Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 29/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI

La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns petenta . E. ROMÂNIA SA prin lider de asociere . consilier juridic P. R. M., cu delegație la dosar, intimata RA A. IAȘI, prin consilier juridic Î. C., cu delegație la dosar și intimata ., prin avocat A. C., cu împuternicire avocațială . nr._/2014 aflată la fila 308 din dosarul Curții de Apel Iași.

Procedura de citare legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează că la data de 30.12.2014, prin serviciul registratură și prin fax, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a comunicat că se află în imposibilitate de a transmite dosarul nr.3126/2014, în care a fost emisă decizia împotriva căreia a fost formulată prezenta plângere deoarece a fost transmis Curții de Apel Iași.

Având în vedere că nu a fost depusă la dosar documentația ce a stat la baza emiterii deciziei contestate, precum și că în cauză au fost invocate excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹alin. 1 și 2 din OUG 34/2006 de către petentă și a excepției inadmisibilității plângerii pentru că nu a fost constituită garanția de bună conduită, Curtea apreciază că se pot pune concluzii asupra acestor două excepții și în lipsa documentației care a stat la baza emiterii deciziei contestate.

Curtea acordă cuvântul asupra admisibilității excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹alin. 1 și 2 din OUG 34/2006 și cererii de suspendare a cauzei până la soluționarea excepției de neconstituționalitate de către Curtea Constituțională.

Petenta . E. ROMÂNIA SA prin lider de asociere . avocat, solicită instanței să constate admisibilitatea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹alin. 1 și 2 din OUG 34/2006 și lasă la aprecierea instanței soluționarea cererii de suspendare a cauzei până la soluționarea excepției de neconstituționalitate de către Curtea Constituțională.

Intimata ., prin avocat, solicită respingerea cererii de sesizare a Curții Constituționale, pentru că la baza acestei solicitări stă un argument eronat invocat de către petentă și anume că garanția de bună conduită ar fi o taxă de timbru, însă nu este vorba de o taxă de timbru, acești bani nu se fac venit la bugetul de stat, ci intră în conturile autorității contractante.

De asemenea, reprezentantul intimatei . solicită respingerea cererii de suspendare a cauzei până la soluționarea excepției de neconstituționalitate ca inadmisibilă, potrivit Legii nr.177/2010, care a abrogat dispozițiile legale care permiteau suspendarea cauzei până la soluționarea excepției de neconstituționalitate de către Curtea Constituțională.

Intimata RA A. IAȘI, prin avocat, solicită respingerea cererii privind excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹alin. 1 și 2 din OUG 34/2006 și a cererii de suspendare a cauzei până la soluționarea excepției de neconstituționalitate de către Curtea Constituțională.

Curtea acordă cuvântul asupra excepției inadmisibilității plângerii, pentru nedepunerea de către petentă a garanției de bună conduită, excepție invocată prin întâmpinare de către intimata ..

Intimata ., prin avocat, solicită admiterea excepției inadmisibilității plângerii, pentru că deși petentei i s-a pus în vedere să constituie garanția de bună conduită, aceasta a invocat că există la dosar depusă o garanție de bună conduită de către . și că nu este necesară constituirea acestei garanții și de către petentă.

Apărătorul intimatei . arată că plângerea este inadmisibilă pentru că petenta nu a depus în termenul indicat de către Curtea de Apel Iași dovada constituirii garanției de bună conduită așa cum este prevăzut de art. 271¹ din OUG 34/2006.

Petenta . E. ROMÂNIA SA prin lider de asociere . avocat, solicită respingerea excepției inadmisibilității.

Apărătorul petentei arată că din înscrisurile aflate la filele 242,312 și 316 din dosarul Curții de Apel Iași rezultă că nu are obligația de constituire a garanției de bună conduită, această obligație fiind în sarcina ., care a avut calitatea de contestator, iar garanția constituită de contestatorul . este suficientă în cauză.

Reprezentantul petentei invocă dispozițiile art. 271 ¹ alin. 6 din OUG 34/2006.

Intimata RA A. IAȘI, prin avocat, solicită admiterea excepției inadmisibilității plângerii, deoarece potrivit art. 271¹ din OUG 34/2006 constituirea garanției de bună conduită este obligatorie. Totodată invocă dispozițiile art. 271¹ alin. 2, precum și art. 271¹ alin. 7 față de faptul că se invocă de către petentă neobligativitatea constituirii garanției de bună conduită.

Curtea declară închise dezbaterile și reține cauza în vederea soluționării cererii de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de necostituționalitate a dispozițiilor art. 271¹alin. 1 și 2 din OUG 34/2006, a cererii de suspendare a cauzei până la soluționarea excepției de neconstituționalitate și a excepției inadmisibilității plângerii.

CURTEA,

Asupra plângerii de față,

Obiectul litigiului îl formeaza plangerea Asocierii . E. Romania SA in contradictoriu cu RA A. Iasi si . impotriva Deciziei CNSC nr. 2650/C6/3126/29.09.2014 (dosar prin declinare de la Curtea de Apel Iași).

Prin intampinarea formulata, intimata RA A. Iasi a invocat exceptia inadmisibilitatii plangerii pentru nedepunerea garantiei de buna conduita.

Petenta nu s-a conformat obligației.

La data de 03.11.2014, petenta a formulat exceptia de neconstituționalitate a art. 271 ind. 1 alin. 1 și 2 din OUG nr. 34/2006.

1)Deliberând asupra cererii de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271 ind. 1 alin. 1 și 2 din OUG nr. 34/2006, Curtea constată:

Conform art. 29 alin. 4 din Legea nr. 47/1992, „Sesizarea Curții Constituționale se dispune de către instanța în fața căreia s-a invocat excepția de neconstituționalitate, printr-o încheiere care va cuprinde punctele de vedere ale părților, opinia instanței asupra excepției și va fi însoțită de dovezile depuse de părți. Dacă excepția a fost ridicată din oficiu, încheierea trebuie motivată, cuprinzând și susținerile părților, precum și dovezile necesare. Odată cu încheierea de sesizare, instanța de judecată va trimite Curții Constituționale și numele părților din proces cuprinzând datele necesare pentru îndeplinirea procedurii de citare a acestora”.

În susținerea excepției, petenta a arătat, în esență, că prevederile art. 271 ind. 1 si 271 ind. 2 din OUG nr. 34/2006 sunt neconstituționale, întrucât respingerea de plano a contestației/plângerii limitează grav libertatea operatorilor economici ofertanți de a accede la căile de atac, fiind o taxă de timbru mascată.

Exprimând opinia instanței asupra acestei excepții de neconstituționalitate, invocată de intimatul – reclamant, Curtea o apreciază ca neconstituțională pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 271¹ și 271² din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, în forma în vigoare după adoptarea OUG nr. 51/2014, aplicabilă în speță

• Art. 271¹ – ”(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.

(4) Cuantumul garanției de bună conduită se stabilește prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției.

(5) *) Garanția de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puțin 90 de zile, să fie irevocabilă și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă.

(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanției de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanței de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanției de bună conduită în aceleași condiții de la alin. (1) - (5), autoritatea contractantă va reține garanția de bună conduită. Prevederile art. 271^2 alin. (3) - (5) se aplică în mod corespunzător.

(7) Prevederile alin. (1) - (6) se aplică în mod corespunzător și în situația în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281.

• Art. 271² – (1) În cazul în care contestația este respinsă de către Consiliu sau de către instanța de judecată, atunci când contestatorul se adresează direct instanței, autoritatea contractantă are obligația de a reține garanția de bună conduită de la momentul rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată. Reținerea se aplică pentru loturile la care contestația a fost respinsă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care contestatorul renunță la contestație/cerere/plângere.

(3) Măsura prevăzută la alin. (1) nu va fi aplicată în cazul în care Consiliul/instanța de judecată respinge contestația ca rămasă fără obiect sau în cazul în care s-a renunțat la contestație/cerere/plângere, ca urmare a adoptării de către autoritatea contractantă a măsurilor de remediere necesare, în condițiile art. 256^3 alin. (1).

(4) În situația în care Consiliul admite contestația, respectiv instanța competentă admite plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului de respingere a contestației, autoritatea contractantă are obligația de a restitui contestatorului garanția de bună conduită, în cel mult 5 zile de la momentul rămânerii definitive a deciziei/hotărârii.

(5) În situația în care contestatorul se adresează direct instanței de judecată și aceasta admite cererea introdusă, prevederile alin. (4) se aplică în mod corespunzător.

(6) Sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită reprezintă venituri ale autorității contractante”.

Asupra acestora, instanța reține că, în conformitate cu dispozițiile art. 129 și ale art. 126 alin. (2) din Constituția României, exercitarea căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești și procedura de judecată sunt stabilite prin lege. Din aceste prevederi constituționale rezultă că legiuitorul are libertatea de a stabili cazurile și condițiile în care părțile interesate și Ministerul Public pot exercita căile de atac.

Având în vedere întregul sistem normativ al Constituției, instanța constată, totodată, că libertatea legiuitorului de a stabili condițiile de exercitare a căilor de atac și procedura de judecată nu este absolută, limitele libertății de reglementare fiind determinate și în aceste cazuri de obligativitatea respectării normelor și principiilor privind drepturile și libertățile fundamentale și a celorlalte principii consacrate prin Legea fundamentală și prin actele juridice internaționale la care România este parte.

Astfel, potrivit art. 21 alin. (1) din Constituție, orice persoană se poate adresa justiției pentru apărarea drepturilor, a libertăților și a intereselor sale legitime, iar, potrivit alin. (2) al aceluiași articol, nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept.

În reglementarea exercitării acestui drept legiuitorul are posibilitatea să impună anumite condiții de formă, ținând de natura și de exigențele administrării justiției, fără însă ca aceste condiționări să aducă atingere substanței dreptului sau să îl lipsească de efectivitate.

În sensul considerentelor expuse mai sus, urmează a fi avută în vedere și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului care a statuat că scopul Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale este „să apere nu drepturi teoretice sau iluzorii, ci concrete și efective” (Cazul Airey contra Irlandei, 1979, și Cazul Artico contra Italiei, 1980).

Mai mult, Curtea de la Strasbourg a statuat prin Hotărârea din 9 noiembrie 2004, pronunțată în cazul Saez Maeso contra Spaniei, că a existat o violare a art. 6 paragraful 1 din convenție, atunci când normele referitoare la formele ce trebuie respectate pentru introducerea unui recurs și aplicarea lor îi împiedică pe justițiabili să se prevaleze de căile de atac disponibile. În considerentele hotărârii Curtea a precizat că, deși accesul la o instanță de judecată nu este un drept absolut, ci este susceptibil de limitări, în special în ceea ce privește condițiile de admisibilitate a unei căi de atac, totuși, aceste limitări nu trebuie să restrângă accesul deschis unui justițiabil de o asemenea manieră sau până la un asemenea punct încât dreptul să fie atins în însăși substanța lui.

Văzând cele de mai sus, Curtea consideră că textele astfel introduse prin art. 4 din OUG nr. 51/2014 încalcă prevederile art. 21 din Constituție.

Aceasta, întrucât, nu doar prin cuantum, cât și prin configurația sa juridică, ”garanția de bună conduită” este de natură a impieta în mod grav asupra dreptului operatorilor economici la un remediu efectiv împotriva actelor autorităților contractante.

Din reglementarea națională nu reiese care este modul în care autoritatea contractantă este ”protejată” prin reținerea garanției în cazul respingerii contestației/cererii/plângerii.

De asemenea, legiuitorul nu definește noțiunea de ”comportament necorespunzător”, iar din textul art. 271² alin. 1 reiese că premisa reținerii garanției nu este, în realitate, formularea unei contestații abuzive, eventual coroborată cu producerea vreunui prejudiciu și nici măcar a unei contestații vădit nefondate, ci pur și simplu formularea unei contestații care în cele din urmă se vădește a fi nefondată.

Curtea este de părere că, în aceste condiții, garanția de bună conduită, constituie de fapt, o sancțiune aplicată operatorilor/ofertanților pentru formularea unor contestații/cereri/plângeri neîntemeiate, nicidecum o garanție, aducând atingere accesului efectiv la o cale de atac împotriva actelor autorității contractante, precum și caracterului gratuit al jurisdicțiilor administrative,

În consecință, constatând că, în speță, sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 29 alin 1 din Legea nr. 47/1992 și având în vedere aceste considerente, urmează a admite cererea de sesizare a Curții Constituționale în vederea soluționării excepției de neconstituționalitate invocate.

2) Cât privește cererea de suspendare a judecății, formulată de aceeași petentă, Curtea o va respinge intrucat dispozitiile art. 29 din Legea nr. 47/1992 nu mai prevad suspendarea litigiului pana la pronuntarea Curtii Constituționale. In plus, nici dispozițiile art. 9 alineat 2 din Legea nr. 554/2004 nu pot fi invocate întrucat textul indicat nu este incident în cauză, acțiunea pe care o reglementează textul art. 9 alin. 1 putând avea ca obiect: acordarea de despăgubiri pentru prejudicii cauzate prin ordonanțe ale Guvernului, anularea actelor administrative emise în baza acestor ordonanțe ori obligarea unei autorități publice la emiterea unui act administrativ sau la realizarea unei anumite operațiuni administrative în legătură cu o Ordonanță a Guvernului.

In fine, in susținerea suspendarii nu pot fi invocate nici dispozitiile art. 413 alin. 1 pct. 1 NCPC intrucat textul are in vedere ipoteza in care solutionarea litigiului pendinte depinde de solutionarea pe fond a unui alt litigiu în fața altei instante de judecata, ipoteza in speta noastra nefiind incadrabila in acest text legal.

3) Analizand exceptia inadmisibilitatii plangerii,se reține de către instanță că prin OUG nr. 51/2014, în vigoare de la data de 01.07.2014, s-au introdus în OUG. nr. 34/2006 art. 271 ind. 1 alin. 1 și 2, conform cărora:

”(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1)”.

Potrivit art. II din OUG nr. 51/2014 ”Contestațiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluționare la Consiliu/instanța de judecată la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență continuă să fie soluționate în condițiile și cu procedura prevăzută de legea în vigoare la data la care au fost depuse”.

De remarcat faptul că dispozițiile art. 271 ind. 1 din OUG nr. 34/2006 se aplica in mod corespunzator și în situația în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, legiuitorul impunand obligatia în cauză în fața instanței, în considerarea calității de persoană care a formulat plângerea, fără a distinge.

Petenta nu s-a conformat obligației de a depune garanția de bună-conduită anterior indicată, motiv pentru care Curtea urmează să respingă prezenta plângere ca inadmisibila.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Sesizează Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271¹alin. 1 și 2 din OUG 34/2006.

Respinge cererea de suspendare a plângerii până la soluționarea excepției de neconstituționalitate.

Respinge plângerea formulată de petenta . E. ROMÂNIA SA prin lider de asociere . sediul în Iași, .,județ Iașiîmpotriva deciziei nr. 2650/C6/3126 din data de 29.09.2014 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimații RA A. IAȘI, cu sediul în Iași, ., nr. 34, jud. Iași și ., cu sediul în București, ., sector 2, ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 05.01.2015.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR

I. C. G. C. M. F. C. P.

GREFIER

I. P.

Red. C.M.F

2ex/………