Anulare act administrativ. Sentința nr. 205/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 205/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 29-01-2015 în dosarul nr. 3042/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR._ /C./2014
SENTINȚA CIVILĂ NR. 205
Ședința publică din data de 29.01.2015
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE – judecător B. C.
GREFIER - C. M.
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulate de reclamantul M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, având ca obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile orale și susținerile părților au avut loc în ședința publică din 08.01.2015, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, pentru a acorda posibilitatea de a se depune note scrise, respectiv având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea succesiv la 22.01.2015, 26.01.2015 și 29.01.2015.
CURTEA
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal, la 06.05.2014 sub dosar nr._, reclamantul M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE a chemat în judecată pe pârâtul C. CONCURENȚEI, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea Deciziei nr. 9/17.03.2014, emisă de C. Concurenței.
În motivare, a arătat reclamantul că atât prin adresa nr._/ED/l9.11.2012, cât și la audierile care au avut loc în data de 26 septembrie 2013, Comisia de evaluare și autorizare a explicat anumite aspecte referitoare la activitatea ei, care au făcut obiectul investigației derulate de C. Concurenței. Reprezentanții Consiliului Concurenței nu au ținut cont de nici una dintre clarificările furnizate, decizia în discuție fiind identică cu susținerile Raportului de investigație transmis Comisiei în octombrie 2012.
În continuare, partea reclamantă a formulat critici formale în raport de majoritatea punctelor deciziei litigioase, în general de o manieră neclară și repetitivă, în multe paragrafe cererea de chemare în judecată neavând o formulare proprie unui astfel de act procedural.
Sintetizând susținerile părții reclamante, Curtea reține că aceasta indică în mod repetat că nu îi sunt clare raționamentul ori motivul pentru care partea pârâtă folosește unele dintre cuvinte în textul deciziei litigioase.
Astfel, sistemul de preluare 1:1 este prevăzut obligatoriu de legislație, fiind necesar să se clarifice dacă este vorba despre acțiunile de schimb 1:1 desfășurate în mod legal sau despre cele care ar putea influența concurența pe piață.
Comisia, prin adresa nr. 650/25.05.2009, a solicitat clarificarea mai multor aspecte, fiecare la fel de important, niciunul dintre acestea nefiind determinant pentru luarea deciziei, așa cum ar rezulta din textul Consiliului Concurenței.
După cum a fost precizat și prin adresa nr._/ED/19.11.2012, Asociației ECOTIC i s-au solicitat aceste clarificări deoarece acțiunile tip buy-back apăreau în planul de operare depus pentru relicențiere. Solicitări similare s-au făcut și altor organizații colective care aveau astfel de abordări, dar nu și celor în ale căror documentații nu se specifica nimic în acest sens. Conform legislației în vigoare, Comisia analizează documentațiile depuse de solicitanți și comentează strict conținutul acestora, nu se sesizează din oficiu și nu face comunicări cu caracter general.
După cum se poate constata din adresa Comisiei nr. 650/25.05.2009, Asociației ECOTIC nu i s-a interzis nimic, formularea exactă fiind: "vă rugăm să aveți în vedere reanalizarea strategiei de susținere a campaniilor de buy-back prevăzute în planul operațional transmis de dumneavoastră". In plus, Comisia nu are ca atribuție permiterea sau interzicerea unei anumite activități, acest lucru realizându-se strict prin cadrul legislativ în vigoare.
Asociației ECOTIC nu i s-a interzis nimic, iar modul de lucru al Asociației ROREC nu avea cum să fie cunoscut de Comisie, atâta vreme cât nu a fost afirmat în planurile de operare sau în rapoartele trimise de această asociație.
Din textul Deciziei nu se precizează cum a fost estimată ponderea DEEE provenite din buy-back din totalul DEEE colectate. Nu este clar cum a fost distorsionată concurența pe piața gestionării DEEE si prin ce s-a manifestat această distorsionare. In plus, în mod eronat se induce concluzia potrivit căreia, la momentul emiterii licenței de operare, Comisia ar fi avut cunoștință de faptul că aceasta urma să practice campanii de buy-back. Atâta vreme cât acest lucru nu s-a regăsit în documentația depusă de ROREC, Comisia nu avea cum să aibă astfel de informații.
Afirmația referitoare la "cotizația de membru" este preluată din practica unei singure organizații colective, drept pentru care nu este corect să fie prezentată ca general valabilă. In plus, nu este clar cum poate fi asimilat fie "cotizației de membru", fie "unui serviciu contractual", atâta vreme cât contractul de transfer de responsabilitate se semnează între organizația colectivă și toți producătorii care îi transferă responsabilitatea, indiferent că aceștia îi sunt sau nu membri.
S-au formulat critici raportat la mențiunile privind HG nr. 1037/2010 raportat la HG nr. 448/2005, HG nr. 918/2010 abrogată prin HG nr. 1000/2012.
Reclamantul susține că nu îi este clar de ce campaniile buy-back pot conduce la atragerea unui număr mai mare de membri, respectiv de ce un număr mai mare de membri conduce la un avantaj concurențial, atâta vreme cât organizațiile colective sunt non-profit, iar țintele pe care le au de îndeplinit sunt raportate la EEE pentru care preiau responsabilitatea (cota de piața).
Piața gestionării DEEE cuprinde numai partea fizică de colectare și gestionare - nu are relevanță dacă producătorul acționează individual sau prin transfer de responsabilitate.
Implementarea directivei europene a început din anul 2005, o dată cu transpunerea prin HG nr. 448/2005. In plus, producătorii si organizațiile colective nu trebuie privite ca două părți diferite - responsabilitățile sunt ale producătorilor, care pot activa individual sau prin transferarea responsabilităților către o organizație colectivă.
Producătorii care transferă responsabilitatea unei organizații colective rămân în continuare concurenți între ei, respectiv cu producători afiliați altei organizații colective.
O analiză corectă a "pieței relevante" ar trebui să pornească de la obligația României, ca stat membru, de a colecta anual minimum 4 kg DEEE/locuitor, ceea ce ar însemna cca. 80.000 tone. Era normal ca producătorii și organizațiile colective să ia măsuri pentru creșterea cantităților de DEEE colectate, acestea oricum fiind mult mai mici decât ce ar fi trebuit să se realizeze. In plus, nu se înțelege ce relevanță are pentru investigația de fața, referitoare la anul 2010, comparația între anii 2009 și 2008.
Cantitatea de DEEE colectata de ROREC in 2010 (adică in perioada investigata), este mai mica decât in 2009. In plus, analiza DEEE colectate de fiecare dintre organizațiile colective nu are relevanță decât în măsura în care se realizează a analiză similară și pentru EEE puse pe piață de membrii respectivelor organizații, obligațiile de colectare a DEEE fiind proporționale cu acestea (adică cu cota de piață pentru echipamente electrice și electronice, nu pentru DEEE), analiză efectuată de reclamantă în apărare.
Astfel, atât în 2009, cât și în 2010, Asociația ECOTIC a colectat mai multe DEEE decât Asociația ROREC, procentual față de EEE puse pe piață, ceea ce înseamnă că a avut o activitate mai eficientă pe piața gestionării DEEE.
Data formulării plângerii este 3 iunie 2010, în condițiile în care data emiterii licenței pentru ROREC este 31 mai 2010, fiind puțin probabil ca în cele 3 zile scurse între cele 2 date menționate, Asociația ECOTIC să fi putut colecta toate informațiile necesare pentru a depune plângerea împotriva Comisiei, ceea ce înseamnă că acest lucru era avut în vedere anterior emiterii licenței pentru Asociația ROREC și că nu are legătură cu această acțiune a Comisiei.
A susținut totodată reclamantul că nu este clar cum este denaturată concurența pe piața gestionării DEEE ca urmare a discounturilor oferite consumatorului final.
Dacă ECOTIC știa ca ROREC nu respectă recomandarea ministerului, trebuia să sesizeze instituțiile de control. Comisia nu se autosesizeaza si nici nu are rol de control. Licența de operare către ECOTIC nu este emisă cu nicio condiție, toate licențele sunt la fel.
Reclamantul arată că nu înțelege de unde rezultă că la activitatea de marketing erau prinse și sumele pentru buy-back. Din planurile de operare depuse de cele două organizații (ECOTIC și ROREC) pentru relicențiere a rezultat, pentru ambele, o pondere de cca. 69% a costurilor operaționale (gestionare DEEE) din total costuri, restul reprezentând cheltuieli administrative, pentru campanii de informare și conștientizare, pentru marketing si publicitate.
În ce privește "informarea" făcută pe baza unor "relatări" nu este corect să fie luată în considerare, nefiind un document cu valoare oficial. Reclamantul susține că nu a fost nicio întâlnire, ci ROREC a fost informat cu privire la discuțiile din cadrul Comisiei.
C. Concurenței face confuzie între piața EEE, care, chiar dacă a fost denaturată, nu interesează partea reclamantă, și piața gestionarii DEEE - care nu rezultă că ar fi fost denaturată.
A mai susținut reclamantul că decizia cuprinde informații confidențiale și nu este normal să fie publicată în această formă.
Față de cele menționate, s-a solicitat admiterea cererii.
În drept, s-au invocat art. 194 NCPC, art. 471 alin. 1 din Legea concurenței nr. 21/1996 rep., Legea nr. 554/2004, OUG nr. 96/2012, HG nr. 48/2013; a fost solicitată judecata în lipsă.
În dovedire, a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.
Aferent cererii formulate s-a achitat o taxă de timbru în cuantum de 50 de lei în cond. art. 16 din OUG nr. 80/2013.
În condițiile prevăzute de art. 201 alin.1 NCPC, instanța a dispus comunicarea cererii de chemare în judecată către pârât.
Pârâtul C. CONCURENȚEI a depus întâmpinare la data de 25.06.2014, solicitând respingerea cererii ca nefondată.
În motivare, a arătat partea pârâtă că la data de 03.09.2007 a declanșat, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 256/03.09.2007, o investigație referitoare la posibila încălcare a art. 5 alin.1 din Legea concurentei nr. 21/1996 de către societățile comerciale membre ale Asociațiilor de gestionare a deșeurilor de echipamente electrice și electronice de consum. Prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr.345/02.07.2010 a fost declanșată o investigație privind posibila încălcare a art.5 din lege si a art. 101 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, de către producătorii cu statut de membri sau parteneri contractuali ai ROREC și retailerii implicați în campaniile de marketing buy-back de acest gen, pe piața comercializării echipamentelor electrice și electronice (EEE) noi. Această investigație a fost declanșată ca urmare a plângerii asociației ECOTIC.
Din punct de vedere procedural, cele două investigații menționate anterior au fost conexate, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 433/17.09.2010, investigația rezultată în urma conexării având ca obiect posibila încălcare a art. 5 din lege de către toate organizațiile colective din domeniul gestionării DEEE și membrii acestora, pe de o parte, iar pe de alta parte, investigația a avut ca obiect posibila încălcare a art. 9 din lege de către autoritățile statului cu competențe legislative și de reglementare în acest domeniu.
Având în vedere Raportul de investigație și susținerile din cadrul audierilor desfășurate conform legii, Plenul Consiliului Concurentei a emis Decizia nr. 9/2014, prin care a constatat încălcarea art. 9 alin. 1 lit. b) din legea concurenței de către Comisia interministerială de evaluare și autorizare a organizațiilor colective din cadrul Ministerului M. și Schimbărilor Climaterice.
A constatat partea pârâtă modul în care reclamantul a înțeles să își formuleze cererea de chemare în judecată sub forma unor comentarii și precizări, iar nu a unor motive de anulare.
Arată C. Concurenței că la data de 03.06.2010 a fost sesizat cu privire la posibila încălcare a art. 5 din lege de către Asociația ROREC, organizație colectivă care activează în domeniul gestionării DEEE, prin susținerea de către aceasta a unei părți din discountul oferit consumatorului final la achiziționarea unui produs nou, în cadrul unor campanii de tip buy-back. Plângerea formulată de către ECOTIC împotriva ROREC denunță continuarea, ulterior informărilor transmise în piață de către M. M. și Pădurilor și Agenția Naționala pentru Protecția M., a implicării ROREC în campaniile de tip buy-back, prin finanțarea acestora, fapt ce conduce la crearea unui avantaj concurențial atât la nivelul organizației colective - ROREC față de concurenții săi, prin atragerea unui număr mai mare de membri, cât și la nivelul producătorilor cu statut de membri sau parteneri contractuali ai ROREC față de concurenții acestora, care sunt membri sau parteneri contractuali ai altor organizații colective, cum ar fi ECOTIC, prin oferirea unor discounturi către consumatorul final.
Investigația în urma căreia s-a emis decizia contestată a vizat denaturarea mediului concurențial de către Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective (organism aflat în subordinea reclamantului) prin încălcarea art. 9 din Legea concurenței, în perioada cuprinsa între 31.05.2010, dată la care asociației ROREC îi este acordată licența de operare, și 02.11.2010, respectiv . nr. 1037/2010, care aduce clarificările necesare cu privire la destinația sumelor provenite din timbrul verde, prin crearea unui avantaj concurențial acestei asociații în detrimentul ECOTIC.
Invocând directivele europene în materie, pârâtul arată că în schimbul preluării responsabilității gestionării DEEE, producătorii plătesc organizațiilor colective, în cazul de față Asociației ECOTIC sau ROREC, o remunerație, care poartă denumirea generică de "timbru verde". Fondurile astfel colectate sunt utilizate pentru organizarea colectării, transportului, tratării și reciclării DEEE, precum și pentru organizarea de campanii de popularizare a protecției mediului, dar și pentru cheltuieli administrative.
Principalul mijloc pentru îndeplinirea obiectivelor de mediu stabilite prin HG nr. 448/2005 și, ulterior, prin HG nr.1037/2010, l-au reprezentat acțiunile de schimb 1:1, derulate în conlucrare cu ramura de retail.
Pentru atingerea obiectivelor privind țintele obligatorii de colectare și de tratare a DEEE, coroborate cu necesitatea stimulării predării DEEE în mod corect și cu asigurarea protecției mediului, majoritatea organizațiilor colective au pus în aplicare, începând cu anul 2008, campanii de marketing care presupuneau susținerea parțială, de către acestea, a discounturilor oferite cu ocazia înlocuirii unui DEEE cu un EEE nou, campanii denumite "campanii de buy-back". Acest discount, prin care se răscumpăra practic echipamentul vechi, era suportat, în parte, de organizația colectivă (care astfel colectează mai multe DEEE, putând să atingă țintele obligatorii de colectare), în parte de producătorul EEE, membru al organizației colective respective (care astfel oferă produselor sale un discount, crescându-i vânzările) și în parte de retailer (căruia astfel îi cresc vânzările).
În contextul derulării acestor campanii, ministerul, prin adresa din 18 mai 2009, a urmărit să stopeze modul în care se desfășurau aceste campanii de marketing. Adresa a fost transmisă tuturor organizațiilor colective care au preluat responsabilitatea producătorilor de EEE de a gestiona DEEE. Aspectele prezentate în scrisoarea de mai sus se regăsesc și în adresa nr. 650/25.05.2009, transmisă doar către ECOTIC de către Agenția Națională pentru Protecția M..
Contrar susținerilor reclamantei, adresa de mai sus și transmisă doar asociației ECOTIC nu putea fi interpretată de aceasta sau de C. Concurenței ca fiind o simplă recomandare, atâta timp cât asociația era în proces de reautorizare și având în vedere că, prin aceeași adresă (din 25.05.2009), Comisia de evaluare și autorizare solicita să i se transmită „cât mai urgent modificările solicitate ... în vederea reautorizarii”. Astfel, caracterul imperativ al adresei poate fi cu ușurință identificat, nelăsând loc altei interpretări.
Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective este singurul organism care ar fi trebuit să asigure echidistanța în raportarea la activitatea prezentă și viitoare a organizațiilor colective, aceasta având atribuții legale în materie.
A arătat pârâtul că un document ridicat în cadrul inspecției inopinate desfășurate la sediul . este emis de ROREC și conține o informare a Consiliului Director al ROREC către Philips (în calitatea sa de membru al asociației), referitor la procedura de revizuire a licenței. Din lecturarea adresei menționate rezultă fără dubiu faptul că au existat o . întâlniri între reprezentanții asociației ROREC și conducerea „autorității centrale”. Mai departe, în cuprinsul aceluiași document se arată: „(...) Compromisul convenit în final de ședință a constat din aprobarea condiționată de completarea documentației privitor la ținte asumate și schimbul 1:1 (...)”, iar „în discuțiile din 12 mai a.c. cu secretarul de stat,..., am convenit ca planul de operare sa fie prezentat incluzând completările de pe urma răspunsului la cele 6 solicitări ale Comisiei..., dar fara formularea din textul impus”.
Din analiza efectuată de C. Concurenței referitor la documentul anterior menționat, a rezultat că, deși în cadrul întâlnirilor derulate între asociația ROREC și Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective s-a pus în discuție interdicția referitoare la campaniile de buy-back, așa cum rezultă din cele de mai sus, la finalul negocierilor privind aprobarea licenței de către Comisie, pentru asociația ROREC nu a existat nicio precizare din partea Comisiei referitoare la „fondurile provenite din valoarea timbrului verde și fondurile provenite din cotizațiile membrilor și nonmembrilor, care nu pot fi utilizate în vederea susținerii vânzării de echipamente electrice și electronice noi pe piață prin aplicare de discounturi și nici în vederea susținerii campaniilor de marketing ale producătorilor de echipamente electrice și electronice", așa cum s-a întâmplat în cazul asociației ECOTIC, căreia nu i s-a emis licența de operare de către Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective, decât după ce a modificat planul de operare referitor la campaniile de buy-back. Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective a emis licența de operare pentru asociația ROREC, la data de 31.05.2010, fără să solicite acesteia să nu mai susțină vânzarea pe piață a produselor noi (echipamente electrice și electronice) prin acordarea unui discount la achiziționarea fiecărui echipament, așa cum s-a întâmplat în cazul asociației ECOTIC, stabilind astfel condiții discriminatorii pentru actorii de pe aceeași piață și încălcând prevederile art.9 din legea concurenței.
În fapt, reclamanta nu contestă veridicitatea informațiilor transmise de ROREC către PHILIPS, ci proveniența acestor informații. Având în vedere cât de detaliat este documentul ridicat de la Philips (cuprinde date exacte, ore și persoanele participante), ipoteza expusă de către reclamantă apare drept absurdă.
Reclamanta nu poate susține că nu a avut cunoștință de conținutul raportului, conținut ce cuprinde și adresa în discuție, astfel că ministerul a avut posibilitatea să formuleze observații și apărări la raportul de investigație.
Decizia conține o privire de ansamblu asupra pieței investigate, aceasta făcând parte din analiza situației de fapt. Astfel, ulterior descrierii evoluției pieței în decizie, se concluzionează, la punctul 86, faptul că „în cazul analizat, piața relevantă a produsului este piața serviciilor de gestionare a deșeurilor de echipamente electrice și electronice.”.
Trebuie evidențiat că asociația ECOTIC, ulterior primirii adresei MMP în data de 25 mai 2009, nu a mai desfășurat campanii de buy-back, însă asociația ROREC a desfășurat astfel de campanii, dobândind astfel o mai mare putere pe piață încă din mai 2009 până la data de 02.11.2010 când a intrat în vigoare HG nr. 1037/2010, care a adus clarificările necesare cu privire la destinația sumelor provenite din timbrul verde.
Puterea pe piață a ROREC a avut un caracter ascendent comparativ cu concurenții activi pe piață încă din mai 2009, mai exact, de la data la care ECOTIC nu a mai putut desfășura campanii în aceleași condiții ca și ROREC, deoarece Comisia a solicitat acesteia din urmă în cadrul procedurii de emitere a licenței de operare să nu mai utilizeze fondurile provenite din timbru verde la acordarea de discount-uri în campaniile de buy - back. Așadar, datorită faptului că ECOTIC nu a mai putut colecta DEEE-uri prin campanii buy - back, ROREC a reușit să obțină aproximativ 50% din totalul pieței de deșeuri electronice în anii 2009-2010.
Afirmația reclamantei potrivit căreia atât în 2009 cât și în 2010, Asociația ECOTIC a colectat mai multe DEEE decât asociația ROREC, este complet greșită, și pornește de la un calcul reprezentat de însumarea cantităților de EEE cu DEEE, acestea fiind două piețe distincte, ce nu pot fi cumulate. Calculul reclamantei nu poate fi considerat corect în măsura în care, în decizie, piața relevantă a fost definită ca fiind aceea a serviciilor de gestionare a deșeurilor de echipamente electrice și electronice (DEEE).
Datele privind totalul ponderilor DEEE, descrise la punctul 15 din decizia atacată, sunt date transmise de către Agenția Națională pentru Protecția M. (ANPM), autorității de concurență. Punctul 15 arată următoarele: „în ceea ce privește organizația colectivă reclamată, respectiv Asociația ROREC, s-a reținut că, în anii 2009 și 2010, când a deținut aprox. 50% din totalul pieței, ponderea cea mai importantă din cantitățile de DEEE gestionate a provenit ca urmare a campaniilor buy-back desfășurate, după cum urmează: - 2009:_ tone colectate, din care 9800 tone prin buy-back (pondere 53%); - 2010: 12.500 tone colectate, din care 8500 tone prin buy-back (pondere 68%).”.
În cazul de față, datorită reglementărilor specifice din acest sector, o organizație colectivă acționează pe o piață (alta decât cea a membrilor săi), ca agent economic.
Rezultă cu evidență din simpla lecturare a punctelor 112-115 din decizia contestată că organizațiile colective au stabilit nivelul participării în campaniile buy-back, situația de fapt respectivă fiind prezentată de autoritatea de concurență astfel cum a reieșit din informațiile aflate la dosarul de investigație.
În plus, este exclus ca reclamanta să nu fi cunoscut informațiile prezentate în decizie, acestea fiind incluse și în raportul de investigație comunicat, față de care nu a formulat niciun fel de apărare în observațiile depuse la autoritatea de concurență. Prin urmare, reclamanta nu invocă reale motive de nelegalitate și netemeinicie ale deciziei contestate, ci doar își exprimă imposibilitatea de a înțelege termenii utilizați, relevanța anumitor date și informații pentru stabilirea situației de fapt și de drept în cazul încălcării normelor de concurență, ceea ce nu poate conduce la anularea actului administrativ contestat.
In speța de față, Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective a denaturat concurența pe piața serviciilor de gestionare a deșeurilor de echipamente electrice și electronice de consum, prin faptul că a interzis Asociației ECOTIC să utilizeze fondurile provenite din valoarea timbrului verde și fondurile provenite din cotizațiile membrilor și nonmembrilor, în vederea susținerii vânzării de echipamente electrice și electronice noi pe piață prin aplicarea de discounturi și în vederea susținerii campaniilor de marketing ale producătorilor de echipamente electrice și electronice, spre deosebire de Asociația ROREC, căreia nu i s-a interzis acest lucru, la momentul emiterii licenței de operare. Efectul măsurilor de denaturare a concurenței a fost favorizarea operatorului căruia, i s-a permis continuarea utilizării acestor fonduri.
Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective, în calitatea sa de emitent al licențelor de operare, trebuia să solicite tuturor asociațiilor, în cadrul procesului de licențiere, pe măsură ce acestea îi erau cerute, să nu utilizeze acele fonduri din timbru verde decât în scopurile strict prevăzute de legislația în domeniu, în mod transparent și nediscriminatoriu, cu șanse egale pentru toți operatorii, fără favorizarea unora dintre aceștia, prevalându-se de o presupusă necunoaștere a pieței pe care o supraveghează.
Prin Decizia autorității de concurență s-a constatat încălcarea art.9 din legea concurenței în sarcina Comisiei de evaluare, fără a fi făcute recomandări în condițiile în care practica a fost stopată prin . HG nr. 1037/2010.
În concluzie, a solicitat pârâta respingerea acțiunii.
În drept, nu au fost invocate expres alte dispoziții legale.
În condițiile art.201 alin.2 NCPC, întâmpinarea formulată de pârât a fost comunicată părții reclamante, care a depus răspuns la întâmpinare la data de 15.07.2014.
Față de conținutul concret al actului de procedură menționat, aceasta a fost calificat în parte și ca o cerere adițională de modificare a acțiunii sub aspectul cauzei sale juridice.
A invocat partea reclamantă lipsa legăturii de cauzalitate între fapta reținută și atribuțiile Comisiei Interministeriale de Evaluare și Autorizare a Organizațiilor Colective.
Comisia are ca atribuții evaluarea și autorizarea organizațiilor colective prevăzute de HG nr. 448/2005 și a fost constituită prin Ordinul nr. 1225/2005 al Ministrului M. și Gospodăririi Apelor. În vederea autorizării, Comisia verifică documentația depusă de către organizația colectivă. Organizația colectivă trebuie să îndeplinească toate criteriile prevăzute în Anexa Ordinului nr. 1225/2005. Autorizarea organizației colective se realizează pentru o perioadă de doi ani fiind emisă licența de operare, după care se solicită reautorizarea. În vederea autorizării, organizația trebuie să depună dosarul de autorizare care trebuie să conțină în mod obligatoriu documentația prevăzută de Procedură. Comisia verifică dosarul depus și măsura în care acesta corespunde cerințelor legale; între documentele ce determină Comisa să emită autorizația se regăsește si planul de operare și argumentația de susținere a acestuia. Prin urmare, Comisia ia decizii în baza planului stabilit și comunicat de către organizație.
Asupra neîndeplinirii obligațiilor și a obiectivelor anuale de valorificare și reciclare se pronunță autoritatea publică competentă din domeniul protecției mediului și, deci, nu are astfel de atribuțiuni de control si verificare Comisia. În schimb, Comisia poate fi sesizată de către orice persoană fizică sau juridică, inclusiv de către pârâtă, în legătură cu neîndeplinirea obligațiilor asumate de către organizația colectivă autorizată.
Eventuala nerespectarea a planului operațional de către ROREC nu poate fi controlată de Comisie. Mai mult, o nerespectare trebuie să dureze doi ani pentru a produce efecte în sensul anulării. De asemenea, Comisia nu putea emite licența altfel decât în baza documentației depuse de către organizațiile colective.
Comisia nu putea să analizeze decât în baza documentației solicitarea de autorizare a celor două organizații, și, cel mult, să solicite în baza celor rezultate din documentație documente suplimentare, în mod evident aceasta nu putea include în analiza sa alte aspecte decât cele care rezultau direct din dosarele depuse în vederea autorizării.
Schimbul 1:1 este o modalitate de colectare legală, prevăzută de HG nr. 448/2005.
În concluzie, doar aceste afirmații singure nu pot conduce la ideea că, în fapt, Comisia ar fi săvârșit cu bună știință fapta prevăzută de art. 9 alin. 2 din Legea 21/1996. Cel mult se putea reține în sarcina ROREC un comportament neonest la momentul solicitării autorizării. Comisia a acționat cu bună credință, solicitând organizațiilor colective documente suplimentare sau precizări raportat la obiectivele și planurile operaționale comunicate.
Comisia nu interzice ECOTIC operațiuni de buy back, ci, o invită să își refacă planul operațional cu respectarea legislației la acel moment și a recomandărilor Ministerului M. trimise către toate organizațiile de profil. ECOTIC ar fi putut atunci să propună un schimb 1:1 în sensul legii.
În mod evident, situația constatată de către pârâtă se datorează cadrului legislativ interpretabil înainte de modificarea legislativă și care a contribuit la un comportament diferit pe piață.
Prin urmare, nu există o legătură de cauzalitate între fapta reținută și atribuțiile Comisiei, astfel că nu se poate reține vreo încălcare a art. 9 alin. 1 lit. b de către Comisie.
A mai susținut partea reclamantă lipsa interesului în constatarea faptei reținute și emiterea Deciziei nr. 9/2014.
Pârâta a reținut o faptă care s-a consumat cu 3 ani și jumătate înainte de emiterea Deciziei. Singura sancțiune prevăzută de Legea nr. 21/1996, art. 49 înainte de republicare, cu privire la această faptă este expres menționată, respectiv „Sunt nule de drept orice înțelegeri sau decizii interzise prin art. 5 și 6 din prezenta lege, precum și prin art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, respectiv orice angajamente, convenții ori clauze contractuale raportându-se la o practică anticoncurențială, precum și orice acte care încalcă prevederile art. 9 din prezenta lege.”.
Or, consecințele acestei pretinse fapte au încetat prin efectul modificării legislației încă din noiembrie 2010, iar autorizațiile pretins emise discriminatoriu au încetat să producă efecte la rândul lor, întrucât fiind emise la fiecare 2 ani, în 2011 și, respectiv, în 2012 cele două organizații au fost supuse unui nou proces de autorizare, care nu avea legătură cu cel anterior, dat fiind că legea nu prevede posibilitatea prelungirii autorizării.
Rolul pârâtei de supraveghere a mediului concurențial și de restabilire a situației normale pe piață ar fi fost mult mai bine exercitat prin sesizarea Comisiei în temeiul art. 24 alin. 2 din Procedură cu privire la comportamentul ROREC, dacă aprecia că aceasta din urmă încalcă obligațiile stabilite prin art. 10 din Procedură, dând astfel posibilitate Comisiei să intervină la timp.
Numai persistarea în acest comportament timp de 2 ani consecutiv ar fi putut determina o eventuală anulare a autorizării ROREC.
În consecință, fapta pretinsă de pârâtă a început în preziua declanșării investigației și s-a manifestat timp de 6 luni, după care toate efectele sale au încetat, în timp ce investigația a continuat 3 ani si jumătate, mai mult decât termenul de prescripție pentru fapta în sine și fără ca rezultatul investigației să poată influența în vreun fel mediul economic.
De altfel, analizând dispozițiile art. 45 din Legea nr. 21/1996 înainte de republicare, se constată că activitatea pârâtei, în esență, privește investigații care să aibă drept finalitate corectarea mediului concurențial la momentul luării deciziei și nu constatarea unor fapte care la un moment dat în trecut ar fi influențat mediul economic în sensul distorsionării concurenței. Or, în speță, pârâta, față de încetarea prin efectul legii, încă din noiembrie 2010 a pretinsei încălcări de către minister, nu mai poate, nu mai are interes și nici nu a decis în sensul: ordonării încetării practicilor anticoncurențiale, luării vreunei măsuri interimare, nici să accepte angajamente, nici să formuleze recomandări sau să impună măsuri corective. În acest sens se invocă art. 42 din Legea nr. 21/1996 înainte de republicare în 2014. Or, în speță, în mod evident la momentul încheierii investigației și emiterii Deciziei nr. 9 pârâta nu mai putea lua măsuri sau sancțiuni împotriva ministerului, față de faptul că acestea nu mai erau justificate în raport de încetarea până și a faptelor eronat încadrate de către pârâtă ca reprezentând o încălcare a art. 9 alin. 1 lit. b.
Situația de fapt care a generat plângerea ECOTIC și care a fost investigată de către pârâtă timp de 4 ani, respectiv începând cu 03.06.2010, data sesizării Consiliului Concurenței și până la 17.03.2014, data Deciziei nr. 9, este generată de aplicarea în legislația internă a aquis-ului comunitar cu privire la deșeurile de echipamente electrice și electronice (DEEE).
Obligațiile producătorilor în ceea ce privește DEEE au fost stabilite prin HG nr. 448/2005 (în prezent abrogată, însă întrucât Decizia a reținut fapte petrecute în cursul anului 2010 sunt folosite articolele de lege în vigoare la momentul respectiv), relevante fiind cele de la art. 5. Odată cu modificarea legislației producătorii de EEE, distribuitorii, exportatorii și importatorii sunt obligați să asigure colectarea de pe piață a unui număr de DEEE proporțional cu vânzările de EEE, colectare care trebuie să se facă fie gratuit fie prin achitarea contravalorii componentelor echipamentelor colectate, inclusiv în sistem de 1 la 1 atunci când consumatorul final achiziționa un produs nou.
În conformitate cu art. 7 alin. 4 din HG nr. 448/2005, producătorii sau terții care acționează în numele lor sunt obligați să organizeze colectarea, valorificarea și reciclarea DEEE fie individual, fie prin transferarea responsabilităților în domeniu către un operator economic legal constituit, respectiv o organizație colectivă, autorizată în acest scop de M. M. și Schimbărilor Climatice. Astfel de organizații sunt și ROREC și ECOTIC. Organizațiile de acest tip preiau integral responsabilitățile membrilor lor, ceea ce înseamnă că obligațiile de colectare a DEEE în sarcina acestor organizații sunt direct proporționale cu vânzările cumulate de EEE ale membrilor lor.
Ponderea cumulată pe piață a membrilor ROREC este de 70%, în timp ce a membrilor ECOTIC este mult mai mică. De reținut, că aceste două organizații nu sunt singurele existente pe piața EEE/DEEE, iar unii producători colectează individual.
În consecință, obligația legală de colectare a ROREC o depășește cu mult pe cea a ECOTIC. Astfel că atingerea de către ROREC a unei cote de piață mai mare în ceea ce privește colectarea de DEEE reprezintă o situație normală raportat la obligațiile legale ale celor două organizații.
Aceste organizații se finanțează, în principal, din colectarea timbrului verde, respectiv suma calculată de fiecare în parte ca reprezentând contravaloarea cheltuielilor necesare pentru colectarea de DEEE și efectuarea tuturor activităților corespondente prevăzute de lege. Or, acest timbru verde este achitat de fiecare cumpărător la achiziționarea unui EEE. Vânzările de EEE se raportează potrivit legii, iar taxele colectate se transferă de către producători organizațiilor din care fac parte. Prin urmare, finanțarea organizațiilor de colectare de DEEE este la rândul ei proporțională cu vânzările de EEE. Față de cele de mai sus, în mod evident sumele de bani de care ar dispune ROREC pentru realizarea obiectivelor legale este mult mai mare decât cea de care ar dispune ECOTIC.
HG nr. 448/2005 permite în mod expres ca, la nivel de distribuitor, să se poată prelua un DEE la vânzarea unui EEE nou, respectiv sistemul de 1:1 (art. 5 alin. 6). În egală măsură, la preluarea unui DEEE legea prevede în mod expres că este posibilă achitarea contravalorii componentelor acestuia (art. 5 alin. 5 și 6). Prin urmare, există posibilitatea legală conform HG nr. 448/2005 să fie preluat contra cost un DEEE la vânzarea unui EEE.
Or, în speță, motivul invocat de către ECOTIC și investigat de către pârâtă privește o practică de marketing, numită „campanie de buy-back” care presupunea o vânzare cu discount în cazul în care cumpărătorul aducea un DEEE la achiziționarea unui produs nou.
Nu există o definiție legală a campaniei de buy-back.
Diferența dintre o „campanie de buy - back cu discount” și utilizarea sistemului 1:1 constă în valoarea oferită pentru un DEEE. Dacă această valoare poate fi considerată în mod rezonabil drept preț pentru un DEEE, atunci operațiunea în sine nu reprezintă un discount, ci prețul pentru produsul vechi.
Față de toate cele de mai sus, rezultă că investigația pârâtei este incompletă, ceea ce a condus la o decizie eronată. Astfel, pârâta a omis să analizeze: (i) obligațiile legale, din punct de vedere cantitativ, ale celor două organizații colective raportat la cota de piață și tipul de EEE comercializat cu precădere de către membrii acestora, (ii) în ce măsură sumele de bani oferite consumatorilor care aduceau un produs vechi la achiziționarea unui produs nou de către ROREC, pe parcursul celor 6 luni cât susține pârâta că ar fi existat încălcarea, reprezintă prețul pentru DEEE conform legii sau este mai mare decât acesta, pentru a putea încadra operațiunile ROREC ca fiind „campanii de buy - back cu discount” și nu „ schimb 1:1” permis de lege, (iii) în ce măsură planul de marketing al ROREC a contribuit la atingerea obiectivelor acestei organizații; respectiv, în ce măsură diferențele de colectare de DEEE se datorează campaniilor pretins interzise (în lipsa unei analize concrete a acestora), (iv) în ce măsură au contribuit alți factori de piață la rezultatele de activitate pretins mai bune ale ROREC, (v) în ce măsură rezultatele pretins mai slabe ale ECOTIC nu se datorează altor factori de mediu economic, (vi) altfel spus, dacă există cu adevărat consecințe economice ca urmare a continuării efectuării campaniilor de schimb 1:1 de către ROREC sau dacă aceste consecințe sunt explicabile prin intervenirea unor alți factori.
În consecință, s-a solicitat admiterea cererii de chemare în judecată.
Partea pârâtă nu a formulat întâmpinare față de cererea adițională.
Curtea, față de dispozițiile art.255 și 258 NCPC, a încuviințat administrarea probei cu înscrisurile atașate la dosar, apreciind proba a fi admisibilă potrivit legii și de natură a duce la soluționarea cauzei.
Analizând probele administrate în cauză, Curtea reține următoarele:
Prin decizia nr. 9/17.03.2014, C. Concurenței a constatat încălcarea prevederilor art. 9 alin. 1 lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, de către Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective în vederea preluării responsabilității privind realizarea obiectivelor anuale de reutilizare, reciclare și valorificare energetică a deșeurilor de echipamente electrice și electronice, în perioada 31.05.2010 (data emiterii licenței de operare pentru Asociația ROREC) – 02.11.2010 (data intrării în vigoare a HG nr. 1037/2010), prin stabilirea de condiții discriminatorii pe piața gestionării deșeurilor de echipamente electrice și electronice. (verso, fila 50 dosar)
A reținut, în esență și în concluzie, C. Concurenței în motivarea soluției dispuse, între altele, că:
«141. Potrivit adreselor transmise la C. Concurenței de către Asociația ROREC, aceasta a susținut, în perioada 2008 – oct. 2010, vânzarea pe piață a produselor noi (echipamente electrice și electronice) prin acordarea unui discount de până la 15% la achiziționarea fiecărui echipament în cadrul campaniilor buy back realizate în această perioadă.
142. Din analiza efectuată a rezultat că, în anul 2009, Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective a reînnoit Asociației ECOTIC licența de operare numai în urma operării unei recomandări care viza faptul că „fondurile provenite din valoarea timbrului verde și fondurile provenite din cotizațiile membrilor și nonmembrilor nu pot fi utilizate în vederea susținerii vânzării de echipamente electrice și electronice noi pe piață prin aplicarea de discounturi și nici în vederea susținerii campaniilor de marketing ale producătorilor de echipamente electrice și electronice”.
143. O astfel de solicitare nu a fost adresată de către Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective și Asociației ROREC. Consecința a fost aceea că în perioada cuprinsă între 31.05.2010, dată la care Asociația ROREC primește licența de operare, și 02.11.2010, dată la care intră în vigoare HG nr. 1037/2010, care aduce clarificările necesare cu privire la destinația sumelor provenite din timbrul verde, Asociația ROREC a susținut vânzarea de echipamente electrice și electronice noi pe piață prin aplicarea de discounturi, în cadrul campaniilor de buy back realizate, neexistând vreo interdicție în acest sens din partea Comisiei de evaluare și autorizare a organizațiilor colective.
144. Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective a încălcat prevederile art. 9 alin. 1 lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996, care prevede că „sunt interzise orice acțiuni sau inacțiuni ale autorităților și instituțiilor administrației publice centrale ori locale și ale entităților către care acestea își deleagă atribuțiile, care restrâng, împiedică sau denaturează concurența, precum: … b) stabilirea de condiții discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor.”.
145. Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective a denaturat concurența pe piața serviciilor de gestionare a deșeurilor de echipamente electrice și electronice de consum, prin faptul că Asociației ECOTIC i s-a interzis să utilizeze fondurile provenite din valoarea timbrului verde și fondurile provenite din cotizațiile membrilor și nonmembrilor, în vederea susținerii vânzării de echipamente electrice și electronice noi pe piață prin aplicarea de discounturi și în vederea susținerii campaniilor de marketing ale producătorilor de echipamente electrice și electronice, spre deosebire de Asociația ROREC, căreia nu i s-a interzis acest lucru, la momentul emiterii licenței de operare.
146. Asociația ROREC a continuat să finanțeze campaniile de buy back din fondurile provenite din valoarea timbrului verde, în timp ce Asociației ECOTIC i s-a interzis acest lucru, fapt ce a denaturat concurența pe piața serviciilor de gestionare a deșeurilor de echipamente electrice și electronice de consum.
147. În ceea ce privește organizația colectivă reclamată, respectiv Asociația ROREC, s-a reținut că, în anii 2009 și 2010, când a deținut aprox. 50% din totalul pieței, ponderea cea mai importantă din cantitățile de DEEE gestionate a provenit ca urmare a campaniilor buy back desfășurate, după cum urmează:
- 2009: 18.400 tone colectate, din care 9800 tone prin buy back (pondere 53%);
- 2010: 12.500 tone colectate, din care 8500 tone prin buy back (pondere 68%).
148. Distorsionarea concurenței pe piața gestionării DEEE, ca urmare a emiterii licenței de operare pentru Asociația ROREC de către Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective, în anul 2010, s-a realizat prin faptul că Asociația ROREC a fost singura organizație colectivă care a practicat campanii buy back, acest fapt constituind chiar obiectul plângerii înaintate de una dintre organizațiile colective concurente, respectiv ECOTIC. Desfășurarea acestor campanii în anul 2010, ulterior primirii licenței de operare, a distorsionat mediul concurențial pe piața gestionării DEEE. » (filele 49 – 50 dosar)
Potrivit art. 9 alin. 1 lit. b) din Legea concurenței nr. 21/1996 (forma în vigoare la data de 31.05.2010, adică data emiterii licenței de operare pentru Asociația ROREC) „Sunt interzise orice acțiuni ale organelor administrației publice centrale sau locale, având ca obiect sau putând avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței, în special: (…) b) să stabilească condiții discriminatorii pentru activitatea agenților economici.”.
Din analiza textului menționat, având o formulare similară celei reținute de C. Concurenței ca formă de reglementare existentă la data deciziei litigioase, Curtea reține că va interveni încălcarea normei juridice în materie de concurență atunci când prin acțiunea lor organele administrației publice determină restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței, legiuitorul identificând în această categorie stabilirea de condiții discriminatorii pentru activitatea agenților economici.
Observă Curtea că la data de 18.05.2009 sub nr. 3828, M. M. emite o adresă către organizațiile colective care au preluat responsabilitățile producătorilor de EEE-uri, prin care se arată că «În urma analizării procesului de gestionare a acestor echipamente în România s-a ajuns la concluzia că procedura actuală de finanțare a discounturilor oferite consumatorilor la achiziționarea de echipamente noi echivalente în sistem buy back de către organizațiile colective, înregistrează unele deficiențe de funcționare. Costul suportat de consumatori și concretizat în timbrul verde nu trebuie utilizat pentru susținerea planurilor de marketing ale producătorilor de echipamente electrice sau electronice, membri în organizațiile colective. În acest context vă recomandăm să reanalizați planurile financiare ale organizațiilor colective pe care le reprezentați, în vederea distribuirii sumelor colectate din timbrul verde într-un sistem corect și echitabil pentru cetățenii care suportă aceste costuri, astfel încât destinația acestui timbru verde să fie conform cu legislația în vigoare» (filele 109 și urm. dosar).
Pe cale de consecință, din conținutul adresei menționate se poate deduce cu certitudine că una dintre direcțiile de acțiune ale părții reclamante, minister, era încă de la nivelul anului 2009 legala alocare a timbrului verde în activitatea organizațiilor colective care au preluat responsabilitățile producătorilor de EEE-uri, astfel încât acestea să nu mai susțină planurile de marketing ale membrilor respectivelor organizații.
În procedura de reautorizare a Asociației ECOTIC, M. M. – Agenția Națională pentru Protecția M. - Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective în vederea preluării responsabilității privind realizarea obiectivelor anuale de colectare, reutilizare, reciclare și valorificare a deșeurilor de echipamente electrice și electronice transmite petentei adresa nr. 650/25.09.2009 prin care i se comunică: «atât fondurile provenite din valoarea timbrului verde – care sunt suportate direct de consumator, cât și fondurile provenite din cotizațiile membrilor și nonmembrilor, nu pot fi utilizate în vederea susținerii vânzării de echipamente electrice și electronice noi pe piață prin aplicare de discounturi și nici în vederea susținerii campaniilor de marketing ale producătorilor de echipamente electrice și electronice», «vă rugăm să aveți în vedere reanalizarea strategiei de susținere a campaniilor de buy back prevăzute în planul operațional transmis de dvs.», respectiv «vă rugăm să transmiteți cât mai urgent modificările solicitate de Comisie în vederea reautorizării». (filele 111 – 113 dosar)
În procedura de reautorizare a Asociației concurente ROREC, Curtea constată că respectiva Comisie nu a formulat o astfel de solicitare, precum cea adresată Asociației ECOTIC, ambele fiind organizații colective care acționează în domeniul gestionării deșeurilor colectate de echipamente electrice și electronice. (a se vedea inclusiv adresele nr._/DC/26.11.2009, filele 125 și urm. dosar, respectiv nr._/DC/18.02.2010, filele 130 și urm. dosar)
Dintr-o corespondență adresată de Asociația ROREC membrilor săi și identificată de C. Concurenței, potrivit poziției sale procesuale, în urma unei inspecții inopinate la Philips România SRL, Curtea reține că Asociația deținea informații în sensul că în procedura de reautorizare a sa, în cadrul Comisiei au existat discuții inclusiv sub aspectul împiedicării acțiunilor de schimb 1:1 cu retailul, celelalte organizații colective asumându-și voluntar angajamentul de a nu cheltui pentru acțiuni tip buy back. (filele 133 și urm. dosar).
Față de contextul factual rezultat din probele administrate, Curtea constată că decizia Consiliului Concurenței este legală și temeinică.
Astfel, în cadrul direcției de acțiune a Ministerului M. sub aspectul destinației sumelor provenite din timbrul verde, doar în cazul Asociației ECOTIC a fost verificată și impusă în mod corespunzător de Comisie în sarcina petentului obligația de reanalizare a strategiei poprii de susținere a campaniilor de buy back, în scopul împiedicării susținerii vânzărilor de echipamente electrice și electronice noi pe piață prin aplicarea de discounturi, respectiv al împiedicării susținerii campaniilor de marketing ale producătorilor de echipamente electrice și electronice, fără ca o conduită administrativă similară să se regăsească în cazul reautorizării Asociației ROREC.
Potrivit art. 3 din Ordinul ministrului mediului și gospodării apelor nr. 1225/2005 privind aprobarea Procedurii și criteriilor de evaluare și autorizare a organizațiilor colective în vederea preluării responsabilității privind realizarea obiectivelor anuale de colectare, reutilizare, reciclare și valorificare a deșeurilor de echipamente electrice și electronice, „În vederea evaluării și autorizării organizațiilor colective se constituie Comisia de evaluare și autorizare a organizațiilor colective.”, la art. 2 arătându-se că „(1) Organizațiile colective prevăzute la art. 7 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 448/2005 privind deșeurile de echipamente electrice și electronice sunt obligate să solicite autorizarea conform procedurii la care se face referire la art. 1 din prezentul ordin. (2) Autorizarea organizațiilor colective menționate la art. 1 se realizează prin acordarea licenței de operare.”.
Din analiza coroborată a acestor dispoziții legale, Curtea reține că revine Comisiei respective dreptul și obligația de a proceda la evaluarea și autorizarea organizațiilor colective prin aplicarea procedurii de evaluare aprobate prin Ordinul nr. 1225/2005.
Potrivit pct. 7 din respectiva Procedură, solicitantului îi revine să lămurească o dată cu depunerea cererii „ i) sumele ce urmează a fi percepute operatorilor economici care introduc pe piață deșeuri de echipamente electrice și electronice, precum și estimarea sumelor ce urmează a fi plătite colectorilor/valorificatorilor/reciclatori autorizați, pe tip de material, și prezentarea în detaliu a modului de calcul al acestora; j) valoarea estimată a costurilor anuale de colectare, tratare, eliminare și alte activități specificate la pct. 9 lit. a) și b), inclusiv costurile pentru colectarea și tratarea deșeurilor istorice și orfane viitoare, precum și structura acestor costuri conform art. 8 alin. (6) din Hotărârea Guvernului nr. 448/2005; k) veniturile estimate a fi realizate pentru acoperirea, costurilor menționate la lit. j), precum și structura acestor costuri, care nu trebuie să depășească costurile reale; l) modul de utilizare a eventualului profit rezultat din activitate, cu respectarea prevederilor pct. 10 lit. k);”, pct.10 lit. i) instituind în sarcina organizației colective licențiate obligația „să desfășoare, pe lângă activitatea de preluare a responsabilităților ce revin operatorilor economici, numai activități legate de sprijinirea reutilizării, reciclării și valorificării deșeurilor de echipamente electrice și electronice, derularea de programe educaționale și de informare/conștientizare, precum și realizarea de studii privind activitatea de colectare și tratare a deșeurilor de echipamente electrice și electronice;” [s.n.].
Mai reține Curtea și că pct. 16 din Procedură prevede că „În cazuri justificate, Comisia de evaluare și autorizare poate solicita completarea dosarului, documente sau informații suplimentare în vederea conformării cu criteriile de autorizare. (…).”.
În acest context, revenea Comisiei obligația ca în procedura de reautorizare să se asigure că organizația colectivă ROREC desfășoară pe lângă activitatea de preluare a responsabilităților ce revin operatorilor economici, numai acele activități prevăzute de lege, lămurind astfel neîndoielnic destinația timbrului verde și modul eventual de susținere a campaniilor de buy back.
De altfel, corespondența internă la care s-a făcut referire mai sus, emanând de la ROREC, denotă că aceasta deținea informații asupra preocupării unora dintre membrii Comisiei asupra acestor din urmă chestiuni. Faptul că respectivul înscris nu constituie un «document oficial» al ministerului nu constituie un contraargument pentru a înlătura valoarea sa probatorie, căci, așa cum corect arată C. Concurenței, conținutul său detaliat asupra deliberărilor Comisiei constituie un indiciu temeinic spre a concluziona în sensul veridicității sale. În plus, partea reclamantă nu neagă realitatea acelor preocupări ale Comisiei în cazul procedurii de reautorizare a ROREC, veridicitatea informațiilor respective fiind susceptibilă de a fi fost înlăturată prin prezentarea proceselor – verbale / rapoartelor Comisiei din cadrul ședințelor privind procedura de reautorizare a asociației menționate, care să combată realitatea respectivelor discuții. Or, partea reclamantă nu a administrat astfel de probe, ci prin cererea de chemare în judecată arată că «ROREC a fost informat cu privire la discuțiile din cadrul Comisiei».
Câtă vreme astfel de preocupări, privind destinația timbrului verde, rezultă că au existat în cadrul Comisiei de evaluare și autorizare, aspect de altfel firesc în mod logic în contextul demersurilor efectuate de minister cu câteva luni anterior în raport de toate organizațiile colective, incumba Comisiei de a da dovadă față de Asociația ROREC de aceeași diligență ca și în cazul Asociației ECOTIC, asigurându-se că atât fondurile provenite din valoarea timbrului verde, cât și fondurile provenite din cotizațiile membrilor și nonmembrilor nu erau destinate spre a fi utilizate în vederea susținerii vânzării de echipamente electrice și electronice noi pe piață prin aplicarea de discounturi sau a susținerii campaniilor de marketing ale producătorilor de echipamente electrice și electronice.
Apreciază Curtea că incumba respectivei Comisii diligență chiar dacă din planul operațional prezentat de ROREC nu rezulta în mod expres o asemenea destinație a fondurilor respective, căci acționând prudent Comisia nu făcea altceva decât să respecte politica ministerului în materie. În plus, chiar în lipsa mențiunilor exprese în planul operațional al ROREC, a rezultat din proba cu înscrisuri menționată mai sus preocuparea Comisiei pentru lămurirea acestei chestiuni, care însă nu a atras o intervenție activă ca în cazul Asociației ECOTIC. Obligația de bună administrare ce incumba Comisiei și de care trebuia să beneficieze nu doar petentul din procedura concretă, ci indirect și competitorii săi, care aveau așteptarea legitimă ca în același cadru normativ să fie manifestată aceeași exigență cu asigurarea neîndoielnică a legalității activității reautorizate, îi impunea autorității publice să nu își limiteze decizia doar la o verificare la nivel formal a planului operațional, ci și a realității urmărite de acesta, prin solicitarea de lămurire a tuturor cheltuielilor indicate, inclusiv sub aspectul asumării de către organizația colectivă a excluderii destinației neagreate de minister în legătură cu timbrul verde. În discuție nu era efectuarea de către Comisie a vreunui control inopinat asupra Asociației ROREC, ci verificarea chiar a respectării în mod real a condițiilor legale cu ocazia reautorizării, adică îndeplinirea propriei competențe administrative, iar aceasta nu era condiționată de existența unei sesizări formulate de terți, din moment ce pct. 16 din Procedură îi permitea să solicite orice informații suplimentare.
Or, omisiunea Comisiei, prin tolerarea posibilității ca Asociația ROREC să dea fondurilor respective destinația neagreată de minister, în ciuda faptului că anterior, în cazul Asociației ECOTIC respectiva Comisie avusese un comportament contrar, se califică în cond. art. 9 alin. 1 lit. b) din Legea concurenței nr. 21/_ ca fiind una implicând ca efect denaturarea concurenței prin stabilirea de condiții discriminatorii pentru activitatea agenților economici.
Cât despre solicitarea formulată către Asociația ECOTIC în procedura reautorizării (adresa nr. 650/25.05.2009), Cutea nu poate reține apărarea reclamantului că ar fi transmis acelui petent doar recomandări, conținutul adresei existente la filele 111 – 113 din dosar prezentând un caracter imperativ, având solicitarea de transmitere a «modificăr[ilor] solicitate de Comisie în vederea reautorizării».
Curtea nu poate reține astfel că nu ar fi existat o legătură de cauzalitate între conduita Comisiei și distorsionarea mediului concurențial, din moment ce în procedura de autorizare a unei asociații aceasta instituie o condiție a cărei îndeplinire nu o mai verifică într-o procedură imediat ulterioară privind reautorizarea unei alte asociații concurente pe piața gestionării deșeurilor colectate de echipamente electrice și electronice, ceea ce îi permite acesteia accesul pe piața respectivă.
Totodată, Curtea reține că, deși piețele relevante sunt separate, adică piața serviciilor de gestionare a deșeurilor de echipamente electrice și electronice, respectiv piața echipamentelor electrice și electronice noi, acestea sunt în legătură, iar nu independente una de cealaltă. Astfel, din probele administrate și situația de fapt rezultă că susținerea cu fonduri a vânzărilor de echipamente noi, susținere acordată de întreprinderea ce acționează pe piața DEEE membrilor săi activând pe piața EEE, are ca și consecință probabilă orientarea consumatorilor înspre acei membri prin prisma reducerilor de preț/discounturilor oferite și, odată cu vânzarea, creșterea posibilității colectării deșeurilor de echipamente, al cărui rezultat final depinde atât de volumul vânzărilor, dar și de numărul membrilor acelei organizații colective, aceștia din urmă putând fi influențați în conduita lor de alegere a operatorului la care să se asocieze prin prisma tuturor beneficiilor pe care le pot obține.
Analizând decizia litigioasă, Curtea constată că aceasta nu impută vreo imposibilitate legală de a se recurge la preluarea DEEE în sistem 1:1, ci aceasta vizează tolerarea de către Comisia de evaluare și autorizare a posibilității folosirii de către o asociație a anumitor fonduri într-un scop pe care anterior Comisia îl exclusese expres în cazul unei alte asociații concurente.
Nu se poate reține nici că pârâtul nu ar fi efectuat o analiză corespunzătoare în justificarea și argumentarea propriei decizii, acest aspect fiind contrazis de considerentele ample ale actului administrativ litigios, din a cărui lectură rezultă că s-au avut în vedere inclusiv obligațiile ce revin organizațiilor colective (paragrafele 17 și următoarele), identificarea și definirea pieței relevante (paragrafele 56 și următoarele), efectul rezultat pe piață în urma conduitei imputate autorității publice (paragrafele 80 și următoarele, paragrafele 139, 146, 147). În plus, simpla afirmare de către partea reclamantă a unor aspecte pe care le considera a fi relevante în analiza efectului anticoncurențial al faptei investigate și care nu ar fi fost avute în vedere de pârât nu conduce la o anulare a unui act administrativ, ce se bucură ex lege de o prezumție de legalitate, astfel că revenea ministerului să dovedească faptul că toate acele aspecte pe care le-a invocat în cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată și completată, erau de natură să infirme concluziile autorității publice pârâte, ceea ce însă în cauză nu a intervenit, apărările limitându-se la simple afirmații pro causa.
Nu este întemeiat nici motivul de anulare susținut de partea reclamantă privind pretinsa lipsă a interesului în constatarea faptei reținute și emiterea Deciziei nr. 9/2014.
A pleca de la premisa că lipsește interesul Consiliului Concurenței în investigare și sancționare deoarece anterior finalizării investigației sau emiterii deciziei Plenului au încetat fapta ce afectează concurența și/sau efectul său, înseamnă a accepta excluderea îndeplinirii atribuțiilor Consiliului Concurenței în urma unor împrejurări conjuncturale ținând de conduita părților, care astfel ar putea eluda prin propria lor voință sancțiunea legală aferentă faptei ce le este imputată.
Nu există niciun argument în Legea concurenței care să susțină apărarea reclamantului.
Astfel, îi revine Consiliului în cond. art. 25 alin. 1 să efectueze investigații privind aplicarea prevederii legale în discuție și să ia decizii în caz de încălcare a acesteia. Scopul activității Consiliului este inclusiv unul disuasiv, de înlăturare a riscului repetării unei conduite trecute cu efect anticoncurențial.
În ce privește intervalul de timp în urma căruia a fost pronunțată decizia Consiliului Concurenței, Curtea reține că art. 58 din Legea nr. 21/1996 (forma în vigoare la data faptei, dar și cea de la data deciziei litigioase) prevede un termen de prescripție de 5 ani, care curge de la data săvârșirii faptei, fără ca în cauză să fi fost depășit.
Curtea mai reține că Legea concurenței (forma în vigoare la data deciziei litigioase) prevedea la art. 27 alin. 5 că „Deciziile Consiliului Concurenței sunt acte administrative unilaterale cu caracter individual prin care se constată încălcarea prevederilor prezentei legi și se aplică sancțiunile corespunzătoare, se dispun măsurile necesare restabilirii mediului concurențial, se acordă accesul la informații confidențiale, se soluționează plângerile formulate în baza dispozițiilor prezentei legi, precum și cererile și notificările privind concentrările economice.”.
Or, decizia nr. 9/17.03.2014 constată încălcarea de către partea reclamantă a prevederilor Legii nr. 21/1996. Totodată, lectura dispozitivului și a considerentelor deciziei litigioase nu denotă o nerespectarea a art. 45 din Lege, căci finalitatea urmărită este evidentă, aceea de prevenire a repetării conduitei autorității publice de a stabili condiții discriminatorii privind activitatea întreprinderilor, ceea ce se circumscrie impunerii în sarcina Ministerului M. a unei obligații în sensul alin. 1 lit. e) din textul menționat.
În ce privește textul art. 42 alin. 1 din Legea nr. 21/1996 rep. – „În situația în care, în urma declanșării unei investigații din oficiu, se constată că aceasta nu a condus la descoperirea unor dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancțiuni de către C. Concurenței, acesta, prin ordin al președintelui, va putea închide investigația și va informa de îndată părțile implicate.” – Curtea apreciază că nu este incident în cauză, deoarece dovezile obținute de C. Concurenței privind încălcarea legii erau suficiente, justificând impunerea de măsuri chiar și la nivel preventiv sub forma constatării conduitei ilegale, neputând deci susține pretinsa lipsă de interes invocată de reclamant.
Față de cele arătate în precedent, Curtea va respinge acțiunea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
IN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂȘTE:
Respinge cererea formulată de reclamantul M. M. ȘI SCHIMBĂRILOR CLIMATICE, cu sediul în București, ., sector 5 (cod identificare fiscală nr._), în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, cu sediul în București, Piața Presei Libere nr.1, sector 1, ca nefondată.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare, ce se poate depune la Curtea de Apel București.
Pronunțată în ședință publică, azi 29.01.2015.
PREȘEDINTE, GREFIER,
B. C. C. M.
Red../Tehnored. Judecător B.C.
4 ex./2015
Comunicate 2 ex./………...…………
Semnătură ……….
| ← Suspendare executare act administrativ. Decizia nr. 1055/2015.... | Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 778/2015. Curtea... → |
|---|
