Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 3566/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 3566/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 24-06-2015 în dosarul nr. 3089/2/2015
Dosar nr._
ROMANIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 3566
Ședința publică din data de 24 iunie 2015
Curtea constituită din:
Președinte C. P.
Judecător I. C. G.
Judecător C. M. F.
Grefier C. M.
Pe rol fiind pronunțarea asupra plângerii formulate de petenta Asocierea S.C. I. C. S.R.L. – ACCIONA INGENIERIA S.A. – .. prin liderul asocierii, S.C. I. C. S.R.L., împotriva deciziei nr. 600/63c9/533/06.05.2015 pronunțată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA.
Dezbaterile asupra fondului cauzei au avut loc în ședința publică de la 15 iunie 2015, susținerile fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre când Curtea, pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea cauzei la 24 iunie 2015, când a pronunțat următoarea hotărâre:
CURTEA,
Deliberând, constata:
Prin Decizia nr. 600/63c9/533/06.05.2015, CNSC a reținut și dispus următoarele:
Pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „Revizuire/actualizare studiu de fezabilitate pentru Drum de legătură DN66A km 47+600 - km 66+204, Câmpu lui N.
-C.", coduri CPV:_-9 - Studii de fezabilitate, servicii de consultanță, analize (Rev.2) și_-6 - Servicii de proiectare tehnică pentru infrastructura de transport (Rev.2), C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE SA, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura licitație deschisă, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr._ din 23.05.2014, odată cu care a postat și documentația de atribuire. Din informațiile anunțului de participare, rezultă că valoarea estimată a contractului de servicii ce urmează a se atribui este de 4.516.548,00 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut", iar termenul de depunere a ofertelor a fost stabilit la 10.07.2014, ulterior fiind modificat pentru 17.09.2014.
Urmare a deschiderii ofertelor depuse în procedură, autoritatea contractantă a întocmit procesul-verbal nr. 17-9322/17.09.2014, consemnând rezultatul evaluării lor în raportul procedurii nr. 16/1917/ 30.03.2015.
Considerând nelegală decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale drept neconformă (rezultat ce a fost comunicat prin adresa nr. 92/_/30.03.2015), asocierea . - ACCIONA INGENIERIA SA - . cu liderul declarat . a înaintat Consiliului contestația, solicitând anularea adresei nr. 92/_/ 30.03.2015, anularea raportului procedurii și reevaluarea ofertei cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică.
La analiza criticilor contestatoarei împotriva deciziei autorității contractante de respingere a ofertei sale ca neconformă, Consiliul constată lipsa de temei a acestora.
în stabilirea acestei finalități, Consiliul a avut în vedere că respingerea ofertei contestatoarei a fost determinată de valoarea ofertată conform Anexei 5 la propunerea financiară privind Auditul de siguranță, respectiv de clarificările aduse cu privire la aceasta la solicitarea autorității contractante.
Potrivit caietului de sarcini, cap. 4.1.3.5 - Activități de proiectare, subcap. Siguranța Circulației Rutiere, pct. Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere - auditul de siguranță rutieră, autoritatea contractantă a prevăzut următoarele:
Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere este parte integrantă a studiului de fezabilitate al unui proiect de infrastructură rutieră, care se construiește sau se modifică substanțial, se realizează potrivit prevederilor Legii 265/2008, privind auditul de siguranță rutieră, cu completările și modificările ulterioare.
Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere presupune o analiză comparativă strategică a impactului asupra gradului de siguranță a rețelei rutiere în cazul unui proiect al unei noi căi rutiere. Auditul de siguranță rutieră presupune o verificare detaliată, tehnică și sistematică, independentă, din punctul de vedere al siguranței, a caracteristicilor de proiectare proprii unui proiect de infrastructură rutieră în toate etapele, de ia planificare până la începutul exploatării. Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere sau auditul de siguranță rutieră se realizează de un auditor sau de o echipă de auditori, după caz, în funcție de complexitatea lucrării.
De asemenea, în cadrul caietului de sarcini autoritatea contractantă a prevăzut obligațiile expertului audit siguranță rutieră, precum și necesitatea întocmirii Raportului de audit de siguranță rutieră, iar în formularul reprezentând Anexa 5 la propunerea financiară a solicitat menționarea costurilor legate de auditul de siguranță.
în Anexa 5 a propunerii financiare depusă de contestatoare a fost menționat pentru auditul de siguranță un tarif de 6.675 lei/km, iar ca Total Audit DN este menționată valoarea de 126.825 lei.
Având în vedere valoarea indicată, prin adresa nr. 16/1308/28.01.2015, pct. 3 autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei transmiterea de detalii cu privire la valoarea inclusă în cadrul acestei anexe prin raportare la prevederile caietului de sarcini cap. Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere - auditul de siguranță rutieră, ale Legii nr. 265/2008 și ale Ordinului MTI nr. 480/2011.
Acestei solicitări, contestatoarea i-a răspuns prin adresa nr. LDP/B/495/02.02.2015, precizând, pe de o parte, că prestatorul prin raportare ia prevederile Legii nr. 265/2008 și ale Ordinului MTI nr. 480/2011 nu are obligația solicitării sau contractării auditului de siguranță rutieră, fiind obligația investitorului, inclusiv în achitarea tarifelor pentru auditul de siguranța rutieră, iar pe de altă parte, că valoarea indicată include valoarea de impact asupra siguranței rutiere - audit de siguranță rutieră conform cerințelor caietului de sarcini.
în plus, contestatoarea face trimitere la clauzele contractuale, art. 43 - Plata taxelor, precizând că diferența până ia 320.625 lei, respectiv 193.800 lei, este cuprinsă în capitolul Diverse și Neprevăzute (de 204.321,97 lei).
Se observă din cele de mai sus că autoritatea contractantă a clarificat aspectul în discuție, încă de la început, contrar susținerilor contestatoarei. în privința costurilor solicitarea de clarificare a fost transmisă ulterior verificării propunerii financiare.
Consiliul consideră că aprecierea autorității contractante cu privire la răspunsul contestatoarei este una corectă, acesta fiind lipsit de concludentă.
în acest sens, pe lângă prevederile art. 43 ale Contractului de servicii (inclusiv modificările aduse prin clarificarea nr. 5), pus la dispoziție de autoritatea contractantă în SEAP odată cu documentația de atribuire, îndeosebi:
43.2Taxele și/sau tarifele percepute de către Autorități/Deținători de Utilități etc pentru eliberarea avizelor/acordurilor vor fi achitate de prestator în numele Beneficiarului, și ulterior rambursate de către Beneficiar, în baza documentelor justificative.
43.3Contravaloarea întocmirii tuturor studiilor ... și documentațiilor necesare în vederea obținerii avizelor/acordurilor sunt incluse în Prețul Contractului,
sunt considerate relevante și cele ale art. 27.3 alin. (2) potrivit cărora Plata intermediară, aferentă punctului 3 din tabelul de la Articolul 27.1, în valoare de maxim 30% din Prețul Contractului se va efectua numai după aprobarea de către Beneficiar a Raportului Financiar. Raportul Financiar va fi transmis de Prestator către Beneficiar numai după acceptarea ... Auditului de siguranță, clauze contra acceptate de contestatoare prin Formularul 20.
Toate prevederile documentației de atribuire indicate, inclusiv prevederile cap. 4.1.3.8. AUTORIZAȚII, AVIZE ȘI ACORDURI, atestă faptul că acest audit și raportul aferent trebuiau realizate, obligații conforme dispozițiilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 265/2008: Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere este parte integrantă a studiului de prefezabilitate sau, după caz, a studiului de fezabilitate al unui proiect de infrastructură rutieră, care se construiește sau se modifică substanțial, se realizează potrivit prevederilor cuprinse în anexa nr. 1 și se concretizează într-un raport de evaluare de impact asupra siguranței rutiere, iar achitarea costurilor aferente realizării auditului/raportului reveneau operatorului economic, urmând ca aceste costuri să fie rambursate ulterior, după acceptare, de autoritatea contractantă, contrar susținerilor contestatoarei.
Prin răspunsul său contestatoarea, deși susține că nu ar fi avut nicio obligație în a achita taxele aferente realizării Auditului de siguranță, conform prevederilor legale, aduce precizări privind faptul că, în fapt, diferența de 193.800 lei ar fi cuprinsă în capitolul Diverse și neprevăzute. Susținerea din cuprinsul contestației că afirmația sa cu privire la achitarea taxelor nu ar fi fost decât o evidențiere a prevederilor legale nu este confirmată de modul în care a fost formulat acest răspuns. Cu toate acestea, Consiliul consideră că formularea sa nu poate fi apreciată drept o modificare a propunerii tehnice. Prin propunerea tehnică aceasta a cuprins evaluarea de impact și realizarea Raportului de audit de siguranță rutieră și și-a asumat îndeplinirea cerințelor caietului de sarcini, iar prin Formularul 20 și-a asumat respectarea clauzelor contractuale, fapt confirmat și de achizitoare, motiv pentru care formularea sa din răspunsul de clarificări ar fi trebuit să constituie, mai întâi, subiectul unei solicitări de clarificări și doar funcție de răspunsul primit, autoritatea contractantă ar fi putut constata în ce măsură este în discuție modificarea propunerii tehnice sau nu.
în schimb, afirmația sa din răspunsul la solicitarea de clarificări cu privire la aspectul în discuție, cum că diferența de 193.800 lei ar fi cuprinsă în capitolul Diverse și neprevăzute nu poate fi primită.
în fișa de date a achiziției, cap. VI.3 - Alte informații, pct. 4, autoritatea contractantă a stabilit că în cadrul propunerii financiare va fi prevăzut distinct cuantumul acestei categorii de cheltuieli de diverse și neprevăzute, reprezentând 10% din valoarea propunerii financiare (fără acest tip de cheltuieli), contestatoarea declarând în anexa la formularul de ofertă că acestea sunt în valoare de 204.321,97 Iei.
Ca prim aspect, plecând de la tipul acestei categorii de servicii, este evident că includerea unor taxe/costuri care ar fi trebuit cuprinse în cadrul propunerii financiare nu poate fi acceptat. Așa cum o spune și denumirea, acest tip de cheltuieli nu sunt cheltuieli anticipate la momentul realizării ofertelor și sunt evidențiate separat, ca procent din valoarea propunerii financiare, a căror utilizare este posibilă doar în anumite situații și condiții. Ori, în cazul de față, conform susținerii contestatoarei aproape întreaga valoare a acestor cheltuieli ar fi realocată pentru realizarea unor cheltuieli care ar fi trebuit cuprinse în propunerea financiară, transformându-le din cheltuieli posibile în cheltuieli certe. De altfel, contestatoarea nu face nicio precizare la modul cum ar putea fi îndeplinit contractul dacă, la un moment dat, apare ca necesară efectuarea unor cheltuieli suplimentare de peste 11.500 lei (aproximativ) cât rămâne din cadrul acestora dacă ar fi păstrate valorile actuale ale ofertei conform explicațiilor date.
O astfel de situație nu ar putea fi acceptată de autoritatea contractantă deoarece, în fapt, propunerea financiară a petentei fără cheltuieli diverse și neprevăzute s-ar modifica aproximativ la valoarea care cuprinde și acest tip de cheltuieli, fapt ce ar constitui o modificare a propunerii financiare, iar pe de altă parte, o astfel de modificare ar afecta și valoarea acestor cheltuieli de diverse și neprevăzute, ca procent (10%) din noua valoare a ofertei. Aceste tipuri de cheltuieli sunt cheltuieli distincte, art. 28 alin. (7) și 29 alin. (21) din OUG nr. 34/2006 evidențiind faptul că ele trebuie cuantificate separat. Acestea reprezentând contravaloarea unor costuri care nu pot fi anticipate la momentul întocmirii ofertei, dar care ar putea apărea pe parcursul derulării contractului supus achiziției, nu pot fi redirecționate spre o altă categorie de cheltuieli a căror caracter este unul obligatoriu, contrar susținerilor contestatoarei. Pe lângă acestea, explicațiile date nu ar putea fi acceptate deoarece ar presupune și admiterea lipsei cuantificării lor, rămânând la dispoziție pentru cheltuieli diverse și neprevăzute o sumă derizorie comparativ cu cea inițială, fără legătură cu procentul de 10% stabilit de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire.
Prin modul în care contestatoarea a formulat acest răspuns, aceasta a evidențiat, în realitate, că oferta sa nu a cuprins toate costurile necesare îndeplinirii contractului supus achiziției, iar acceptarea explicațiilor furnizate nu este posibilă fără a se încălca dispozițiile imperative ale art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 și art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006.
Cât privește corectitudinea sumei declarate de contestatoare de 320.625 lei, respectiv 193.800 lei, raportată la prevederile Ordinului MTI nr. 480/2011, Consiliul consideră că este lipsită de relevanță orice verificare, fiind lipsită de finalitate, rezultatul în ceea ce o privește rămânând același, o astfel de încadrare precum cea propusă de contestatoare prin clarificări neputând fi primită.
Consiliul consideră că răspunsul contestatoarei, astfel cum este acesta explicat prin contestație, atestă faptul că nu au fost incluse în propunerea financiară toate costurile necesare realizării contractului. Pe de altă parte, susține că și-a întocmit oferta conform caietului de sarcini și că solicitarea autorității contractante ar fi în contradicție cu cerințele documentației de atribuire care ar fi prevăzut doar onorariul auditorului sau a echipei de auditori, cu toate că invocă cerințe ale documentației de atribuire (clauze contractuale) atunci când încearcă includerea costurilor legate de achitarea taxelor de realizare a auditului în cheltuielile diverse și neprevăzute cu ignorarea faptului că propune modificarea propunerii sale financiare, fapt sancționat de prevederile legale cu respingerea ofertei ca neconformă.
Cât privește excepția tardivității punctului de vedere invocată de contestatoare prin Concluzii scrise, Consiliul are în vedere prevederile art. 274 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, în vederea soluționării contestației/contestațiilor, autoritatea contractantă are obligația de a transmite Consiliului, în termen de cel mult 5 zile lucrătoare de la data primirii contestației conform prevederilor art. 271 alin. (1), punctul său de vedere asupra acesteia/acestora, însoțit de orice alte documente considerate edificatoare, precum și, sub sancțiunea amenzii prevăzute la art. 275 alin. (3), o copie a dosarului achiziției publice, cu excepția anunțurilor publicate în SEAP și a documentației de atribuire, atunci când aceasta este disponibilă și poate fi descărcată direct din SEAP. Lipsa punctului de vedere al autorității contractante nu împiedică soluționarea contestației/contestațiilor, în măsura în care s-a făcut dovada comunicării acesteia/acestora, motiv pentru care o respinge, dosarul achiziției și documentele solicitate, mai puțin punctul de vedere, fiind transmise în termen, la data de 16.04.2015.
În aceste condiții, Consiliul, în baza art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, respinge, ca nefondată, contestația formulată de . și menține decizia de anulare a procedurii de atribuire.
Impotriva deciziei mai sus indicate a formulat plângere petenta S.C. I. C. S.R.L.- ACCIONA INGENIERIA SA.- .. cu liderul declarat ., solicitand: admiterea plângerii asa cum a fost formulata; anularea deciziei CNSC nr.600/ 63c9/ 533/ 06.05.2015 ca fiind nelegala si netemeinica; anularea rezultatului procedurii comunicat prin adresa cu nr.92/_/30.03.2015; anularea Raportului procedurii si anularea deciziei de anulare a procedurii; restabilirea situației anterioare respingerii ofertei si obligarea autoritarii contractante la reevaluarea ofertei petentei, ca fiind conforma si acceptabila, cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publica, obligarea autoritarii contractante la plata cheltuielilor de judecata ocazionate cu acest dosar.
In motivarea plangerii, în fapt arata ca în data de 17.09.2014 am participat la procedura de licitație deschisa având ca obiect obiect Revizuire / Actualizare Studiu de Fezabilitate pentru " Drum de legătura DN 66A, km 47+600 - km 66+204, Campu lui N. - C. organizata de C. Naționala de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA, depunand documentele solicitate prin Fisa de date a achiziției.
In cadrul procesului de evaluare a documentației depuse, autoritatea contractanta a solicitat o . clarificări la care Asocierea a răspuns prompt si in interiorul datei limita de transmitere a răspunsului.
Prin solicitarea de clarificări cu nr. 16/1308/28.01.2015 ,Comisia de evaluare le-a solicitat la punctul 3, pe langa retransmiterea câtorva formulare si fundamentarea economica a modului de formare a prețului din propunerea financiara ,sa transmitem detalii cu privire la valoarea inclusa in cadrul Anexei 5 la Propunerea Financiara, aferenta Auditului de siguranța, tinand cont de prevederile caietului de sarcini,capitolul „evaluarea de impact asupra auditului de siguranța rutiera- auditul de siguranța rutiera",de prevederile Legii 265/2008 cu modificările si completările ulterioare si a Ordinului MTI nr. 480/2011 cu modificările si completările ulterioare.
La aceasta solicitare a răspuns prin adresa cu nr.LDP/B/495/02.02.2015 si inregistrata la CNADNR SA sub nr.92/5547/02.02.2015, in cadrul căreia, la pct 3 am precizat următoarele:
„3. Având in vedere prevederile legii nr. 265/2008 cu modificările si completările ulterioare si ale Ordinului MTI nr. 480/2011, prestatorul nu are obligația solicitării sau contractării auditului de siguranța rutiera, aceasta obligație revenindu-i investitorului, inclusiv tarifele pentru auditul de siguranța rutiera.
Suma de 126 825 lei inclusa in cadrul anexei 5 la propunerea financiara, reprezintă 6 675 lei x 19 km, si include valoarea de impact asupra siguranței rutiere- audit de siguranța rutiera conform solicitărilor din Caietul de Sarcini.
Conform Contractului de Servicii Articolul 43, Plata taxelor, 43.1 Plata taxelor se va face conform prevederilor in vigoare ale legislației romane, si respectiv 43.2.Taxele si sau tarifele percepute de către Autorități/ Deținători de utilități etc. pentru eliberarea avizelor/ acordurilor vor fi achitate de către prestator in numele Beneficiarului, si ulterior rambursate de către Beneficiar, in baza documentelor justificative, modificate prin clarificarea nr.5, diferența pana la 320 625 lei, adică suma de 193 800 lei, este prinsa in Capitolul Diverse si Neprevăzute, adică in suma de 204 321,97 lei, in condițiile in care se aplica prevederile art. 43.2. in numele Beneficiarului."
Evident, este o greșeala de tehnoredactare precizarea referitoare la suma de 126 825, ca ar include si valoarea de impact asupra siguranței rutiere, subscrisa preluând cu copy/ paste din caietul de sarcini, exact formularea "valoare de impact asupra siguranței rutiere - audit de siguranța.
Este evident ca s-a referit strict la auditul de siguranța, având in vedere pe de o parte ca in caietul de sarcini in ANEXA 3, LIVRABILE, la cap.IV Studiul de fezabilitate -se prevede la pct.12 doar raportul de audit de siguranța rutiera nu si valuarea de impact a siguranței rutiere si pe de alta parte, având in vedere si cuantumul onorariilor percepute si descrise in cadrul ordinului MTI 480/2011.
De altfel distincția dintre cele 2 noțiuni este foarte limpede explicata de legiuitor in textul art.3 din Legea nr.265/2008, auditul de siguranța rutiera fiind verificarea detaliata, tehnica si sistematica, independenta, din punctul de vedere al siguranței, a caracteristicilor de proiectare proprii unui proiect de infrastructura rutiera in toate etapele, de la planificare pana la inceputul exploatării, iar evaluarea de impact asupra siguranței rutiere reprezintă o analiza comparativa strategica a impactului asupra gradului de siguranța a rețelei rutiere in cazul unui proiect al unei noi cai rutiere sau in cazul unui proiect privind modificări substanțiale constructive ale rețelei existente.
Referitor la aceasta solicitare de clarificări din partea A.C. se impun câteva precizări si anume:
aceasta solicitare de clarificări excede prevederilor din caietul de sarcini având in vedere ca in caietul de sarcini, se antameaza doar procedura NU SI TAXELE AFERENTE REALIZĂRII AUDITULUI DE SIGURANȚA;
de asemenea aceasta solicitare de clarificări, este nelegala având in vedere ca in lumina dispozițiilor legale in materie(Legea nr.265/ 2008, Ordinul MTI nr.480/ 2011) dar si in baza dispozițiilor art.43 din contractul de servicii, OBLIGAȚIA ACHITĂRII TUTUROR TAXELOR SI ONORARIILOR AFERENTE REALIZĂRII AUDITULUI DE SIGURANȚA RUTIERA INCUMBA BENEFICIARULUI, RESPECTIV CNADNR CARE VA RAMBURSA ACESTE CHELTUIELI;
In data de 30.03.2015, prin adresa cu nr 92/_/30.03.2015 C. Naționala de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA a transmis Comunicarea rezultatului procedurii prin care oferta depusa de Asocierea S.C. I. C. S.R.L.- ACCIONA INGENIERIA S.A.- .. este declarata neconforma conform art 79.al 1, HG 925/2006 cu modificările si completările ulterioare si respinsa conform art 81 ,HG 925/2006, pe motiv ca, prin răspunsul dat de către noi prin adresa cu nr.LDP/B/495/02.02.2015 si inregistrat la CNADNR SA sub nr.92/5547/02.02.2015 am modificat conținutul Propunerii Tehnice,prin mențiunea „prestatorul nu are obligația solicitării sau contractării auditului de siguranța rutiera ".
împotriva acestei masuri total nelegale si netemeinice a comisiei de evaluare, petenta a formulat contestație la CNSC prin care a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii, anularea raportului procedurii si obligarea A.C. la reevaluarea ofertei cu respectarea tuturor normelor si principiilor legale.
Prin Decizia pronunțata, CNSC achieseaza la susținerile petentei, desființează practic motivele pentru care A.C. i-a respins oferta reținând explicațiile oferite atat in contestație cat si in "concluziile scrise", precizând in mod clar la pag.14:
"Cu toate acestea Consiliul considera ca formularea sa nu poate fi apreciata drept o modificare a propunerii tehnice"si totuși invocând un alt motiv pentru care oferta subscrisei ar fi neconforma, Consiliul dispune respingerea contestației.
MOTIVE DE NELEGALITATE SI NETEMEINICIE ALE DECIZIEI CNSC
I.Chestiuni Prealabile
A.In primul rand, descalificarea ofertei subscrisei, pentru motive altele decât cele reținute de către comisia de evaluare, este nelegala, întrucât CNSC s-a pronunțat asupra unor lucruri ce nu s-au cerut si si-a depășit în mod flagrant competenta funcționala, respectiv limitele investirii si atribuțiilor sale legale.
Sub acest aspect singura abilitata de lege sa evalueze ofertele depuse în procedura si, eventual, sa le declare "neconforme" este comisia de evaluare, înființata de autoritatea contractanta.
ori in prezenta speța motivele declarării ca neconforme a ofertei,indicate de către comisia de evaluare sunt:
a.modificarea propunerii tehnice prin afirmația „prestatorul nu are obligația " inclusa in răspunsul la clarificare din 02.02.2015.
b.referitor la propunerea financiara, comisia acceptând ideea ca am include in diverse si neprevăzute obligații care ar trebui incluse in oferta propriu-zisa, suma de_ lei nu coincide cu niciuna din sumele calculate de autoritatea contractanta, (am explicat deja in cadrul "concluziilor scrise" ca diferența provine din faptul ca am calculate la un alt curs euro fata de comisia de evaluare)
Insa Consiliul prin decizia pronunțata nu a reținut raționamentul conturat de autoritatea contractantă stabilind ca nu poate fi judicios în cauză și reținut în soluționare ca fiind relevant, achieseaza practic la argumentele subscrisei din contestație si din «concluziile scrise», precizând ca nu am modificat propunerea tehnica, dar in mod absolut nelegal, depasindu-si limitele investirii, indica un alt motiv pentru care a si declarat oferta ca si neconforma, acela reprezentat de incadrarea sumelor necesare realizării auditului de siguranța rutiera in secțiunea «diverse si neprevăzute», aspect pe care il vom trata ulterior.
Referitor la depășirea limitelor investirii, . disp. art.278 alin.2 din Ordonanța de Urgenta a Guvernului nr.34/2006, Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor poate "sa dispună orice alta măsura necesara pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire" însa acest aspect nu presupune ca, Consiliului N. de Soluționare a Contestațiilor îi este permis sa încalce dispoziții clare ale legii referitoare la componenta sa funcționala si sa se substituie comisiei de evaluare.
Pe cale de consecința, CNSC nu putea declara oferta subscrisei ca neconforma, chiar daca si-a arogat competenta de evaluare a acesteia, încălcând astfel, atât competenta sa, cât si competenta comisiei de evaluare din cadrul autoritarii contractante, mai înainte de a face ea însasi aplicarea disp. art.202 alin.l din Ordonanța de Urgenta a Guvernului nr.34/2006, respectiv "de a solicita ofertantului, în scris si înainte de lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii si precizări pe care le considera semnificative cu privire la oferta", precum si de a verifica răspunsurile care justifica prețul respectiv sau măcar aplicarea art.275 din Ordonanța de Urgenta a guvernului nr.34/2006, în sensul de a solicita lămuriri pârtilor, de a administra probe si de a solicita alte date/documente, în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestației".
In consecința, prin decizia atacata, Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor a încălcat dreptul subscrisei la apărare si dreptul la un recurs efectiv, drept protejat de art.6 si 13 din Convenția pentru Apărarea Drepturilor Omului, art.21, art.48 si art.128 din Constituția României precum si principiul "tratamentului egal" al tuturor participanților la procedura stabilit prin art.2 alin.2 lit.b) din Ordonanța de Urgenta a Guvernului nr.34/2006, precum si prin dispozițiile Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziții publice, publicat în Monitorul Oficial nr.894 bis/02.11.2006.
în dezvoltarea acestui motiv de nelegalitate, este in imposibilitate obiectiva de a beneficia de aceleași cai de atac recunoscute altor competitori, întrucât decizia Consiliului N. Soluționare a Contestațiilor poate fi atacata doar cu plângere adresata Curți de Apel, spre deosebire de un act al autoritarii contractante ce putea fi atacat mai întâi cu contestație în fata Consiliului N. de Soluționare a Contestațiilor si ulterior cu plângere în fata instanței.
B. O alta chestiune extrem de ambigua situata in afara sferei principiului legalității care guvernează procedura de soluționare a contestațiilor, ce se regăsește in decizia CNSC, este legata de respingerea excepției tardividatii transmiterii de către A.C a punctului de vedere asupra contestației, in condițiile unei recunoașteri depline a acestui aspect chiar de către membrii completului CNSC.
Astfel in ultima pagina a deciziei, la pag.16, Consiliul retine următoarele:
„cat -privește excepția tardividatii punctului de vedere, invocata de contestatoare prin Concluziile scrise, Consiliul are in vedere prevederile art.274 alin (1) din O.U.G. nr.34/2006,:
(1)In vederea soluționării contestației/ contestațiilor, autoritatea contractanta are obligația de a transmite Consiliului, in termen de cel mult 5 zile lucratoare de la data primirii contestației conform prevederilor art. 271 alin. (1), punctul sau de vedere asupra acesteia/acestora, insotit de orice alte documente considerate edificatoare, precum si, sub sancțiunea amenzii prevăzute la art. 275 alin. (3), o copie a dosarului achiziției publice, cu excepția anunțurilor publicate in SEAP si a documentației de atribuire, atunci cand aceasta este disponibila si poate fi descărcata direct din SEAP. Lipsa punctului de vedere al autorității contractante nu împiedica soluționarea contestației/contestațiilor, in măsura in care s-a făcut dovada comunicării acesteia/acestora, motiv pentru care o respinge, dosarul achiziției si documentele solicitate, MAI PUȚIN PUNCTUL DE VEDERE, FIIND TRANSMISE IN TERMEN". Practic, CNSC admite faptul ca „punctul de vedere" a fost transmis tardiv, dar in mod inexplicabil, respinge excepția si nu da eficienta instituției „decăderii", tinand seama, in mod nelegal de precizările făcute de autoritatea contractanta, in „punctul de vedere".
Ori, termenul de procedura, este definit ca fiind intervalul de timp inauntrul căruia trebuie indeplinit un anumit act de procedura iar nerespectarea acestui termen procedural, este sancționat inevitabil cu decăderea.
Il.Considerente de fond
Pornind de la considerentele reținute de către Consiliu, in decizia atacata, urmează sa constatați ca singurul motiv pentru care CNSC a declarat oferta subscrisei ca si neconforma, este incadrarea diferenței de cost necesara realizării auditului de siguranța, in secțiunea de cheltuieli «diverse si neprevăzute».
Astfel, declararea de către CNSC ca neconforma a ofertei prezentata de subscrisa, este fundamentata de către Consiliu prin teza cuprinsa la pag.14-15 din decizie si se refera la afirmația subscrisei din răspunsul nr.495/ 02.02.2015, la solicitarea de clarificări, in care s-a precizat ca diferența de 193 800 lei ar fi cuprinsa in capitolul «Diverse si neprevăzute», afirmație care in opinia Consiliului, nu poate fi primita din doua considerente:
l.Primul se refera la faptul ca aceste cheltuieli diverse si neprevăzute au un regim special, in procent de 10% din valoarea propunerii financiare, iar includerea unor taxe/costuri care ar fi trebuit cuprinse in cadrul propunerii financiare, nu poate fi acceptat, având in vedere ca s-ar modifica procentul obligatoriu de 10% din valoarea ofertată.
Acest procent de 10%, in fapt nu se va modifica. Astfel, având in vedere dispozițiile legale cuprinse atat in Legea nr.265/2008 (art.12-13), in Ordinul MTI nr.480/2011, precum si in art.43 din cadrul contractului de servicii aferent prezentei proceduri, obligația achitării tuturor taxelor si onorariilor aferente realizării auditului de siguranța rutiera, cade exclusiv in sarcina beneficiarului(CNADNR), aceste sume, desi achitate inițial de către operatorul economic, fiind rambursate de către CNADNR.
Concluzionând sub acest prim aspect, rezulta far a putere de tăgada ca procentul de 10% obligatoriu va ramane neschimbat, sumele aferente realizării auditului de siguranța rutiera, FIIND RAMBURSATE DE CĂTRE CNADNR, in conformitate cu normele legale si contractuale, deja enunțate.
2.Al doilea motiv reținut de Consiliu, de asemenea total inexistent, este reprezentat de un exercițiu de imaginație propus de către membrii completului de judecata, in care la pagina 15 din decizie precizează: contestatoarea nu face nicio precizare la modul cum ar putea fi indeplinit contractul daca, la un moment dat,apare ca necesara efectuarea unor cheltuieli suplimentare de peste 11 500 lei (aproximativ) cat ramane din cadrul acestora daca ar fi păstrate valorile actuale ale ofertei conform explicațiilor date .
Este evident, nu numai ca CNSC si-a depășit atribuțiile stabilite prin lege dar a concluzionat in baza strict a unei situații pur teoretice, ca subscrisa nu poate executa contractul pentru ca s-ar putea ivi anumite cheltuieli mai mari decât cele prevăzute in secțiunea diverse si neprevăzute si a sancționat si faptul ca subscrisa nu am făcut nicio precizare la modul cum ar fi indeplinit contractul. Ori, in primul rand, precizările unui ofertant, trebuie in accepțiunea legiuitorului sa apară ca si răspuns la o solicitare de clarificări venita din partea comisiei de evaluare, ceea ce nu s-a intamplat, comisia neavand nici o neclaritate cu privire la inserarea sumei indicata de subscrisa in secțiunea «diverse si neprevăzute».
Mai mult, procentul de 10% din valoarea ofertei financiare, alocat cap.»diverse si neprevăzute», va ramane intact datorita rambursării de către Beneficiarul CNADNR a tuturor cheltuielilor ocazionate cu realizarea auditului de siguranța rutiera, efectuate de către operatorul economic si, pe cale de consecința nici oferta financiara nu se modifica.
Ori, este total lipsită de temei respingerea, ca neconformă, a ofertei atunci când, prin răspunsul la clarificări, petiționara a avut în vedere justificarea sumei alocate realizării auditului de siguranța in cap. "cheltuieli diverse și neprevăzute" din formular, si nicidecum modificarea oricărei componente a ofertei financiare (prețul unitar si prețul total).
Prin interpretarea greșită a unor cerințe legale (luarea în considerare a unor clauze nescrise în ceea ce privește identificarea, stabilirea, justificarea si defalcarea cheltuielilor neprevăzute), Decizia Consiliului este lovită de nulitate prin încălcarea dispozițiilor care afectează procedura de atribuire, aducând atingere principiilor achizițiilor publice (nedescriminarea, tratamentul egal si transparența), iar măsurile de remediere care să permită continuarea procedurii de atribuire nu pot fi adoptate decât de instanța de judecată.
Concluzionând cu privire la netemeinicia motivului reținut de către Consiliu pentru declararea ofertei subscrisei ca si neconforma, prezintă un fragment absolut edificator din Decizia CNSC nr.2979 publicata in Buletinul Oficial in anul 2013:
"Mai mult, chiar în condițiile în care ar fi existat o prevedere obligatorie de a cuantifica cheltuielile diverse și neprevăzute, nici în acest caz nu putea fi exclus din procedură, deoarece prin neofertarea acestor cheltuieli, își asumă un risc, având în vedere faptul că în eventualitatea apariției acestora, cheltuielile diverse și neprevăzute nu pot fi facturate/decontate, neexistând nici un prejudiciu în detrimentul autorității contractante. Totodată, constatând faptul că valoarea de 15.231 lei menționat în caietul de sarcini pentru „diverse și neprevăzute", ca un component al valorii estimate, reprezintă 1,394% din valoarea estimată, în opinia Consiliului, o eventuală corectare a ofertei financiare cu valoarea proporțională aferentă ofertei financiare depuse de contestator (11.421 lei), în spiritul prevederilor art. 79 și art. 80 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, nu ar fi fost susceptibil de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire și nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire."
In lumina argumentelor de fapt si de drept mai sus evocate, si a textelor de lege invocate, soluția pronunțata de Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor, în sensul declarării ca neconforma a ofertei subscrisei este nelegala, si pentru considerentul ca nu poate stabili cu certitudine faptul ca suma inclusa la diverse si neprevăzute, nu ar fi de ajuns pentru realizarea contractului, fara a exista in prealabil, din partea comisiei de evaluare o solicitare de clarificări pe aceasta tema, in sensul de a justifica suma respectiva.
De asemenea decizia Consiliului N. de Soluționare a Contestațiilor este, în același timp, netemeinica, întrucât soluția nu este fundamentata pe nici un element concret, verificat si probat, ci doar pe situații ipotetice, exerciții de imaginație si preluarea unor false "argumente", tendențios formulate.
IN D.: dispozițiile art.281,283 si urm. din O.U.G.nr.34/2006 - privind achizițiile publice.
Prin întâmpinare intimata a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiate.
Analizând plângerea formulată, Curtea reține următoarele:
Potrivit Cap. 4.1.3.5 - Activități de proiectare, sub-Cap. Siguranța Circulației Rutiere, pct. Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere -auditul de siguranța rutiera din Caietului de Sarcini, Autoritatea Contractanta CNADNR SA a prevăzut următoarele:
"Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere este parte integranta a studiului de fezabilitate al unui proiect de infrastructura rutiera, care se construiește sau se modifica substanțial, se realizează potrivit prevederilor Legii nr. 265/2008, privind auditul de siguranța rutiera, cu completările si modificările ulterioare.
Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere presupune o analiza comparativa strategica a impactului asupra gradului de siguranța a rețelei rutiere in cazul unui proiect al unei noi cai rutiere. Auditul de siguranța rutiera presupune o verificare detaliata, tehnica si sistematica, independenta, din punctul de vedere al siguranței, a caracteristicilor de proiectare proprii unui proiect de infrastructură rutiera in toate etapele, de la planificare pana la începutul exploatării. Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere sau auditul de siguranța rutiera se realizează de un auditor sau de o echipa de auditori, dupa caz, in funcție de complexitatea lucrării".
În Formularul reprezentând Anexa 5 la Propunerea Financiara autoritatea contractanta a solicitat menționarea costurilor legate de auditul de siguranța.
În Anexa 5 la Propunerea Financiara depusa de petenta, a fost menționat pentru auditul de siguranța un tarif de 6.675 lei/km, iar ca total Audit DN este menționata valoarea de 126.825 lei.
Membrii Comisiei de Evaluare au solicitat ofertantului petent Asocierea I. C. SRL - Acciona Ingeniería SA - Sercotrans SRL cu adresa nr. 16/1308/28.01.2015 "sa transmiteți detalii cu privire la valoarea inclusa in cadrul Anexei 5 la propunerea financiara, aferenta auditului de siguranța, tinand cont de prevederile caietului de sarcini, capitolul "Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere-auditul de siguranța rutiera", de prevederile legii 265/2008 cu modificările si completările ulterioare si ale Ordinului MTI nr. 480/2011 cu modificările si completările ulterioare".
Urmare solicitării de clarificare a Comisiei de Evaluare, ofertantul petent Asocierea I. C. SRL - Acciona Ingeniería SA - Sercotrans SRL a răspuns prin adresa nr. LDP/B/495/02.02.2015, înregistrata la CNADNR cu nr. 92/5547/ 02.02.2015, menționând faptul ca:
"- Având in vedere prevederile Legii 265/2008 cu modificările si completările ulterioare si ale Ordinului MTI nr. 480/2011, prestatorul nu are obligația solicitării sau contractării auditului de si2uranta rutiera, aceasta obligatie revenindu-i investitorului, inclusiv tarifele pentru auditul de siguranta rutiera.
Suma de 126.825 lei inclusa in cadrul anexei 5 la propunerea financiara, reprezintă 6.675 lei x 19 km si include valoarea de impact asupra siguranței rutiere- audit de siguranța rutiera conform solicitărilor din Caietul de Sarcini.
Conform Contractului de Servicii Articolul 43, Plata taxelor, 43.1 Plata taxelor se va face conform prevederilor in vigoare ale legislației romane, si respectiv 43.2 Taxele si sau tarifele percepute de catre Autoritati/Detinatori de utilități etc. pentru eliberarea avizelor/acordurilor vor fi achitate de catre prestator in numele Beneficiarului, si ulterior rambursate de catre Beneficiar, in baza documentelor justificative, modificate prin clarificarea nr. 5, diferența pana la 320.625 lei, adică suma de 193.800 lei, este prinsa in Capitolul Diverse si Neprevăzute, adică in suma de 204.321, 97 lei, in condițiile in care se aplica prevederile art. 43.2 in numele Beneficiarului.".
Urmare răspunsului Ofertantului petent la clarificările solicitate de Comisia de Evaluare, Comisia a constatat următoarele:
1. In cadrul Propunerii Tehnice, Ofertantul petent Asocierea I. C. SRL -Acciona Ingeniería SA - Sercotrans SRL a precizat următoarele:
La pagina 22 din oferta, Ofertantul petent a adus precizări atat in ceea ce privește Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere, cat si in ceea ce privește Auditul de siguranța rutiera, astfel:
"Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere este parte integrantă a studiului de fezabilitate al unui proiect de infrastructură rutieră, care se construiește sau se modifică substanțial, se realizează potrivit prevederilor Legii 265/2008, privind auditul de siguranța rutiera, cu completările si modificările ulterioare.
Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere presupune o analiză comparativă strategică a impactului asupra gradului de siguranță a rețelei rutiere în cazul unui proiect al unei noi căi rutiere.
Auditul de siguranță rutieră presupune o verificare detaliată, tehnică și sistematică, independentă, din punctul de vedere al siguranței, a caracteristicilor de proiectare proprii unui proiect de infrastructură rutieră în toate etapele, de la planificare până la începutul exploatării. Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere sau auditul de siguranță rutieră se realizează de un auditor sau de o echipă de auditori, după caz, în funcție de complexitatea lucrării."
in Anexa 3- Livrabile, la punctul . menționat ca: "Prestatorul va respecta structura minimala a Studiului de Fezabilitate conform HG 28/2008 precum si următoarea structura minimala, pe volume si subvolume, conform celor descrise in caietul de sarcini si in cele ce urmează", iar in cadrul punctului IV-Studiul de fezabilitate, la pagina 88, subpunctul 12 din oferta, ofertantul petent a inclus, conform Caietului de Sarcini, Raportul de audit de siguranța Rutiera.
in cadrul Capitolului 7 - Cerințe privind personalul si baza tehnico materiala- punctul 7.1-cerințe de personal. Programul Personalului, in cadrul tabelului in care sunt menționați experții cheie si alti experți, la poziția 13, Expertul de audit de siguranța rutiera are ca responsabilități următoarele: "va fi responsabil de realizarea auditului de siguranța rutiera la nivelul de studiu de fezabilitate in conformitate cu cerințele caietului de sarcini si legislația in vigoare" iar ca activități corespondente "auditul de siguranța rutiera la nivelul de studiu de fezabilitate " .
În Propunerea Tehnica Ofertantul petent a prezentat informații atat in ceea ce privește Evaluarea de impact asupra siguranței rutiere, cat si in ceea ce privește Auditul de siguranță rutieră, însă prin răspunsul acestuia nr. LDP/B/495/02.02.2015, inregistrat la CNADNR cu nr. 92/5547/02.02.2015, acesta a precizat ca: "Având in vedere prevederile Legii 265/2008 cu modificările si completările ulterioare si ale Ordinului MTI nr. 480/2011, prestatorul nu are obligația solicitării sau contractării auditului de siguranta rutiera, aceasta obligație revenindu-i investitorului, inclusiv tarifele pentru auditul de siguranța rutiera.".
Așa fiind, comisia de evaluare a apreciat că prin răspunsul ofertantului petent la solicitarea de clarificare a Comisiei de Evaluare, acesta a modificat conținutul propunerii tehnice care prevedea la pagina 22, pagina 51 si la pagina 88 si Auditul de siguranța rutiera.
Curtea retine că în mod eronat apreciază petentul că este o eroare de tehnoredactare precizarea referitoare la suma de_ lei ca ar include valoarea de impact asupra siguranței rutiere. Aceasta întrucât potrivit art. 79 alin. 2 din HG nr. 925/2006 "(2) în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea:
a)pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau
b)reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a prețului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) rămân aplicabile.",
În speță nu putem vorbi, așadar de un viciu de forma intrucat nu este vorba despre o eroare sau omisiune din cadrul unui document care a fost corectata prin răspunsul la solicitarea de clarificare, ci de modificarea unor prevederi ale propunerii tehnice. Nici despre o eroare aritmetică nu poate fi vorba intrucat nu s-au realizat astfel de corecții prin răspunsul la solicitarea de clarificare.
Apoi, critica privind nelegalitatea solicitarii de clarificari nr. 16/1308/28.01.2015 este tardiva în condițiile in care petenta nu a formulat contestatie impotriva acestora in termenul legal și, în plus, ofertantul nu mai poate invoca acest aspect în conditiile in care a și răspuns la solicitarea comisiei de evaluare. Mai mult, în cazul in care ofertantul considera ca prevederile documentației de atribuire nu sunt in conformitate cu prevederile legale, avea posibilitatea legala de a contesta documentația de atribuire in termenul prevăzut de lege, ceea ce nu s-a întâmplat.
De asemenea, nu poate fi reținută ca întemeiată nici susținerea petentei potrivit careia CNSC desființează motivele pentru care autoritatea contractanta a respins oferta și că nu invoca alt motiv pentru care oferta sa ar fi neconforma, că s-a pronunțat asupra unor lucruri ce nu s-au cerut, că si-a depășit competenta funcționala, limitele investirii si atribuțiile legale. Dimpotriva, considerentele CNSC nu fac decat sa susțină concluzia comisiei de evaluare privind încadrarea caracterul neconcludent al răspunsului ofertantului nr. LDP/B/495/02.02.2015 cu privire la afirmația ca suma de 193.800 lei, este cuprinsa in capitolul "Diverse si neprevăzute ". Astfel după cum rezultă din motivarea CNSC, acesta a reținut, între altele, faptul că toate prevederile documentației de atribuire indicate, inclusiv prevederile cap. 4.1.3.8. AUTORIZAȚII. AVIZE SI ACORDURI, atesta faptul ca acest audit si raportul aferent trebuiau realizate, obligații conform dispozițiilor art. 9 alin. (1) din Legea nr. 265/2008, iar achitarea costurilor aferente realizării auditului/raportului reveneau operatorului economic, urmând ca aceste costuri sa fie rambursate ulterior, dupa acceptare, de autoritatea contractanta, contrar susținerilor contestatoarei.
Apoi, în mod corect reține CNSC faptul că în fisa de date a achiziției, cap. VI.3 - Alte informații, pct. 4, autoritatea contractanta a stabilit ca in cadrul propunerii financiare va fi prevăzut distinct cuantumul acestei categorii de cheltuieli de diverse si neprevăzute, reprezentând 10% din valoarea propunerii financiare (fara acest tip de cheltuieli), contestatoarea declarând in anexa la formularul de oferta ca acestea sunt in valoare de 204.321,97 lei.
Cheltuielile diverse și neprevazute nu sunt cheltuieli care pot fi anticipate la momentul realizării ofertelor si trebuie evidențiate separat, ca procent din valoarea propunerii financiare, a căror utilizare este posibila doar in anumite situații si condiții. Daca am accepta teza petentei ar însemna ca aproape întreaga valoare a acestor cheltuieli să fie realocata pentru realizarea unor cheltuieli care ar fi trebuit cuprinse in propunerea financiara, transformandu-le din cheltuieli posibile in cheltuieli certe. Desigur că o atare situate nu ar putea fi acceptata de autoritatea contractanta întrucat propunerea financiara a petentei fara cheltuieli diverse si neprevăzute s-ar modifica aproximativ la valoarea care cuprinde si acest tip de cheltuieli, fapt ce ar constitui o modificare a propunerii financiare, iar pe de alta parte, o astfel de modificare ar afecta si valoarea acestor cheltuieli de diverse si neprevăzute, ca procent (10%) din noua valoare a ofertei. După cum corect reține CNSC, aceste tipuri de cheltuieli sunt distincte, art. 28 alin. (7) si 29 alin. (21) din OUG nr. 34/2006 evidențiind faptul ca ele trebuie cuantificate separat, reprezentând contravaloarea unor costuri care nu pot fi anticipate la momentul întocmirii ofertei, dar care ar putea apărea pe parcursul derulării contractului supus achiziției, nu pot fi redirectionate spre o alta categorie de cheltuieli al căror caracter este obligatoriu. Or, dupa cum corect conchide CNSC, oferta petentei nu a cuprins toate costurile necesare îndeplinirii contractului supus achiziției, iar acceptarea explicațiilor furnizate nu este posibila fara a se incalca dispozițiile imperative ale art. 201 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 si art. 79 alin. (3) din HG nr. 925/2006.
Susținerea petentului din plângere conform căreia acest procent de 10% in fapt nu se modifica [...] obligația achitării tuturor taxelor si onorariilor aferente realizării auditului de siguranța rutiera cade exclusiv in sarcina beneficiarului, aceste sume, desi achitate inițial de către operatorul economic, fiind rambursate de către CNADNR, nu poate fi intemeiata, Curtea reținand ca:
Astfel după cum rezulta din Notificarea ANRMAP emisă în aplicarea prevederilor art. 28 alin. 7 și art. 29 alin. 21 din OUG nr. 34/2006, cu completările și modificările ulterioare, referitoare la capitolul " diverse si neprevăzute" in care se menționează la punctul IV. cu privire la modul in care se realizează evaluarea ofertelor: "din valoarea fixă aferentă procentului de diverse și neprevăzute vor fi decontate, doar dacă apar, cheltuielile cu servicii/lucrări care pot fi incidente pe parcursul derulării contractului", sumele aferente liniei "diverse si neprevăzute" sunt aferente cheltuielilor cu servicii, nu achitării taxelor/avizelor/tarifelor.
Auditul de siguranța reprezintă un studiu, costurile aferente acestuia nu sunt pentru achitarea unei aviz/taxe obisnuit/e, ci reprezintă întocmirea unei documentații complexe care face parte din studiul de fezabilitate.
Comisia de Evaluare constata insa corect ca ofertantul petent a diminuat practic valoarea sumelor diverse si neprevăzute pentru a acoperi necesarul pentru auditul de siguranța rutiera. Desigur că procentul de 10% aferent cheltuielilor diverse si neprevăzute este fix obligatoriu pentru toti ofertanții conform documentației de atribuire.
Numai că, diminuarea acestui procent ar periclita derularea contractului care nu ar mai avea la dispoziție procentul de 10% pentru situații neprevăzute si pentru cheltuieli diverse si ar incalca principiul transparentei si al tratamentului egal. Într-un atare context, apare ca neintemeiata si critica petentei privind exemplul oferit de CNSC. Astfel, organul de soluționare a contestatiei, în susținerea argumentatiei sale, retinute ca fiind corecte de catre Curte, foloseste un exemplu ipotetic insa pertinent in argumentare, respectiv acela ca nu se poate imagina cum contestatorul ar putea indeplini contractul in conditiile in care apare ca necesara efectuarea unor cheltuieli suplimentare de peste_ lei (aproximativ) cât rămâne din cadrul acestora daca ar fi pastrate valorile actuale ale ofertei conform explicatiilor date. Aceasta explicatie a CNSC nu este lipsita de logica, cum incearca petenta sa afirme, ci este facuta in contextul afirmatiei anterioare a CNSC, pertinenta, la randul sau, dupa cum a aratat anterior Curtea, afirmatie conform careia in cazul de fata, conform susținerii contestatoarei „aproape intreaga valoare a acestor cheltuieli ar fi relocata pentru realizarea unor cheltuieli care ar fi trebuit cuprinse in propunerea financiara, transformandu-le din cheltuieli posibile in cheltuieli certe”. Și, continua CNSC dupa exemplul folosit, ca „o astfel de situatie nu ar putea fi acceptata de autoritatea contractanta deoarece, in fapt, propunerea financiara a petentei fara cheltuielile diverse si neprevazute s-ar modifica aproximativ la valoarea care cuprinde si acest tip de cheltuieli, fapt ce ar constitui o modificare a propunerii financiare, iar pe de alta parte o astfel de modificare ar afecta si valoarea acestor cheltuieli de diverse si neprevazute ca procent (10%) din noua valoare a ofertei”.
Prin urmare, în mod corect conchide CNSC că răspunsul petentei atesta faptul ca nu au fost incluse in propunerea financiara toate costurile necesare realizării contractului.
Rezultă, așadar, că în mod corect oferta Asocierii I. C. SRL - Acciona Ingeniería SA - Sercotrans SRL a fost declarata neconforma potrivit art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora în cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.
Mai invoca petenta decizia CNSC 2979/2013 ca practica a organului administrativ. Curtea retine, in primul rand, ca nu poate analiza cu temei decizia invocata in raport cu situația de fapt prezenta, in conditiile in care petenta doar a schitat un fragment din decizia in cauza, instanta neavand acces la intregul material probator din acel dosar. Insa, nu poate sa nu remarce Curtea, cel putin la nivelul aparentei, ca intre situația de fapt și de drept din speta noastra si considerentele deciziei CNSC invocata de petenta nu s-ar putea pune semnul echivalentei in conditiile in care in speta noastra, in caietul de sarcini, in contract si in formulare autoritatea contractanta a solicitat ca auditul de siguranța sa fie cuantificat separat.
In fine, mai invoca petenta ca motiv de nelegalitate, procedural de aceasta data, faptul ca organul administrativ de soluționare a contestatiei a respins in mod eronat exceptia tardivitatii punctului de vedere al autorității contractante asupra contestatiei. Curtea constata ca nu poate fi retinut interesul petentei in a invoca respectiva critică, în conditiile in care, în primul rând autoritatea contractanta nu a invocat exceptii de ordine privata care sa fi fost admise de CNSC si care sa fi impiedicat analiza pe fond a contestatiei, iar in privinta probelor nu poate fi invocata o eventuala decadere a autoritatii contractante de probe urmare a unui punct de vedere tardiv, intrucat trebuie avut in vedere specificiul litigiului de achizitii publice, in lumina art. 274 alin. 1 din OUG nr, 34/2006 autoritatea contractanta avand chiar obligatia depunerii dosarului achizitiei. Prin urmare, invocarea tardivitatii de catre contestator/petent nu are nicio finalitate practica in acest litigiu, mai cu seama in conditiile in care acesta nu este prejudiciat sub aspect procedural, dat fiind faptul ca, dupa cum in mod pertinent arata CNSC, in lumina art. 274 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 lipsa (sau tardivitatea) punctului de vedere al autorității contractante nu impiedica solutionarea contestatiei.
Pentru toate aceste motive, Curtea va respinge ca neîntemeiata plangerea.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge plângerea formulată de petenta Asocierea S.C. I. C. S.R.L. – ACCIONA INGENIERIA S.A. – .. prin liderul asocierii, S.C. I. C. S.R.L., împotriva deciziei nr. 600/63c9/533/06.05.2015 pronunțată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA, ca neîntemeiată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24.06.2015.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
C. P. I. C. G. C. M. F.
GREFIER,
C. M.
Red CMF. – 2 ex.
DOSAR NR._
ROMANIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Î N C H E I E R E
Ședința publică din data de 15 iunie 2015
Curtea constituită din:
Președinte C. P.
Judecător I. C. G.
Judecător C. M. F.
Grefier C. M.
Pe rol soluționarea plângerii formulate de petenta Asocierea S.C. I. C. S.R.L. – ACCIONA INGENIERIA S.A. – .. prin liderul asocierii, S.C. I. C. S.R.L., împotriva deciziei nr. 600/63c9/533/06.05.2015 pronunțată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA.
La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns petenta Asocierea S.C. I. C. S.R.L. – ACCIONA INGENIERIA S.A. – .. prin liderul asocierii, S.C. I. C. S.R.L., prin avocat C. N. Miloșoiu, cu împuternicire avocațială la fila 14 dosar, și intimata C. Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România, prin consilier juridic A. S., cu delegație pe care o depune la dosar.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează că la data de 29.05.2015, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a depus prin serviciul „registratură”, documentația care a stat la baza emiterii deciziei nr. 600/63c9/533/06.05.2015.
Nemaifiind alte cereri, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe plângerea formulată.
Petenta, prin avocat, arată că principalul motiv pentru care oferta sa a fost respinsă de către autoritatea contractantă a fost aprecierea că ar fi modificat propunerea tehnică prin răspunsul la clarificări din 2.02.2015. Acest aspect nu comportă discuții pentru că în decizia atacată, CNSC achiesează la susținerile sale în sensul că nu poate fi vorba de o modificare a propunerii tehnice. Al doilea motiv pentru care a fost respinsă oferta sa a fost reprezentat de faptul că suma necesară realizării auditului de siguranță rutieră calculat în baza Ordinului nr. 480/2011, modificat, nu s-ar regăsi în niciuna dintre sumele indicate. De fapt, a fost vorba de un calcul efectuat la un alt curs valutar decât cel al autorității contractante. În decizia atacată, la pag. 15, CNSC apreciază că nu are relevanță corectitudinea sumei, desființează cele două motive ale autorității contractante și indică un alt motiv substituindu-se comisiei de evaluare, depășindu-și limitele învestirii, stabilind că această sumă nu putea fi încadrată de către petentă în capitolul „Diverse și neprevăzute”apreciind că, în cazul în care s-ar fi ivit anumite cheltuieli mai mari decât suma rămasă în capitolul „Diverse și neprevăzute” nu ar mai putea derula contractul. A depus și practica CNSC, decizia nr. 2979/2013, în care Consiliul apreciază că diminuarea procentului de 10% de către un operator economic nu reprezintă un motiv de eliminare și declarare a ofertei, ca neconformă, având în vedere că pentru autoritatea contractantă singurul care este supus riscului este operatorul economic și nu, autoritatea contractantă. Prin întâmpinare, CNADNR se rezumă la a preciza că nu e incidentă această speță și depune o notificare, fără dată, fără număr și semnătură a ANRMAP, în care se spune că acest procent de 10% trebuie menținut până la sfârșitul procedurii. Urmând a se reține că oferta sa este conformă, admisibilă, este singura ofertă rămasă în cursă, prețul ofertat reprezintă doar 49,87% din valoarea contractului solicită admiterea plângerii, așa cum a fost formulată, restabilirea situației anterioare, obligarea autorității contractante să revoce decizia de anularea a procedurii si să analizeze oferta sa ca fiind conformă și admisibilă. Nu solicită cheltuieli de judecată.
Intimata, prin consilier juridic, solicită respingerea plângerii ca nefondată și menținerea deciziei CNSC, ca fiind legală și temeinică. Arată că în prezent procedura este anulată pentru că au fost depuse oferte neconforme și inacceptabile. Soluția de anularea a procedurii a fost menținută prin decizia CNSC, care e obligatorie pentru autoritatea contractantă.
Curtea reține cauza spre soluționare.
CURTEA
Având nevoie de timp și pentru a da posibilitate părților să depună concluzii scrise,
DISPUNE:
Amână pronunțarea la 24 iunie 2015.
Dată în ședința publică de la 15 iunie 2015.
Președinte, Judecător, Judecător,
C. P. I. C. G. C. M. F.
Grefier,
C. M.
| ← Pretentii. Decizia nr. 4262/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Acţiune în constatare. Sentința nr. 1470/2015. Curtea de Apel... → |
|---|
