Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 3901/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 3901/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 21-08-2015 în dosarul nr. 4937/2/2015
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII - A DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR.: 3901
Ședința publică din data de 21 august 2015
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: C. P.
JUDECĂTOR: A. J.
JUDECĂTOR: C. M. I.
GREFIER: P. C.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta R. NAȚIONALĂ A PĂDURILOR - ROMSILVA RA împotriva deciziei CNSC nr. 1197/129C9/1334 din data de 28.07.2015, în contradictoriu cu intimata ., având drept obiect „litigiu privind achizițiile publice”.
La apelul nominal făcut în ședința publică au răspuns petenta, prin consilier juridic C. I., în baza delegației de reprezentare pe care o depune la dosar și intimata, prin avocat A. R., în baza împuternicirii avocațiale de la fila 39 din dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței că, la data de 17.08.2015, intimata depune la dosarul cauzei, prin fax-ul instanței, întâmpinare iar, la data de 18.08.2018, același document este depus și prin Serviciul Registratură. La data de 20.08.2015, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR înaintează documentația care stat la baza emiterii deciziei contestate.
Petenta depune la dosarul cauzei dovada achitării taxei de timbru în cuantum de 2 lei.
Curtea pune în discuția părților prezente excepția necompetenței materiale în raport de cererea de suspendare a deciziei nr. CNSC nr. 1197/129C9/1334 din data de 28.07.2015.
Petenta, prin consilier juridic, susține că revine competența de soluționare a acestei cereri Curții de Apel București – Secția a VIII-a de C. Administrativ și Fiscal.
Petenta, prin reprezentat legal arată, ulterior, că renunță la capătul de cerere privind cererea de suspendare a deciziei nr. CNSC nr. 1197/129C9/1334 din data de 28.07.2015.
Curtea ia act de această susținere.
La interpelarea instanței, părțile prezente susțin că nu mai au alte cereri de formulat, excepții de invocat și nici alte probe de administrat.
Petenta depune la dosarul cauzei practică a Consiliului Național De Soluționare A Contestațiilor.
Nemaifiind cereri de formulat, excepții de invocat, sau probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.
Petenta solicită admiterea plângerii deoarece decizia CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR este netemeinică și nelegală.
Motivul pentru care s-a atacat decizia CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR a fost acela că oferta care s-a declarat câștigătoare avea un preț mai mic de 80% nu putea fi acceptată.
Din documentele depuse de intimată, se poate observa că prețul care a fost propus pentru a prelua contractul a fost de 76,6%.
Or, într-o altă cauză, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR a admis contestația în condițiile în care prețul ar fi fost de 79,8%, deci sensibil mai mare decât cel oferit de intimata din prezenta cauză.
Prețul prezentei oferte este neobișnuit de mic motiv pentru care oferta intimatei nu putea fi declarată conformă.
Autoritatea contractantă, petenta din prezenta cauză, arată că a solicitat clarificări, în temeiul dispozițiilor HG nr. 1091/2014.
La momentul procedurii de achiziție, HG nr. 1091/2014 a fost modificat în sensul că tariful orar este de 6,225 lei / oră, începând 01.07.2015.
Câtă vreme tariful oferit de intimată a fost mai mic decât cel pe care legea îl prevedea ceea ce a determinat aprecierea ofertei ca neconformă.
Pentru aceste motive, decizia Consiliului Național De Soluționare A Contestațiilor este nelegală și netemeinică.
Intimata, prin apărător ales, solicită respingerea plângerii.
Prețul oferit de intimată a fost mai mic respectiv salariul minim brut pe oră era mai mic decât cel prevăzut de lege, începând cu 01.07.2015 iar, pentru acest motiv, i s-a comunicat că oferta i –a fost respinsă ca inacceptabilă.
Intimata arată că pentru această inadvertență există o explicație și anume data la care a fost depusă oferta, respectiv data de 08.06.2015, este anterioară datei la care a survenit modificarea legislativă.
În mod corect, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR a constatat că depunerea ofertei cu 6 lei/oră a reprezentat doar o eroare care putea fi modificată conform art. 79 alin. 2 și art. 80 alin. 1.2 din HG nr. 925/2006, neexistând nici un fel de rea credință din partea intimatei.
Motivul respingerii ca inacceptabile a ofertei intimatei este nelegal deoarece s-au încălcat prevederile art. 36 alin. 1 lit. f coroborat cu art. 202 alin. 1 ind. 1 din OUG nr. 34/2006.
Cuantumul prețului trebuie coroborat cu faptul că prețul scăzut poate conduce la ideea că nu se poate aduce la îndeplinire contractul la parametrii solicitați .
Se solicită instanței să aibă în vedere că prețul a fost sub 80 % dar diferența dintre 6.22 lei / oră și 6 lei / oră, respectiv 7598,92 lei, raportat la valoarea întregului contract,reprezintă un cuantum de 0.005%. Astfel, acest cuantum nu poate conduce la ideea că acest contract nu ar fi putut fi adus la îndeplinire la parametrii solicitați.
Mai mult decât atât, oferta era valabilă la data depunerii ei, legea civilă nu retroactivează, deci, la data de 0 8.06.2015, aceasta îndeplinea toate condițiile legale.
Intimata, a arătat că va suporta diferența de 0.005%, începând cu data de 01.07.2015, iar aceste costuri vor fi trecute la capitolul cheltuieli indirecte.
În replică, petenta arată că la diferența pe care intimata a arătat-o de 0.005 %, înseamnă aproximativ de 15.000eur.
Curtea, în conformitate cu prevederile art. 394 Noul Cod Procedură civilă, declară dezbaterile încheiate și reține cauza spre soluționare.
CURTEA,
Prin plangerea inregistrata pe rolul acestei instante in data de 10.08.2015, petenta R. N. a Padurilor-Romsilva a chemat in judecata pe intimata ., solicitand instantei, ca prin hotararea pe care o va pronunta, sa dispuna:
1.Anularea deciziei nr.1197/129C9/1334/28.07.2015 emisa de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
2.Suspendarea executarii deciziei de mai sus.
In sedinta de judecata de astazi, petenta a renuntat la judecata in ceea ce priveste capatul 2 de actiune de mai sus (privind suspedarea executarii deciziei).
In fapt, petenta a afirmat urmatoarele:
În vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect Refacere drum forestier calamitat Valea Rea, Ocolul Silvic D., Direcția Silvică V., cod CPV_-6 – Lucrări de reparare a drumurilor (Rev. 2), R. Națională a Pădurilor – Romsilva RA, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de cerere de oferte online.
Conform invitației de participare nr._/26.05.2015, publicată în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 08.06.2015, ora 1500. Valoarea estimată a contractului este de 1.504.381 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut.
Au fost depuse oferte de catre 10 operatori economici.
Prin raportul procedurii nr.8714/10.07.2015, a fost declarata castigatoare oferta depusa de . o valoare de 1.158.155 lei.
Oferta depusa de . a fost declarata inacceptabila, întrucât comisia de evaluare a constatat faptul că „Prin răspunsul dat la solicitarea de clarificări nr. 2270/DID/01.07.2015, ofertantul nu justifică prețul aparent neobișnuit de scăzut ofertat, deoarece:
- tariful orar ofertat pentru personalul direct productiv de 6,00 lei/oră nu respectă prevederile HG 1091/2014. Art. (1) alin. 2) respectiv tariful de 6,225 lei/oră, la momentul executării contractului, iar
-în conformitate cu prevederile Ordinului 1568/2002 în cadrul capitolului «cheltuieli indirecte» nu sunt cuprinse cheltuielile cu plata salariului personalului direct productiv”..
Oferta contestatoarei a fost declarată inacceptabilă, conform prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, atât în urma analizării ofertei, cât și a răspunsului contestatoarei, înregistrat la sediul său sub nr. 2280/ 02.07.2015, ulterior solicitării de clarificări nr. 2270/DID/01.07.2015.
Totodată, arată că rezultatul procedurii i-a fost comunicat contestatoarei prin adresa nr._/AC/10.07.2015.
R. Națională a Pădurilor – Romsilva RA menționează că, prin adresa nr. 2270/DID/01.07.2015, constatand ca oferta se incadreaza in prevederile art.202 din OUG nr.34/2006, comisia de evaluare a solicitat . clarificări privind prețul aparent neobișnuit de scăzut, respectiv justificarea tarifului de 6,00 lei/oră ofertat în formularul C7 (pentru mâna de lucru), în condițiile respectării Hotărârii Guvernului nr. 1091/2014.
Ulterior, comisia de evaluare a apreciat că răspunsul contestatoarei este neconcludent, pentru următoarele considerente:
- pentru calculul tarifului cu personalul trebuia să se raporteze la valoarea de 6,225 iei/oră, valoare aplicabilă la momentul executării contractului, și nu la cea existentă la momentul depunerii ofertelor, având în vedere că prevederile pentru stabilirea salariului de bază minim brut pe țară garantat în plată, începând cu data de 01.07.2015, îi erau cunoscute contestatoarei la data depunerii ofertei 08.06.2015, iar etapa de evaluare a ofertelor, potrivit prevederilor art. 200 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, este de 25 zile;
- contractul se poate încheia după împlinirea termenului de așteptare, de 6 zile de la data transmiterii comunicării rezultatului procedurii, potrivit art. 205 alin. (1) lit. b) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006;
- cel mai devreme, fară a lua în calcul posibilele contestații, contractul putea fi încheiat în data de 09.07.2015, dată la care era în vigoare tariful de 6,225 lei/oră, stipulat prin art. 1 alin (2) din HG nr. 1091/2014.
- încă de la momentul depunerii ofertelor, . avea cunoștință că prețul ofertat în cadrul procedurii nu este cel real, fiind ofertat doar cu scopul de a vicia rezultatul procedurii, prin prezentarea unor prețuri fără suport legal, respectiv o valoare de 6,00 lei/oră, mai mică decât 6,225 lei/oră stabilită prin art. 1 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 1091/2014;
- conform prevederilor Ordinului nr. 1568/2002 în cadrul capitolului Cheltuieli Indirecte nu sunt cuprinse cheltuielile cu plata salariului personalului direct productiv, fapt ce a determinat comisia de evaluare să nu ia în considerare afirmația contestatoarei din răspunsul la clarificări diferențele valorice au fost anticipate și cuantificate de către . în cadrul capitolului Cheltuieli indirecte;
- în analiza răspunsului contestatoarei, comisia de evaluare a ținut cont și de Decizia Consiliului nr. 700/C1/426/11.03.2014, prin care Consiliul a soluționat o speță similară.
Ulterior evaluării ofertelor și comunicării rezultatului procedurii, nemulțumită fiind de faptul că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, în temeiul prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, astfel cum rezultă din adresa nr._/10.07.2015, cuprinzând rezultatul procedurii, . a solicitat anularea acestui rezultat.
Prin decizia nr.1197/129C9/1334/28.07.2015, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis în parte contestația formulată de ., în contradictoriu cu R. Națională a Pădurilor – Romsilva RA, și a anulat raportul procedurii de atribuire nr. 8714/10.07.2015, în partea ce privește oferta contestatoarei și rezultatul procedurii, precum și comunicările privind rezultatul procedurii transmise contestatoarei și operatorilor economici ale căror oferte au fost declarate admisibile.A obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei . și stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, dispunandu-se ca rezultatul procedurii sa fie comunicat operatorilor economici implicați în termenul legal.
Petenta a sustinut ca decizia de mai sus este nelegala, pentru urmatoarele motive:
Petenta a aratat ca desi retine ca ofertanta R. trebuia sa aiba in vedere un salariu de 6.225 lei/ora, CNSC arata ca totusi ofertarea unui salariu de 6,00 lei/ora nu poate atrage declararea ofertei ca inacceptabila, considerand ca este vorba de o indicare eronata a tarifului, desi chiar ofertanta recunoaste ca este vorba de o operatiune deliberata si ca „diferentele valorice au fost anticipate si cuantficate in cadrul capitolului cheltuieli indirecte”, fiind deci incalcate prevederile HG nr.1091/2014 si cele ale Ordinului nr.1568/2002.
S-a mai aratat ca autoritatea contractanta nu putea sa solicite ofertantului sa isi modifice propunerea financiara deoarece ar fi fost incalcat principiul tratamentului egal si pe cel al nediscriminarii.
De asemenea, petenta a aratat ca nu putea accepta „oferta in forma actuala”, asa cum a propus CNSC, deoarece nu respecta documentatia de atribuire si nu justifica pretul neobisnuit de scazut.
Petenta a aratat ca oferta nu a fost respinsa din cauza cuantumurilor diferentelor de pret, ci din cauza faptului ca raspunsul ofertantei la solicitarea de clarificari nr.2270/DID/01.07.2015 nu a fost concludent si ca art.202, alin.11 din OUG nr.34/2006 nu distinge dupa cum incalcarea legii este mare sau mica.
Aceasta a aratat ca plata salariilor pentru personalul productiv nu poate fi inserata in capitolul Cheltuieli indirecte potrivit art.36, alin.1, lit.f din HG nr.925/2006.
In drept, petenta a invocat OUG nr.34/2006, HG nr.925/2006, HG nr.1091/2014 si Ordinul nr.1568/2002.
Intimata S.C. R. 2003 S.R.L. a depus intampinare prin care a solicitat respingerea plangerii ca neintemeiata, afirmand, in esenta, urmatoarele:
Art.36 alin.l litf din HG.925/2006 arata ca poate fi considerata o oferta ca fiind inacceptabila, numai daca in urma verificărilor prevăzute la art. 202 si 203 din OUG 34/2006, se constata ca oferta are un pret neobișnuit de scăzut, pentru ceea ce urmează a fi furnizat/executat sau prestat, astfel incat nu se poate asigura indeplinirea contractului la parametrii cantitativi si calitativi solicitați prin caietul de sarcini.
Art. 202, alin. l, ind. l din OUG 34/2006, arata ca o oferta prezintă un pret aparent neobișnuit de scăzut in raport cu ceea ce urmează a fi furnizat/executat sau prestat, atunci cand prețul ofertat, fara TVA, reprezintă mai puțin de 80% din valoarea estimata a contractului respectiv".
Oferta R. reprezenta 74,06% din valoarea estimata a contractului, respectiv 1.114.185,78 lei, insa simpla reținere a unui pret aparent neobișnuit de scăzut nu Îndreptățește, in niciun caz, autoritatea contractanta sa respingă de plano oferta, in acest sens dispozițiile art.202 alin. l din OUG 34/2006 fiind foarte clare si dispunând faptul ca autoritatea contractanta are obligația de a solicita ofertantului, in scris si inainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii si precizări, pe care le considera semnificative cu privire la oferta, precum si de a verifica răspunsurile care justifica prețul respectiv.
R. a oferit in data de 02.07.2015 un răspuns clar complet si concludent, arătând justificarea tarifului de 6 lei / ora, prezentat in cadrul procedurii financiare, menționând faptul ca HG 1091/10.12.2014, prevede ca, incepand cu 01.01.2015 salariul de baza minim brut pe tara garantat in plata se stabilește la 975 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 168.667 de ore medie pe luna in anul 2015, reprezentând 5,781 lei/ora, precum si faptul ca incepand cu data de 01.07.2015, acest salariu minim brut pe tara se stabilește la 1050 lei lunar, respectiv 6,225 lei ora.
De asemenea, R. a arătat faptul ca, având in vedere cele menționate mai sus, tariful de 6,00 lei /ora ofertat (la care au fost adăugate contribuțiile sociale calculate conform legislației in vigoare) este mai mare decât tariful minim garantat de 5,781 lei/ora, valabil la data intocmirii si depunerii ofertei (08.06.2015), respectând astfel condițiile impuse de legislația in vigoare la acea data.
Mai mult decât atat, a arătat si faptul ca, modificările prevăzute de HG 1091/2014, care isi produceau efectele dupa data depunerii ofertei, respectiv incepand cu data de 01.07.2015, si care conduceau la creșterea salariului minim brut pe tara, implicit a tarifului minim garantat la noua valoare de 6.225 lei/ora, nu modifica in niciun fel modul de intelegere, abordare si prezentare a ofertei inaintate, intrucat diferentele valorice au fost anticipate si cuantificate in cadrul "Cheltuieli indirecte".
Cu toate ca, in conformitate cu art.202 alin.2 OUG 34/2006, «autoritatea contractanta are obligația de a lua in considerare justificările primite de la ofertant, in condițiile alin.l, indeosebi cele care se refera la: a) fundamentarea economica a modului de formare a prețului aferent metodelor de execuție utilizate, procesului de producție sau serviciilor prestate...", in cazul de fata autoritatea contractanta nu a respectat aceasta prevedere legala si nu a avut in vedere explicațiile oferite de societate, hotărând faptul ca " tariful orar ofertat pentru personalul direct productiv, nu respecta prevederile art.l alin.2 HG 1091/2014, respectiv tariful de 6,225 lei" precum si " in conformitate cu prevederile Ordinului 1568/2002 in cadrul capitolului: Cheltuieli indirecte, nu sunt cuprinse cheltuielile cu plata salariului personalului direct productiv", declarând oferta ca fiind inacceptabila.
Data limita de depunere a ofertelor a fost 08.06.2015, data pana la care nu intrase in vigoare modificarea salariului de baza minim brut pe tara garantat in plata, iar oferta depusa de noi corespundea prevederilor legale in vigoare, astfel ca aceasta nu putea fi modificata dupa data de 01.07.2015.
Prevederile art. 6 NCC arata foarte clar faptul ca legea civila este aplicabila cat timp este in vigoare, aceasta nu poate avea putere retroactiva, astfel ca la momentul 08.06.2015 oferta indeplinea toate condițiile impuse de caietul de sarcini.
De asemenea, societatea si-a asumat aceste modificări de costuri privind manopera, diferentele valorice rezultate din modificarea legala, a salariului de baza minim brut pe tara garantat in plata, fiind incluse in cadrul capitolului Cheltuieli indirecte, aceasta includere fiind in conformitate cu prevederile Ordinului 1568/2002, respectiv in conformitate cu Anexa 6, a acestui act normativ, iar autoritatea contractanta nu avea competenta necesara analizării, din punct de vedere contabil si fiscal, a corectitudinii introducerii acestor cheltuieli in capitolul arătat mai sus.
Mai mult decât atat, o oferta poate fi considerata inacceptabila, doar in cazul in care sunt indeplinite doua condiții, respectiv, oferta sa aiba un pret sub valoarea de 80% din valoarea estimata a contractului si daca aceasta valoare poate conduce la concluzia ca nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi si calitativi solicitați prin caietul de sarcini.
In mod evident, nu era indeplinita cea de a doua condiție, in sensul ca prin acceptarea de pret oferita de noi nu se putea deduce neasigurarea Îndeplinirii contractului, incat singura motivare pentru respingerea ofertei a fost nerespectarea tarifului orar stabilit prin modificarea impusa de HG 1091/2014 modificare, care in raport cu prețul total ofertat al contractului nu reprezenta decât un procent de 0.0050%, diferența rezultata dintre total manopera oferta . si total manopera incepand cu 01.07.2015 (inclusiv contribuții sociale), fiind doar de 7.598,92 lei, o suma infima fata de valoarea totala a contractului si a ofertei.
In aceste condiții, aceasta ultima suma nu poate fi relevanta cu privire la asigurarea indeplinirii la parametrii cantitativi si calitativi solicitați prin caietul de sarcini, condiția arătata mai sus, nefiind indeplinita pentru declararea ca inacceptabila a ofertei.
Achizitoarea, in adresa trimisa ofertantei, trebuia să indice precis care sunt informațiile de analiză cu ajutorul cărora să verifice realitatea prețului ofertat, detaliile și precizările semnificative cu privire la ofertă cu referire expresă la informațiile pe care urmărește să le obțină, astfel încât să se asigure că prețul ofertat este real, iar valorile din fișele de fundamentare corecte.
De asemenea, comisia de evaluare trebuia să facă o analiză temeinică a ofertei, să identifice care sunt acele elemente esențiale, informații și documente pe care urmărește să le obțină pentru verificarea prețului, să le ceară în consecință, în mod explicit, cu posibilitatea de a fi asigurată corelarea informațiilor prezentate de ofertanți Numai în urma obținerii tuturor informațiilor și documentelor necesare justificării în mod detaliat, comisia de evaluare putea stabili dacă oferta este admisibilă.
Autoritatea contractantă trebuia să aibă în vedere atribuirea contractului ofertantei care a prezentat un preț real, justificat astfel încât să asigure îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi prevăzuți în caietul de sarcini, iar in cazul nostru, evaluarea ofertei nu s-a realizat în mod temeinic, nefiind respectate dispozițiilor legale în vigoare și, pe cale de consecință, decizia CNSC ca fiind mai mult decât întemeiata.
La punctul 2 din prezenta plângere, petenta contesta Decizia CNSC pe considerentul constatării presupus greșite a faptului ca ofertarea valorii de 6 lei/ora a fost o eroare care nu putea conduce, in nici un fel, la soluția de respingere a ofertei subscrisei.
Cu privire la aceasta critica, presupunerile petentei referitoare la o eventuala acțiune voluntara a R. efectuata in scopul de a oferta un pret cat mai scăzut nu pot fi luate in considerare, nefiind, in nici un fel probate in prezenta cauza, ofertanta bucurandu-se de prezumția de nevinovăție, sarcina probei inversării acestei prezumții aparținând petentei.
De asemenea, prin art. 79, al. 2 si art. 80, al. 1 si 2 din HG 925/2006 chiar legiuitorul admite faptul ca ofertele pot conține erori, erori care pot fi corectate, conform prevederilor legale.
Mai mult decât atat, concluzia la care a ajuns petenta nu poate fi decât eronata, întrucât presupusul avantaj creat nu reprezenta decât un procent de 0.0050%, diferența rezultata dintre total manopera oferta . si total manopera incepand cu 01.07.2015 (inclusiv contribuții sociale), fiind doar de 7.598,92 lei, o suma infima fata de valoarea totala a contractului si a ofertei, dar si fata de diferența existenta in prețul ofertat de subscrisa si cel oferit de societatea care a fost declarata câștigătoare, respectiv S.C. ARGIF S.A.
Cu privire la punctul 3 din plângerea formulata, intimata arata ca oferta sa nu incalca specificațiile tehnice din caietul de sarcini.
Data limita de depunere a ofertelor a fost 08.06.2015, data pana la care nu intrase in vigoare modificarea salariului de baza minim brut pe tara garantat in plata, iar oferta depusa corespundea prevederilor legale in vigoare astfel ca aceasta nu putea fi modificata dupa data de 01.07.2015.
Diferentele valorice rezultate din modificarea legala, a salariului de baza minim brut pe tara garantat in plata, au fost incluse in cadrul capitolului Cheltuieli indirecte, aceasta includere fiind in conformitate cu prevederile Ordinului 1568/2002, respectiv in conformitate cu Anexa 6, a acestui act normativ, iar autoritatea contractanta nu poate avea competenta necesara analizării, din punct de vedere contabil si fiscal, a corectitudinii introducerii acestor cheltuieli in capitolul arătat mai sus.
În drept, intimata a invocat art. 287, indice 1, al. 3 din OUG 34/2006.
In dovedirea actiunii si in aparare, partile au depus la dosar inscrisuri.
CURTEA
În vederea atribuirii contractului de lucrări având ca obiect Refacere drum forestier calamitat Valea Rea, Ocolul Silvic D., Direcția Silvică V., cod CPV_-6 – Lucrări de reparare a drumurilor (Rev. 2), R. Națională a Pădurilor – Romsilva RA, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de cerere de oferte online.
Conform invitației de participare nr._/26.05.2015, publicată în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 08.06.2015, ora 1500.
Valoarea estimată a contractului este de 1.504.381 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut.
Au fost depuse oferte de catre 10 operatori economici.
Prin raportul procedurii nr.8714/10.07.2015, a fost declarata castigatoare oferta depusa de . o valoare de 1.158.155 lei.
Prin acelasi raport, oferta depusa de intimata . a fost declarata inacceptabila, in baza art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006 întrucât comisia de evaluare a constatat faptul că „Prin răspunsul dat la solicitarea de clarificări nr. 2270/DID/01.07.2015, ofertantul nu justifică prețul aparent neobișnuit de scăzut ofertat, deoarece:
- tariful orar ofertat pentru personalul direct productiv de 6,00 lei/oră nu respectă prevederile HG 1091/2014. Art. (1) alin. 2) respectiv tariful de 6,225 lei/oră, la momentul executării contractului, iar
-în conformitate cu prevederile Ordinului 1568/2002 în cadrul capitolului «cheltuieli indirecte» nu sunt cuprinse cheltuielile cu plata salariului personalului direct productiv”.
Anterior luarii acestei decizii, apreciind ca oferta R. se incadreaza in prevederile art.202 din OUG nr.34/2006, comisia de evaluare a solicitat acesteia, prin adresa nr. 2270/DID/01.07.2015, clarificări privind prețul aparent neobișnuit de scăzut, respectiv justificarea tarifului de 6,00 lei/oră ofertat în formularul C7 (pentru mâna de lucru), în condițiile respectării Hotărârii Guvernului nr. 1091/2014.
Ofertantul a răspuns cu adresa nr. 2280/02.07.2015 în care a precizat că data la care a fost publicat anunțul a fost 26.05.2015, iar data limită de depunere a ofertelor a fost 08.06.2015. S-a adăugat că „având în vedere cele menționate, tariful de 6,00 lei/oră ofertat (la care au fost adăugate contribuțiile sociale conform legislației în vigoare), este mai mare decât tariful minim garantat de 5,781 lei/oră, valabil la data întocmirii și depunerii ofertei (08.06.2015), respectând astfel condițiile impuse de legislația în vigoare. În ceea ce privește modificările prevăzute de HG nr. 1091/2014 începând cu 1 iulie 2015, modificări care au rămas valabile până la data intrării lor în vigoare, creșterea salariului de bază minim brut pe țară, implicit a tarifului minim garantat la noua valoare de 6,225 lei/oră, nu modifică în niciun fel modul de înțelegere, abordare și prezentare a ofertei înaintate, întrucât diferențele valorice au fost anticipate și cuantificate de către . în cadrul capitolului „Cheltuieli indirecte”. A fost atașat calculul tarifar orar”.
. a formulat contestatie administrativ-jurisdictionala impotriva raportului procedurii.
Prin decizia nr.1197/129C9/1334/28.07.2015, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis în parte contestația formulată de ., în contradictoriu cu R. Națională a Pădurilor – Romsilva RA, și a anulat raportul procedurii de atribuire nr. 8714/10.07.2015, în partea ce privește oferta contestatoarei și rezultatul procedurii, precum și comunicările privind rezultatul procedurii transmise contestatoarei și operatorilor economici ale căror oferte au fost declarate admisibile. A obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei . și stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, dispunandu-se ca rezultatul procedurii sa fie comunicat operatorilor economici implicați în termenul legal.
Cu privire la legalitatea deciziei CNSC si, implicit, a masurii luate de autoritatea contractanta, se constata:
Potrivit art.36, alin.1, lit.f din HG nr.925/2006, o oferta este considerata inacceptabila, printre altele, in cazul in care in urma verificarilor prevazute la art. 202 si 203 din ordonanta de urgenta se constata ca oferta are un pret neobisnuit de scazut pentru ceea ce urmeaza a fi furnizat/prestat/executat, astfel incat nu se poate asigura indeplinirea contractului la parametrii cantitativi si calitativi solicitati prin caietul de sarcini.
Din cuprinsul textului de mai sus rezulta cu claritate faptul ca pentru declararea ofertei ca inacceptabile, in temeiul acestui text, este necesara indeplinirea cumulativa a doua conditii:
-oferta sa contina un pret neobisnuit de scazut, in sensul art.202, alin.11 din OUG nr.34/2006, adica prețul ofertat, fără T.V.A. sa reprezinte mai puțin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv.
- oferta sa nu poata asigura indeplinirea contractului la parametrii cantitativi si calitativi solicitati prin caietul de sarcini.
Ca atare, ofertarea unui pret mai mic de 80% din valoarea estimata a contractului nu atrage automat respingerea ofertei ca inacceptabila, ci ridica doar indoieli cu privire la capacitatea ofertantului de a aduce la indeplinire contractul la parametrii cantitativi si calitativi solicitati prin caietul de sarcini.
In continuare, in baza art.202, alin.1 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractanta are obligatia de a identifica acele componente de pret al caror nivel redus nu este sustinut de continutul ofertei si de documentele care o insotesc si sa solicite ofertantului „detaliile și precizările pe care le consideră semnificative”.
Legiuitorul recunoaste deci posibilitatea ofertantului de a justifica pretul neobisnuit de scazut, astfel incat autoritatea contractanta sa aiba siguranta ca si in aceste conditii ofertantul va putea respecta parametrii calitativi si cantitativi ai contractului, art.202, alin.2 din OUG nr.34/2006 prezentand, cu titlu exemplificativ, cateva posibile tipuri de justificari ale ofertantului.
Numai in situatia in care ofertantul nu demonstreaza ca preturile mici ofertate au sustinere in realitatea economica si ca nu influenteaza negativ respectarea calitativa si cantitativa a contractului, autoritatea contractanta va putea lua decizia de respingere a ofertei ca inacceptabila.
In speta de fata, autoritatea contractanta a apreciat ca oferta R. prezinta un pret nejustificat de mic in ceea ce priveste componenta cheltuielilor salariale, solicitand ofertantei sa explice de ce s-a propus un salariu orar de 6 lei/ora, in loc de 6,225 lei/ora, cum prevedea HG nr.1091/2014 incepand cu data de 01.07.2015.
Se observa insa ca, in realitate, problema ridicata de autoritatea contractanta nu vizeaza justificarea salariului de 6 lei/ora, neexistand justificari de prezentat (caci salariul nu era rezultatul unor factori comerciali, ci exprima pur si simplu o optiune angajatorului), ci o problema de conformitate a acestei componente a ofertei cu documentatia de atribuire, mai precis cu pct.III.1.5 care impunea respectarea HG nr.1091/2014.
In continuare, pentru a sustine nerespectarea HG nr.1091/2014 la elaborarea ofertei, autoritatea contractanta a invocat faptul ca potrivit acestei hotarari, cu incepere din data de 01.07.2015 salariul minim brut pe tara urma a fi de 1050 lei.
Cu privire la acest aspect, curtea retine ca fisa de date de achizitiei impunea conditia respectarii HG nr.1091/2014 la elaborarea ofertelor.
Cum data limita de depunere a ofertelor a fost fixata pentru 08.06.2015, rezulta ca oferta trebuia sa aiba in vedere prevederile legale in vigoare la acea data.
Or, potrivit art.1, alin.1 din HG nr.1091/2014, la data de 08.06.2015, salariul minim brut pe tara era de 975 lei, respectiv de 5,781 lei/ora.
Ca atare, acesta era salariul ce trebuia avut in vedere de ofertanti la elaborarea propunerilor lor financiare.
Autoritatea contractanta, inclusiv CSNC, sustin ca ofertantii ar fi trebuit sa tina seama si de termenul acordat autoritatii contractante pentru analizarea ofertelor, de eventuala depunere a contestatiilor, de expirarea termenelor de asteptare si sa anticipeze faptul ca incheierea contractului de achizitie publica va avea loc dupa data de 01.07.2015, cand intra in vigoare noul salariul minim brut pe tara de 1.050 lei, si sa isi elaboreze ofertele in functie de acest din urma salariu.
Sustinerea petentei si a CNSC este neintemeiata, dispozitia privitoare la cuantumul salariului minim brut pe tara cu incepere din data de 01.07.2015 nefiind inca in vigoare la data elaborarii ofertelor.
Pe de alta parte, nu exista nicio certitudine cu privire la durata procedurilor administrative, administrativ-jurisdictionale si, eventual, judiciare, ce ar fi urmat dupa depunerea ofertelor, astfel incat, teoretic, era posibil ca pana la momentul incheierii contractului de achizitie salariul minim brut pe tara sa se modifice.
In situatia in care autoritatea contractanta ar fi intentionat ca ofertantii sa aiba in vedere salariul minim brut pe tara aplicabil cu incepere din data de 01.07.2015, trebuia sa precizeze acest lucru expres in cadrul fisei de date a achizitiei, simpla invocare a necesitatii respectarii HG nr.1091/2014 nesuplinind aceasta cerinta, in conditiile in care respectiva hotatare de guvern cuprinde mai multe dispozitii privitoare la salariul minim, cu aplicabilitate succesiva in timp.
Or, pentru a se putea retine nerespectarea unei cerinte stabilite prin documentatia de atribuire se impune cu titlu de premisa ca respectiva cerinta sa fie clar si neechivoc exprimata, astfel incat sa existe certitudinea ea este inteleasa de orice operator, numai . asigurandu-se principiile transparentei si tratamentului egal in cadrul procedurilor de achizitie.
Este perfect adevarat ca in conditiile in care contractul de achizitie urma sa se incheie dupa data de 01.07.2015, ofertantul castigator, in calitate de angajator al unei forte de munca, avea obligatia de a respecta salariul minim brut pe tara, la nivelurile stabilite de Guvern pe toata durata executarii contractului de achizitie si ca, ar fi fost posibil ca acoperirea surplusului de sume sa afecteze alte componente ale pretului final (desi acest lucru nu era neaparat necesar, sumele suplimentare putand fi asigurate de ofertant si din fonduri proprii, astfel incat sa nu fie afectate cheltuielile alocate pentru realizarea contractului), insa acest aspect trebuia si putea fi prevazut in primul rand de autoritatea contractanta.
Ca atare, pe langa impunerea de la inceput a necesitatii luarii in calcul a salariului de 1.050 lei, aceasta ar fi avut de exemplu posibilitatea sa solicite ofertantilor explicatii privind modul in care vor acoperi eventualele cresteri ulterioare ale salariului minim brut pe tara, astfel incat sa se asigure ca nu vor fi afectati parametrii calitativi si cantitativi ai contractului de a achizitie.
Ca atare, curtea va retine ca solutia CNSC este corecta, dar in principal pentru motivul ca ofertarea la data de 08.06.2015 a unui salariu de 6 lei/ora (mai mare deci decat cel de 5.781 lei/ora prevazut de legislatie pentru acea data) era in conformitate cu cerintele documentatiei de atribuire, mai precis cu cerinta „respectarii HG nr.1091/2014”.
Curtea retine deci ca ofertantul R. a justificat aceasta componenta a ofertei sale financiare (componenta vizand cheltuielile salariale cu personalul productiv).
Cum autoritatea contractanta nu a solicitat clarificari privind alte componente ale ofertei financiare, considerand ca numai componenta salariala a dus la formarea unui pret neobisnuit de mic, si cum nu s-a sustinut ca acest pret ar duce la afectarea parametrilor calitativi sau cantitativi ai contractului de achizitie, curtea va retine ca oferta R. era acceptabila, astfel incat trebuia supusa evaluarii din perspectiva criteriului de atribuire stabilit de autoritatea contractanta.
Curtea nu va analiza apararile partilor referitoare la „catimea abaterii”, „la semnificatia acesteia (eroare materiala sau abatere intentionata)” si nici la „impactul asupra pretului final”, deoarece a retinut ca nu a existat nicio abatere de la cerintele documentatiei de atribuire.
F. de cele de mai sus, instanta va respinge plangerea ca neintemeiata.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE:
Respinge plângerea petenta R. NAȚIONALĂ A PĂDURILOR - ROMSILVA RA, cu sediul în București, ., sector 2, împotriva deciziei CNSC nr. 1197/129C9/1334 din data de 28.07.2015, în contradictoriu cu intimata ., cu sediul în B., ., KM112+0,17stânga, J. B., ca nefondată .
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi, 21.08.2015.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
C. P. A. J. C. M. I.
GREFIER,
P. C.
Red.AJ
Tehnored. PC.
Nr. ex: 2 / 24.09.2015
| ← Constatare calitate lucrător/colaborator securitate. OUG... | Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr.... → |
|---|
