Anulare act administrativ. Sentința nr. 464/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 464/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 20-02-2015 în dosarul nr. 1697/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
SENTINȚA CIVILĂ NR. 464
Ședința publică de la data de 20.02.2015
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - A. M. G.
GREFIER - M. H.
S-a luat în examinarea cererea formulată de reclamanta S.I.E.P.C.O.F.A.R S.A. în contradictoriu cu pârâții M. SĂNĂTĂȚII și S.C. BELLADONNA CONCEPT PHARM S.R.L., având ca obiect „anulare act administrativ – autorizație funcționare farmacie ”.
La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă reclamanta, prin avocat B. A., cu împuternicire avocațială depusă la dosar (fila 4) și pârâta S.C. B. D. Concept S.R.L., prin avocat, în baza împuternicirii avocațiale depusă la dosar (fila 49), lipsind pârâtul M. Sănătății.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Apărătorul pârâtei S.C. B. D. Concept S.R.L. depune la dosar un set de înscrisuri, în susținerea excepțiilor invocate prin întâmpinare. Comunică un exemplar și apărătorului reclamantei.
Apărătorul reclamantei depune, la rândul său, înscrisuri în combaterea excepțiilor invocate de pârâte și pe fondul cauzei, un exemplar fiind comunicat apărătorului pârâtei S.C. B. D. Concept S.R.L.
Curtea pune în discuție excepțiile invocate de pârâți, respectiv excepția tardivității formulării plângerii prealabile și inadmisibilității cererii de chemare în judecată față de lipsa plângerii prealabile, excepția tardivității acțiunii, excepția lipsei calității procesuale active și excepția lipsei de interes.
Având cuvântul, apărătorul pârâtei S.C. B. D. Concept S.R.L. arată că reclamanta a formulat plângerea prealabilă după expirarea termenului de prescripție impus de legea contenciosului administrativ, întrucât a avut posibilitatea reală de a afla despre existența autorizației de funcționare a farmaciei încă de la data emiterii ei, din anul 2011 în condițiile în care afirmă că are deschisă o farmacie în imediata vecinătate a farmaciei pârâtei. Prin urmare, încă de la data la care farmacia Belladonna 41 și-a început activitatea, societatea reclamantă putea lua cunoștință de existența autorizației, prin verificarea site-ului Ministerului, deoarece, în conformitate cu art. 12 alin. 3 din Legea farmaciei, M. Sănătății avea obligativitatea de a publica pe site-ul propriu informații cu privire la aceste autorizații. Toate informațiile, inclusiv informația că autorizația a fost emisă prin excepție de la criteriul demografic, sunt menționate încă de la emiterea autorizației, pe site-ul Ministerului Sănătății, astfel că termenul de 6 luni pentru formularea plângerii a început să curgă în luna iunie 2011 iar plângerea a fost formulată după doi ani de zile, la sfârșitul anului 2013.
Arată că, deși reclamanta susține că i s-au comunicat autorizațiile de funcționare solicitate Ministerului Sănătății și a formulat plângerea după ce a luat cunoștință de acestea, în opinia sa aceste autorizații nu au fost comunicate, deoarece nu există niciun document care să ateste transmiterea acestora către reclamantă. Afirmă reclamanta, prin răspunsul la întâmpinare, că autorizația ar fi fost înmânată sub semnătură, astfel cum se înmânează orice autorizație numai că această procedură se utilizează în cazul în care autorizațiile se înmânează reprezentantului societății pentru care au fost emise și nu unui terț, cum este cazul de față. Mai mult decât atât, se poate observa că autorizația a fost comunicată reclamantei pe data de 03.10.2013, iar plângerea prealabilă este introdusă pe data de 28.11.2013, or", chiar luând în considerare termenul la care reclamanta afirmă că ar fi luat cunoștință de autorizație, plângerea este introdusă tardiv întrucât prevederile art. 7 alin. 3 din Legea contenciosului administrativ trebuie coroborate cu cele de la alineatul 1, în sensul că legea dă posibilitatea persoanelor terțe afectate de un act administrativ să facă plângere în termenul de 6 luni prevăzut de lege, termen de prescripție a dreptului de a face plângere prealabilă, însă, în cadrul acestui termen, și aceste persoane sunt obligate să respecte termenul de 30 de zile de la data la care au luat cunoștință de actul administrativ pe care îl contestă. Interpretarea se impune deoarece legiuitorul nu a vrut să favorizeze terții afectați de acte administrative unilaterale neadresate lor, dându-le posibilitatea să formuleze plângere prealabilă în termen de 6 luni indiferent de momentul la care au luat cunoștință de act, în detrimentul destinatarilor respectivelor actele administrative, care au drept de a formula plângere în termen de 30 de zile de la comunicare. În cazul de față, reclamanta a luat cunoștință de act pe data de 03.10.2013 și a formulat plângerea pe 28.11.2013, cu depășirea celor 30 de zile impuse de lege. Din această cauză, apreciază că se impune admiterea excepțiilor tardivității formulării plângerii prealabile și, pe cale de consecință, excepția inadmisibilității cererii deoarece lipsește plângerea prealabilă.
În ceea ce privește excepția lipsei de interes și excepția lipsei calității procesuale active, apărătorul pârâtei S.C. B. D. Concept S.R.L. arată că aceste decurg una din cealaltă și trebuie tratate împreună. Învederează că reclamanta nu justifică legitmarea procesuală activă pentru că nu are un interes legitim în formularea acestei cereri. Reclamanta a invocat afectarea unui drept prin faptul că pârâta S.C. B. D. Concept S.R.L. și-a deschis o farmacie în imediata vecinătate, afectându-i vadul comercial și clientela. Consideră că rațiunea pentru care legiuitorul a instituit criteriul demografic în înființarea unităților farmaceutice nu a avut în vedere protejarea interesului particular al comercianților ci cu totul alte raționamente, ce vizează interesul public general ce risca a fi grav afectat prin diminuarea unităților farmaceutice de la nivel rural și migrarea lor în mediul urban.
Or", ceea ce urmărește reclamanta este diminuarea concurenței din zonă, scop ce nu corespunde interesului legitim pentru care a instituit legiuitorul acest criteriu demografic.
Apărătorul reclamantei arată că termenul de prescripție incident în prezenta cauză este cel de 6 luni. Această chestiune de drept a fost lămurită prin coroborarea art. 7 alin. 3 cu art. 7 alin. 7 din legea contenciosului administrativ, prin Decizia nr. 797/2007 a Curții Constituționale în care se reglementează și se statuează că terților față de actul administrativ termenul de 6 luni prevăzut de art. 7 li se aplică de la data la care au luat cunoștință de actul administrativ. Precizează că aceasta este și interpretarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, astfel cum rezultă din jurisprudența pe care o depune la dosar.
Pentru verificarea respectării acestui termen este important să se stabilească momentul efectiv la care reclamanta a luat cunoștință de existența autorizației de funcționare eliberată de M. Sănătății pentru societatea pârâtă și, în acest context, arată că dovada datei la care reclamanta a luat cunoștință despre existența autorizației de funcționare a farmaciei Belladonna 41 în spațiul din Șoseaua C. nr.24 se regăsește la fila 14 a dosarului, pe copia autorizației comunicate de M. Sănătății fiind făcută mențiunea „am primit, 03.10.2013”, fiind absurd a se susține că documentul pe care l-a depus nu există.
Referitor la excepțiile lipsei calității procesuale active și a lipsei de interes invocate de pârâtă, arată că reclamanta are un dublu interes, respectiv un interes public, derivat din afectarea negativă a legalității mediului de afaceri prin emiterea actului administrativ cu încălcarea dispozițiilor art. 12 alin. 2 al Legii nr. 266/2008, dar și un interes particular, privat, constând în afectarea vadului său comercial și a clientelei, tocmai prin deschiderea în imediata sa proximitate a unei farmacii înființate în baza unui act administrativ nelegal. Consideră că protejarea, prin Legea nr. 266/2008, a unui interes public legat de modul de desfășurare a activității Fondului de asigurări de sănătate și de situația farmaciilor din mediul rural, nu contravine și nu interzice sub nicio formă ca prin același act normativ să fie protejate și interesele particulare, orice interpretare contrară fiind de natură a lipsi de efecte întreaga Lege nr. 554/2004.
Solicită să se aibă în vedere că datorită faptului că o farmacie a reclamantei există în imediata proximitate a farmaciei pârâtei, reclamanta poate invoca un drept legitim la un vad comercial cu o clientelă, considerând în mod legitim că aceste elemente de patrimoniu au fost afectate prin emiterea actului fraudulos prin care s-a autorizat farmacia pârâtei.
Prin urmare, nu se poate discuta despre un interes nelegitim al reclamantei și nici despre o încălcare a principiilor de concurență, despre o încercare de a afecta în mod nelegitim concurența din zonă, ci, dimpotrivă, despre o încercare de a readuce mediul concurențial în limite normale, astfel încât tuturor agenților economici să li se aplice deopotrivă aceleași norme care să le cenzureze activitatea. Având în vedere aceste aspecte, solicită respingerea ambelor excepții.
Curtea declară dezbaterile închise și reține cauza în pronunțare pe excepțiile invocate de pârâte.
CURTEA,
deliberând, constată:
1.C. procesual. Susținerile părților.
În data de 13.05.2014 s-a înregistrat pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a de C. Administrativ și Fiscal, cererea formulată de reclamanta S.C. S.I.E.P.C.O.F.A.R. S.A. în contradictoriu cu pârâții M. Sănătății și S.C. BELAD0NNA CONCEPT PHARM S.R.L., prin care,
în temeiul dispozițiilor art. 8 și 15 din Legea 554/2004, s-a solicită:
anularea autorizației de funcționare nr._/CSA 6740/09.06.2011, prin care M. Sănătății a autorizat funcționarea farmaciei comunitare cu denumirea „FARMACIA BJLLADONNA 41" în structura S.C. BELLADONNA CONCEPT PHARM S.R.L, în spațiul situat in București, sector 2, .. ., act administrativ despre a cărui existență a luat cunoștință în data de 03.10.2013.
suspendarea executării actului administrativ, de la data soluționării in fond a primului capăt de cerere, pana la momentul rămânerii irevocabile a soluției.
În motivarea cererii, reclamanta a arătat că este titulara autorizației de funcționare farmacie nr. 5445/EN 4823/08.05.2007, emisă de M. Sănătății, prin care s-a autorizat funcționarea, în structura S.C. S. S.A., a farmaciei cu denumirea „FARMACIA D. 21" la punctul de lucru din București, sector 2, ..
Prin autorizația de funcționare nr._/CSA 6740/09.06.2011, M. Sănătății a autorizat, prin excepție de la criteriul demografic, și funcționarea farmaciei comunitare cu denumirea „FARMACIA BELLADONNA 41" în structura S.C. BELLADONNA CONCEPT PHARM S.R.L, în spațiul situat la parterul blocului nr.10 din București sector 2, ., act administrativ pe care îl consideră nelegal deoarece farmacia funcționează într-un punct de lucru amplasat într-un spațiu comercial ce nu îndeplinește cerința de a fi centru comercial de mare suprafață, prin emiterea autorizației fiind încălcate dispozițiile art. 12 din Legea farmaciei, nr. 266/2008.
În sensul acestei susțineri, reclamanta arată că a solicitat Serviciului Autorizare si Documentații Urbanism din cadrul D.U.C.G.T., să comunice dacă la adresa din București, sector 2, ., . amenajat un centru comercial de mare suprafață, conform O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor si serviciilor de piața, răspunsul fiind transmis prin adresa nr._/24.01.2014, prin care i se comunică faptul că, la această adresă, „In baza de date a Serviciului de Autorizare si Documentații Urbanism din cadrul Direcției Urbanism, cadastru si Gestionare Teritoriu nu se regăsesc centre comerciale de mare suprafață amenajate conf. O.G. nr. 99/2000."
In justificarea îndeplinirii condițiilor impuse de art.15 alin.1 din Legea nr.554/2004 pentru suspendarea executării actului administrativ, reclamanta arată că, în speță, cazul justificat îl reprezintă chiar nelegalitatea actului administrativ atacat, motiv pentru care solicită instanței să se pronunțe asupra cererii de suspendare prin hotărârea ce va fi dată pe fondul cauzei, când, pe baza probatoriului ce urmează a fi administrat, instanța va dispune anularea autorizației de funcționare și, pe cale de consecință, va putea dispune și suspendarea actului nelegal.
În ceea ce privește condiția înlăturării unei pagube iminente prin suspendarea executării actului, reclamanta a arătat că, la momentul la care a deschis punctul de lucru în care, în baza autorizației nr. 5445/EN 4823/08.05.2007, funcționează „FARMACIA D. 21”, a avut în vedere numărul de farmacii din proximitate, studiul de fezabilitate urmărind raportarea populației din zonă la farmaciile deja existente. In decursul anilor de funcționare s-a creat un vad comercial si o clientelă, care sunt părți componente ale fondului de comerț al societății, astfel că paguba iminentă este reprezentată de pierderea clientelei, cu consecința diminuării câștigurilor.
In probațiune, s-a solicitat administrarea probei cu înscrisuri, precum și a oricăror alte probe a căror necesitate ar reieși din dezbateri.
M. Sănătății, prin întâmpinarea formulată la data de 10.04.2014 (file 35-39) a invocat excepțiile inadmisibilității cererii de chemare în judecată față de lipsa plângerii prealabile și tardivitățiiintroducerii acțiunii, pe fond solicitând respingerea cererii ca neîntemeiată.
Invocând prevederile art.7 din Legea nr.554/2004, pârâtul arată că, în mod bizar, reclamanta susține că a luat cunoștință despre existența autorizației de funcționare emisă pentru farmacia Belladonna nr.21 ca urmare a unei adrese emise de M. Sănătății, fiind neverosimil faptul că funcționarea acestei farmacii, deschisă în imediata proximitate a farmaciei sale, îi provoacă un prejudiciu atât de mare încât să o determine să acționeze în justiție, dar în același timp să fie în imposibilitate de a lua la cunoștință de existenta acesteia.
Precizează că M. Sănătății nu are dreptul de a pune autorizațiile de funcționare ale unei societăți la dispoziția altor societăți, ci numai autorităților - instanțe de judecată, garda financiară, parchet etc., în cazul cercetărilor de natură civilă sau penală și subliniază că, potrivit dispozițiilor Legii farmaciei, M. Sănătății publică lista farmaciilor din România pe pagina proprie de internet la Meniul – Direcția Farmaceutică și Dispozitive Medicale, submeniul Farmacii comunitare, astfel că momentul la care reclamanta a putut lua la cunoștință despre existența actului administrativ este simultan cu momentul emiterii sale, împrejurare în raport de care, în condițiile în care reclamanta nu a putut face dovada încadrării în termen în ceea ce privește introducerea plângerii prealabile, se impune admiterea excepției inadmisibilității cererii de chemare în judecată pentru lipsa plângerii prealabile.
În ceea ce privește excepția tardivității, pârâtul a precizat că a fost invocată ca o consecință directă a faptului că reclamantul nu a depus în termen nici plângerea prealabilă.
Pe fondul cauzei, se arată că autorizația de funcționare a Farmaciei Belladonna 41 în structura . SRL, prin excepție - centru comercial, a fost emisă în conformitate cu prevederile art.12, alin.2 din Legea nr. 266/2008, republicată, la baza emiterii sale stând adresa nr._/30.11.2010 prin care Primăria Sectorului 2 București confirmă faptul că spațiul situat în ..24, parter, este situat într-un centru comercial de mare suprafață, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul și de produse de alimentație publică, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate, potrivit OG nr.99/2000, cu o suprafață mai mare de 1000 mp, fiind singura farmacie comunitară înființată prin excepție.
A precizat pârâtul că, începând cu anul 2011, a solicitat reconfirmarea adeverinței de încadrare în excepție, tocmai pentru a înlătura orice suspiciune din partea farmaciștilor/ lanțurilor de farmacii sau organizațiilor care îi reprezintă pe aceștia, iar prin adresele nr._/23.05.2011 și nr. 339/CS/28.04.2011 autoritatea publică locală și-a menținut punctul de vedere exprimat anterior, astfel că, dat fiind momentul eliberării autorizației de funcționare – 9 iunie 2011, adresa invocată de reclamantă, emisă în anul 2014, este lipsită de relevanță.
Pârâtul contestă afirmațiile reclamantei privind paguba iminentă ce s-ar datora „imediatei proximități" a farmaciei pârâtei și arată că din 09.06.2011 și până în prezent această pagubă nu a existat.
În drept, M. Sănătății și-a întemeiat apărările pe dispozițiile Codului de procedură civilă, Codul civil, Legea nr. 554/2004, Legea nr.31/1990, Legea farmaciei nr.266/2008 republicată, cu modificări și completări, OMS nr.962/2009, precizând că înțelege să invoce și orice alt act normativ incident în prezenta cauză.
În data de 15.04.2014 s-a depus la dosar întâmpinarea formulată de pârâta . S.R.L. (file 50-61), care a solicitat respingerea acțiunii ca inadmisibilă în contextul inexistenței plângerii prealabile, având în vedere împlinirea termenului de prescripție extinctiva a dreptului de a formula plângere prealabilă înainte de transmiterea acesteia autorității emitente.
Au fost invocate și excepțiile lipsei calității procesuale active și lipsei interesului, iar pe fond s-a solicitat respingerea cererii reclamantei ca neîntemeiată.
În susținerea poziției Ministerului Sănătății cu privire la inadmisibilitatea cererii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile, pârâta a invocat excepția prescripției dreptului de a formula plângere prealabilă împotriva autorizației de funcționare farmacie emisa la data de 9.06.2011, cu consecința inadmisibilității acțiunii, dar și excepția decăderii din dreptul de a formula acțiune în fata instanței, excepție întemeiata pe prevederile art. 11 alin.2 din Legea 554/2004.
În motivarea acestor excepții, pârâta a arătat, în esență, că momentul la care reclamanta a putut lua cunoștință despre existența autorizației de funcționare pentru Farmacia Belladonna nr.41 este acela la care, în conformitate cu prevederile art.12 alin.3 din Legea farmaciei, M. Sănătății a publicat respectiva autorizație pe site-ul propriu, acesta fiind data emiterii autorizației – 9 iunie 2011, dată la care și farmacia și-a început activitatea.
Prin urmare, termenul de 6 luni de zile prevăzut art.7 alin.7 din Legea nr.554/2004, a început să curgă de la această dată și s-a împlinit la data de 8 noiembrie 2011, plângerea prealabilă, introdusă la data de 12 septembrie 2013, fiind formulată după împlinirea prescripției.
Mai mult, în condițiile în care reclamanta afirmă că punctul sau de lucru se află în apropierea farmaciei Belladonna 41, cu minime diligențe ar fi putut cunoaște existența autorizației de funcționare a farmaciei cu toate mențiunile din ea, inclusiv faptul ca era emisa prin excepția de la criteriul demografic.
Excepția lipsei calității procesuale active a fost invocată în raport de prevederile art. 8 alin. 1 coroborat cu art.1 și art.2 alin.1 literele o și p din Legea nr.554/2004, arătându-se că reclamanta nu arată care este vătămarea pe care o suferă prin autorizarea funcționării farmaciei Belladonna 41 în spațiul din Șoseaua C. nr.24, sector 2.
Din interpretarea art. 1 alin 2 coroborat cu art. 2 alin. 1 literele o si p din Legea 554/2004, rezultă că o terța persoana are calitatea procesuala activa de a contesta un act administrativ cu caracter individual adresat unui alt subiect de drept numai în măsura in care justifica vătămarea unui drept fundamental al său, prevăzut de Constituție sau de lege, ori vătămarea unui interes legitim privat.
Or", în condițiile în care punctul de lucru al reclamantei nu se afla în imediata vecinătate a adresei la care a fost autorizata funcționarea farmaciei Belladonna, nu se poate vorbi despre crearea, în patrimoniul reclamantei, a unui prejudiciu care să justifice calitatea sa procesuală activă în prezenta cauză, cu atât mai mult cu cât pe aceeași arteră de circulație se găsesc și alte puncte farmaceutice, astfel încât nu se poate determina care anume dintre acestea creează un prejudiciu societății reclamante, daca acest prejudiciu există.
Excepția lipsei de intereseste motivată tot prin trimitere la noțiunile de drept vătămat și interes legitim privat, definite la art.2 literele o și p din Legea nr.554/2004, pârâta subliniind faptul că interesul procesual este reprezentat de folosul practic material sau moral pe care îl urmărește titularul acțiunii și trebuie să fie legitim, personal, născut și actual.
Admisibilitatea acțiunii în contencios administrativ este condiționată de justificarea vătămării unui drept ori a unui interes legitim, astfel cum acestea sunt definite de art. 2 alin.1, lit. o și p din legea contenciosului administrativ potrivit cu care prin „drept vătămat” se înțelege „orice drept prevăzut de Constituție de lege sau de alt act normativ căruia i se aduce atingere printr-un act administrativ" iar prin „interes legitim privat” se înțelege „posibilitatea de a pretinde o anumita conduită în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor si previzibil prefigurat."
In cazul de față, reclamanta nu precizează cum anume îi sunt lezate drepturile e constituționale prin funcționarea unei alte farmacii lângă aceea pe care o deține, singura motivare fiind aceea că distribuția de produse medicamentoase în sistemul retail era asigurată de farmacia pe care o deține nefiind justificată înființarea unei alte farmacii prin excepție de la criteriul demografic.
Justificarea pentru care s-a instituit criteriul demografic la înființarea farmaciilor comunitare în mediul urban este evidențiata în nota de fundamentare a OUG 130/2010 de modificare a legii farmaciei. „Având în vedere faptul că neaplicarea, începând cu data de 31 decembrie 2010, a condiției privind înființarea în mediul urban a farmaciilor comunitare în funcție de numărul de locuitori va conduce la migrarea farmaciilor comunitare din mediul rural în cel urban, luând în considerare faptul că această situație ar genera grave prejudicii populației rurale, care nu ar mai avea acces la medicamente, inclusiv la cele gratuite și compensate sau care fac obiectul programelor naționale de sănătate, întrucât creșterea numărului de farmacii într-o anumită zonă și scăderea numărului de pacienți per farmacie vor afecta caracterul special și caracterul de interes public al serviciilor farmaceutice și vor conduce la scăderea calității acestora,ținând cont de faptul că, în condițiile economico-financiare actuale, creșterea nelimitată a numărului de farmacii ar putea conduce la blocarea Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate,în considerarea faptului că aceste elemente vizează interesul general public și constituie o situație de urgență extraordinară a cărei reglementare nu poate fi amânată."
Această fundamentare, din care rezultă că prin OUG nr.130/2010 s-a încercat să se reglementeze în principal înființarea unităților farmaceutice în mediul rural pentru a se evita aglomerarea lor în mediul urban și pentru a proteja în mare măsură Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate, a determinat Consiliul Concurentei sa avizeze favorabil proiectul de Ordonanța de urgenta cu următoarea condiție:„Criteriul demografic la înființarea unei farmacii in mediul urban, prevăzut de art 12 din legea farmaciei nr 266/2008 se va menține doar pe termen de 1 an respectiv pana la data de 31.12.2011 inclusiv.” Astfel Consiliul a impus ca acest criteriu sa se mențină doar pana la data de 31.12.2011(fiind doar ulterior prelungit)
In cauza de față, reclamanta nu justifica și nu își fundamentează acțiunea pe niciunul dintre argumentele care au dus la avizarea modificării legii farmaciei de Consiliul Concurentei.
Reclamanta nu poate fi interesata de migrarea farmaciilor către mediul urban și afectarea prin aceasta a populației rurale și nici de blocarea Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate. Ceea ce urmărește reclamanta, nu este un interes legitim ci chiar afectarea concurenței în zonă.
Analizat prin prisma prevederilor legale în materia concurenței, criteriul demografic reprezintă o barieră la . efect negativ asupra competitivității și eficienței pieței medicamentelor dar și asupra consumatorilor, aspect recunoscut de Consiliul Concurenței, care a afirmat în repetate rânduri ca menținerea criteriului demografic la înființarea unei farmacii în mediul urban pe o perioada nedeterminata poate fi contrară propriilor obiective deoarece costul suportat de consumatori ca urmare a lipsei concurenței poate fi mai mare decât beneficiile realizate prin reglementare, întrucât piețele pe care nu există reglementari privind controlul intrării sunt mai dinamice, furnizează mai multa inovație si se concentrează direct pe nevoile consumatorilor în ceea ce privește accesul si serviciile oferite.
În raport de aceste considerente, pârâta concluzionează că reclamanta nu justifica un interes legitim pentru promovarea acțiunii de față, singurul interes al acesteia fiind eliminarea din complexul respectiv a primului concurent.
Pe fond, pârâta a arătat că cererea reclamantei este neîntemeiată în condițiile în care, la momentul eliberării autorizației contestate, Legea nr.266/2008 permitea înființarea de farmacii prin excepție de la criteriul demografic stabilit la art. 12 din actul normativ, dispunând că: „Prin excepție de la prevederile alin. (1), se poate înființa câte o farmacie comunitară în gări, aerogări și centre comerciale de mare suprafață, definite conform legii, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul de produse și de alimentație publică, situate într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate potrivit Ordonanței Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicată, cu modificările și completările ulterioare. Dovada încadrării spațiului în această prevedere se eliberează de autoritatea administrației publice locale în a cărei rază teritorială se află."
Din analiza textului de lege a cărui încălcare este reclamată, rezultă că legea limitează la unu numărul farmaciilor care se pot înființa prin excepție de la criteriul demografic în gări, aerogări și centre comerciale de mare suprafață, iar în ceea ce privește centrul comercial, acesta trebuie să se afle într-un singur imobil, care utilizează o infrastructură comună și utilități adecvate, potrivit Ordonanței Guvernului nr.99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicată, cu modificările și completările ulterioare, ambele condiții fiind respectate la eliberarea autorizației de funcționare pentru farmacia Belladonna din Șoseaua C. nr.24.
În ceea ce privește adresa emisă în anul 2014 de primăria sectorului 2 București, invocată de reclamantă în susținerea neîndeplinirii condițiilor prevăzute de art.12 alin.3 din Legea nr.266/2008 cu privire la spațiul în care s-a autorizat funcționarea farmaciei Belladonna nr.41, pârâta arată că la dosarul autorizării există adresa Primăriei sector 2, serviciul documente avize urbanism, semnată de primar, secretar și arhitectul sef, care confirmă faptul că spațiul din București, sector 2, ., . situat într-un centru comercial de mare suprafață, în care se desfășoară activități de comercializare cu amănuntul și de produse de alimentație publică, situate într-un singur imobil care utilizează o infrastructură comună si utilități adecvate, potrivit OG 99/2000 privind comercializarea produselor si serviciilor de piața republicata cu modificările si completările ulterioare cu o suprafața mai mare de 1000 mp.
Adresa este confirmată, la solicitarea Ministerului Sănătății, de către Arhitectul Sef din cadrul Serviciului Documente, Avize, Urbanism din cadrul Primăriei Sectorului 2 București, niciunul dintre aceste documente, care au stat la baza emiterii autorizației de funcționare, nu este anulat sau revocat, astfel încât orice susținere contrară lor este lipsită de pertinență, ambele fiind acte administrative ce se bucură de prezumția de legalitate, autenticitate și veridicitate, niciuna dintre aceste prezumții nefiind combătută astfel încât instanța sa poată dispune asupra răsturnării lor.
În privința cererii de suspendare a autorizației de funcționare, pârâta arată că reclamanta nu a adus niciun fel de probe care să răstoarne regula executării din oficiu a actului administrativ dedus judecații, astfel că nu sunt îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de art. 15 din legea contenciosului administrativ pentru a se dispune suspendarea executării actului atacat.
In drept au fost invocate prevederile Legii 554/2004, Legii 266/2008 și Normele metodologice de aplicare a legii farmaciei aprobate prin Ordinul Ministerului Sănătății nr. 962/2009.
Reclamanta a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a combătut excepțiile invocate de pârâți iar, pe fond, a arătat, în esență, că răsturnarea prezumției de legalitate și de veridicitate de care se bucură adresele emise de Primăria sectorului 2 București, acte administrative avute în vedere de M. Sănătății la eliberarea autorizației de funcționare a cărei anulare se solicită, se realizează prin dovedirea faptului că spațiul în care funcționează Farmacia Belladonna nr.41 este situat la un simplu parter de .-un complex comercial de mare suprafață, teza probatorie pentru proba cu expertiză în construcții solicitată în cauză.(file 76-78)
Examinând cu prioritate excepțiile invocate de cei doi, pârâți, conform prevederilor art.137 alin.1 din Codul de procedură civilă, Curtea reține:
Reclamanta este titulara autorizației nr. 5445/EN 4823/08.05.2007, prin care s-a autorizat funcționarea farmaciei sub denumirea „Farmacia D. 21" la punctul de lucru din București, sectorul 2, Șoseaua C. nr.53.
Prin autorizația contestată în prezenta cauză, nr._/CSA 6740/09.06.2011, M. Sănătății a autorizat funcționarea farmaciei comunitare cu denumirea „Farmacia Belladonna 41" în structura pârâtei . SRL, în spațiul situat în mun. București, sectorul 2, Șoseaua C. nr.24, . înființării fiind realizată prin excepție de la criteriul demografic (f. 14).
1.1. În ceea ce privește excepția inadmisibilității acțiunii, pentru tardivitatea plângerii prealabile, instanța reține următoarele:
Potrivit dispozițiilor art. 7 alin. 1, 3 și 7 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, texte incidente în speța de față,
„(1) Înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.
(…)
(3) Este îndreptățită să introducă plângere prealabilă și persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept,din momentul în care a luat cunoștință, pe orice cale, de existența acestuia, în limitele termenului de 6 luni prevăzut la alin. (7).
(…)
(7) Plângerea prealabilă în cazul actelor administrative unilaterale se poate introduce, pentru motive temeinice, și peste termenul prevăzut la alin. (1),dar nu mai târziu de 6 luni de la data emiterii actului. Termenul de 6 luni este termen de prescripție”.
Textul art. 7 alin. 7 mai sus redat trebuie citit în lumina Deciziei nr. 797/27.09.2007 a Curții Constituționale, care a statuat că „textul de lege este neconstituțional în măsura în care termenul de 6 luni de la data emiterii actului se aplică plângerii prealabile formulate de persoana vătămată printr-un act administrativ individual adresat altui subiect de drept decât destinatarul”.
În considerarea acestei decizii, interpretarea jurisprudențială a textului s-a consacrat în sensul că, pentru terți, termenul de formulare a plângerii prealabile este de 6 luni și curge de la data la care acesta a luat cunoștință, pe orice cale, de existența actului pretins vătămător.
Făcând aplicarea textelor mai sus redate la situația concretă a speței, Curtea reține că data la care a luat cunoștință reclamanta de existența autorizației pe care o contestă, în forma de autorizare prin excepție (moment de la care curge termenul pentru formularea plângerii prealabile) este data de 3 octombrie 2013, urmare a demersurilor sale la ministerul pârât (cererea de comunicare acte înregistrată la minister sub nr._/12.09.2013 – fila 13).
Nu poate fi primită susținerea pârâtei . SRL, în sensul că termenul de 6 luni a început să curgă de la data de 9 iunie 2011 (data autorizării funcționării Farmaciei Belladonna nr.41 la adresa din București, sectorul 2, ., . la care reclamanta a luat cunoștință de existența actului sau ar fi putut lua cunoștință de acesta cu minime diligențe, dat fiind faptul că cele două farmacii se află în vecinătate.
Aceasta întrucât art. 7 alin. 3 din Legea nr. 554/2004 instituie un criteriu obiectiv, respectiv data la care terțul a luat cunoștință, pe orice cale, de existența actului. Spre deosebire, spre exemplu, de reglementarea art. 19 alin. 1, legiuitorul nu a făcut referire, în materia plângerii prealabile, la momentul în care terțul putea sau trebuia să ia cunoștință, stabilind un singur moment de la care termenul începe să curgă, moment precis și obiectiv determinat: data la care acesta a luat cunoștință, pe orice cale, de existența actului.
De altfel, Curtea subliniază că nu este suficient ca reclamanta, în calitate de terță persoană, să fi aflat doar de existența autorizației de funcționare, ci era necesar ca aceasta să ia cunoștință de conținutul efectiv al actului respectiv, pentru a putea formula plângerea prealabilă în mod corespunzător, cu apărări concrete în fapt și în drept, iar nu doar formal.
În această ordine de idei, reclamanta a arătat, pe bună dreptate, că în cauză este criticată autorizarea funcționării unei farmacii prin excepție de la criteriul demografic, astfel încât cunoașterea efectivă a faptului că autorizația contestată este emisă prin excepție este un element esențial.
Pe de altă parte, termenul de 6 luni nu poate fi calculat nici prin raportare la data la care autorizația de funcționare a pârâtei a fost afișată pe pagina de internet a Ministerului Sănătății, întrucât, conform adresei nr._/06.10.2014 (fila 184), acest pârât nu a putut indica data la care a fost afișată în baza de date autorizația pentru funcționarea Farmaciei Belladona 41, cu motivarea că log-urile de acces sunt păstrate o perioadă de 3 luni și nu există implementat un alt mecanism de păstrare a istoricului modificărilor.
Prin urmare, plângerea prealabilă, formulată în data de 28 noiembrie 2013, apare ca fiind formulată în termen, astfel că instanța va respinge excepțiile tardivității formulării plângerii prealabile și inadmisibilității cererii de chemare în judecată față de lipsa plângerii prealabile, invocate de ambii pârâți.
1.2.Excepția tardivității formulării acțiunii în anulare, a fost invocată de pârâtul M. Sănătății ca o consecință a faptului că reclamantul nu ar fi depus în termen plângerea prealabilă.
Această susținere nu poate fi primită, întrucât este evident că termenul de 6 luni, prevăzut și calculat conform art. 11 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 554/2004, respectiv de la comunicarea răspunsului la plângerea prealabilă, a fost respectat de reclamantă, în condițiile în care adresa nr._ a fost emisă la data de 16.12.2013 (fila 12) iar prezenta acțiune a fost înregistrată pe rolul instanței în data de 13.03.2014 astfel că și această excepție urmează a fi respinsă ca neîntemeiată.
1.3. În raport de considerentele expuse, nu se mai impune analiza excepției decăderii, întemeiată de pârâta S. C Belladonna Concept Pharm SRL pe prevederile art. 11 alin.2 din Legea 554/2004.
1.4.Excepțiile lipsei calității procesuale activeși lipsei de interes vor fi analizate împreună întrucât, în raport de prevederile art.1 din Legea nr.554/2004, legitimarea procesuală activă, în materia contenciosului administrativ, este dată de calitatea de persoană vătămată într-un drept sau interes legitim, or" tocmai interesul reclamantei este cel care îi conferă sau nu acesteia legitimare procesuală activă.
În motivarea excepției, pârâta . SRL, titulara acestei excepții, a arătat că „reclamantul nu precizează cum anume sunt lezate drepturile sale constituționale prin funcționarea unei alte farmacii lângă cea deținută de acesta”, în motivarea cererii de anulare arătându-se că „distribuția de produse medicamentoase în sistemul retail era asigurată de farmacia pe care o deține, nefiind justificată înființarea unei alte farmacii prin excepție de la criteriul demografic”, fără a justifica și a-și fundamenta acțiunea pe argumentele care au dus la avizarea modificării legii farmaciei de Consiliul Concurenței.
Arată pârâta că reclamata nu poate fi interesată de migrarea farmaciilor către mediul urban și afectarea prin aceasta a populației rurale și nici de blocarea Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și că „ceea ce urmărește reclamanta nu este un interes legitim, ci chiar afectarea concurenței în zonă”.
În apărare cu privire la această excepție, reclamanta a arătat că la deschiderea punctului de lucru din Șoseaua C. nr.53 a avut în vedere „și numărul de farmacii din proximitate, studiul de fezabilitate de la acea dată având în vedere o raportare a populației din zonă la farmaciile deja existente. În decursul anilor de funcționare ne-am creat un vad comercial și o clientelă, care sunt părți componente ale fondului nostru de comerț. În această calitate, apreciem că ne putem adresa instanței de contencios administrativ, interesul nostru fiind acela de a ne păstra clientela”.
Potrivit dispozițiilor art. 1 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ,
„(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată. Interesul legitim poate fi atât privat, cât și public”.
Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. 1, lit. a, o, p și r din actul normativ,
„(1) În înțelesul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:
a)persoană vătămată - orice persoană titulară a unui drept ori a unui interes legitim, vătămată de o autoritate publică printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri;
(…)
o) drept vătămat - orice drept prevăzut de Constituție, de lege sau de alt act normativ, căruia i se aduce o atingere printr-un act administrativ;
p) interes legitim privat - posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor și previzibil, prefigurat;
r) interes legitim public - interesul care vizează ordinea de drept și democrația constituțională, garantarea drepturilor, libertăților și îndatoririlor fundamentale ale cetățenilor, satisfacerea nevoilor comunitare, realizarea competenței autorităților publice”.
În conformitate cu art. 8 alin. 11 din Legea nr.554/2004, „Persoanele fizice și persoanele juridice de drept privat pot formula capete de cerere prin care invocă apărarea unui interes legitim public numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea interesului legitim public decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat”.
În prezenta cauză, în analiza caracterului legitim al interesul invocat de reclamantă, esențială este rațiunea instituirii, de către legiuitor, a criteriului demografic în autorizarea farmaciilor și, prin urmare, caracterul de excepție al „înființării prin excepție”.
După cum reiese din expunerea de motive a OUG nr. 130/2010, instituirea acestui criteriu a avut drept scop, pe de o parte, evitarea blocării Fondului Unic de Asigurări Sociale de Sănătate, ca urmare a inexistenței vreunui criteriu de înființare a farmaciilor și, pe de altă parte, evitarea riscului de a nu exista asistență farmaceutică pentru populația din mediul rural ca urmare a înființării haotice de farmacii în mediul urban, cu descoperirea mediului rural, blocaj care „lezează grav interesul public”.
Mai mult decât atât, avizul Consiliul Concurenței nr. 9553/20.12.2010 prevede că se avizează favorabil modificarea legislativă cu condiția menținerii criteriului demografic doar pe termen de un an, respectiv până la 31 decembrie 2011.
Rațiunea acestei avizări favorabile condiționate a Consiliului Concurenței este redată astfel în cuprinsul avizului:
„Analizat prin prisma prevederilor legale în materia concurenței, criteriul demografic reprezintă o barieră la . barieră la . un efect negativ asupra competitivității și eficienței unei piețe. Totodată, piețele pe care nu există reglementări privind controlul intrării sunt mai dinamice, furnizează mai multă inovație și se concentrează direct pe nevoile consumatorilor în ceea ce privește accesul și serviciile oferite.
Criteriul demografic, prevăzut la înființarea farmaciilor în mediul urban, are ca rezultat limitarea accesului întreprinderilor pe piață, ceea ce înseamnă că numărul agenților economici care ar putea intra pe piață este mai mic decât numărul agenților economici care ar fi intrat în absența reglementării, afectând concurența pe piață.
Reglementarea accesului afectează, de asemenea, consumatorii, deoarece, în general, un nivel ridicat de concurență este în beneficiul acestora prin reducerea prețurilor, creșterea calității serviciilor, încurajarea inovației și creșterea interesului agenților economici de a răspunde la nevoile în schimbare ale consumatorilor.
Dacă prin introducerea criteriului demografic se urmărește stimularea sau menținerea numărului de farmacii în mediul rural, pentru asigurarea cu medicamente a populației din aceste zone, considerăm că limitarea numărului de farmacii în mediul urban nu va conduce în mod direct la deschiderea de noi farmacii în mediul rural, cu atât mai mult cu cât viabilitatea economică a farmaciilor din mediul rural este pusă sub semnul întrebării. Dacă într-adevăr există probleme privind accesul în anumite zone, soluția este încurajarea accesului în respectivele zone, nu împiedicarea accesului la nivel urban. De asemenea, dacă o activitate farmaceutică nu este viabilă din punct de vedere economic în anumite zone, restricționarea concurenței în alte zone nu va face ca aceasta să devină viabilă. În această situație trebuie adoptate soluții specifice pentru încurajarea deschiderii de farmacii în mediul rural.
(…)
În lipsa oricărei reglementări, nu se poate exclude că farmaciștii se vor concentra în localitățile considerate atractive, astfel încât anumite alte localități mai puțin atractive ar suferi din cauza unui număr insuficient de farmacii susceptibile să asigure un serviciu farmaceutic sigur și de calitate.
În concluzie, Consiliul Concurenței consideră că menținerea criteriului demografic la înființarea unei farmacii în mediul urban nu se poate realiza decât pe o perioadă determinată, astfel încât reglementarea înființării de farmacii să nu depășească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului de asigurare a aprovizionării sigure și de calitate cu medicamente a populației.
Având în vedere aspectele menționate, precum și contextul economico-financiar actual, considerăm suficient ca perioada de menținere a criteriului demografic să fie limitată la 1 an, respectiv până la data de 31.12.2011. Această prelungire este o situație excepțională justificată de circumstanțe excepționale. De aceea, Consiliul Concurenței apreciază că o eventuală prelungire viitoare a termenului pentru menținerea criteriului demografic nu mai poate fi luată în considerare. Inițiatorul trebuie să folosească acest interval pentru a implementa soluții ale problemei compatibile cu principiile concurențiale.
În caz contrar, menținerea criteriului demografic la înființarea unei farmacii în mediul urban, pe perioadă nedeterminată, în Legea farmaciei poate fi contrară propriilor obiective deoarece costul suportat de consumatori ca urmare a lipsei concurenței poate fi mai mare decât beneficiile realizate prin reglementare”.
Rezultă că singura rațiune pentru care s-a avizat nesocotirea normelor concurențiale prin adoptarea acestei restricții, și doar pe durată limitată, este asigurarea/protejarea provizorie a interesului public (atingerea obiectivului de asigurare a aprovizionării sigure și de calitate cu medicamente a populației din mediul rural) până la adoptarea de către legiuitor a unei soluții pentru problema asistenței medicamentoase în mediul rural cu respectarea principiilor concurențiale (care exclud criteriul demografic).
Niciunde nu se face vorbire despre protejarea vreunui interes privat al operatorilor privați pe această piață, nici un interes privat nu a stat la baza adoptării acestei reglementări (cum ar fi interesul privat al agenților economici din domeniu, reprezentat de prezervarea clientelei și obținerea de profit), legiuitorul având obligația de a asigura respectarea principiilor concurențiale pe piață, fiind interzisă împiedicarea accesului pe piață al unor operatori pentru protejarea intereselor comerciale ale altora, prin înlăturarea potențialilor competitori.
În acest context, susținerile reclamantei privind protejarea vadului său comercial și a clientelei sunt străine de natura pricinii, precum și de rațiunea instituirii criteriului demografic. Dincolo de faptul că vadul comercial și clientela nu sunt consfințite de lege, având mai mult o semnificație economică, conținutul juridic al acestora fiind dat doar de apartenența lor la fondul de comerț, este necesar a se sublinia faptul că reglementarea juridică a fondului de comerț asigură protejarea acestuia doar împotriva formelor de concurență neloială, în accepțiunea Legii nr. 11/1991, împotriva celor care-l tulbură în exercițiul normal al activității sale, nicidecum împotriva concurenței pe piață.
Prin urmare, Curtea apreciază că, în susținerea prezentului demers judiciar, reclamanta nu se poate pretinde vătămată nici într-un drept și nici într-un interes legitim, în accepțiunea Legii nr. 554/2004. Ceea ce reclamanta urmărește este afectarea concurenței în zonă, cu efect negativ asupra competitivității și eficienței pieței, interes privat ce nu îndeplinește condiția de fi și legitim și cum inexistența unui interes privat care să ”dubleze” interesul public urmărit de legiuitor prin instituirea temporară a restricției, duce la concluzia inexistenței ipotezei normei legale cuprinse în art. 1 alin. 1, reclamanta nefiind „persoană vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim”, nu are legitimare procesuală activă în a solicita anularea autorizației.
Văzând considerentele de fapt și de drept care preced, curtea va admite excepția invocată de pârâta . SRL și, pe cale de consecință, va respinge atât acțiunea în anulare, cât și cererea incidentală de suspendare, ca fiind formulate de o persoană fără legitimare procesuală activă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge, fiind neîntemeiate, excepțiile tardivității formulării plângerii prealabile, inadmisibilității cererii de chemare în judecată față de lipsa plângerii prealabile și tardivității introducerii acțiunii.
Admite excepția lipsei calității procesuale active, invocată de pârâta S.C. Belladonna Concept Pharm S.R.L.
Respinge acțiunea formulată de reclamanta S.I.E.P.C.O.F.A.R. S.A., cu sediul procedural ales pentru comunicarea tuturor actelor de procedură la SCA „B. și Asociații” în București, .. 49, parter, ., în contradictoriu cu pârâții M. SĂNĂTĂȚII, cu sediul în București, .. 1-3, sector 1 și S.C. BELLADONNA CONCEPT PHARM S.R.L., cu sediul procesual ales în vederea comunicării actelor de procedură la SCA O. și Asociații din București, ., .. 3-5, sector 5, fiind formulată de o persoană fără calitate procesuală activă.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Cererea pentru exercitarea căii de atac se depune la Curtea de Apel București.
Pronunțată în ședință publică, azi, 20.02.2015.
PREȘEDINTEGREFIER
A. M. G. M. H.
Red./th.red. AMG
5 ex. – 08.04.2015
| ← Despăgubire. Decizia nr. 485/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Pretentii. Decizia nr. 631/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
