . în contradictoriu cu pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate, cu sediul în București, sector 3, .. 248, .> Anulează Notificarea nr. P/6264/31.07.2014 și adresa nr. P/6264/25.08.2014 emise de pârâtă.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi 3.03.2015.
PREȘEDINTE,GREFIER,
C. M. C. R. O.
Red. C.M.C./tehnored. R.O./4 ex./21.05.2015
| ← Anulare act administrativ. Decizia nr. 3312/2015. Curtea de Apel... | Anulare act administrativ. Sentința nr. 1295/2015. Curtea de... → |
|---|
