Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 1867/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 1867/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 30-03-2015 în dosarul nr. 1697/2/2015
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA a VIII-a C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Decizia nr.1867
Ședința publică de la 30 martie 2015
Curtea compusă din:
PREȘEDINTE – I. C. G.
JUDECĂTOR – C. M. F.
JUDECĂTOR – C. P.
GREFIER - I. P.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulată de petentă . B. împotriva deciziei nr.247/C11/114/ din data de 03.03.2015, pronunțată de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR în contradictoriu cu intimata C. NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns intimata C. NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII, prin reprezentant Hoara A. M., cu delegație la dosar, lipsind intimata C. NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII.
Procedura de citare legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Nemaifiind alte cereri de formulat, excepții de invocat sau probe de administrat, Curtea acordă cuvântul asupra plângerii formulate.
Reprezentantul intimatei solicită respingerea plângerii, ca nefondată și menținerea deciziei nr.247/C11/114/ din data de 03.03.2015, pronunțată de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR ca temeinică și legală, pentru considerentele prezentate în întâmpinare.
Curtea declară închise dezbaterile și reține cauza în vederea soluționării.
CURTEA,
Asupra plangerilor de fata;
La data de 18.03.2015 sub nr._ s-a inregistrat plangerea formulata de petenta . impotriva deciziei nr. 247/C11/114/ din data de 03.03.2015 pronunțata de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, solicitand admiterea plangerii, modificarea deciziei atacate si anularea adresei nr. 1192/2015, anularea raportului procedurii si tuturor actelor subsecvente, obligarea autoritatii contractante la reanalizarea si reevaluarea ofertei sale si la emiterea unei comunicari privind rezultatul procedurii in conformitate cu dispozițiile legale aplicabile in vigoare in materia achizițiilor publice si cu prevederile documentației de atribuire, precum si cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin. 2 din OUG 34/2006.
In fapt, petenta a aratat ca autoritatea contractanta a inițiat procedura de achiziție publică prin transmiterea anunțului de participare nr._/10.11.2014 in SEAP.
Obiectul contractului il reprezintă „Adaptarea proiectului pilot la condițiile specifice amplasamentului, execuția lucrărilor si asistenta tehnica din partea proiectantului pentru obiective de investitii incluse in Programul național de constructii de interes public sau social - Subprogramul " Sali de sport" - Pachet 3", - L. 1- S. de sport școlara, ..
A depus oferta insa prin adresa din 29.01.2015 a fost insttiintata de faptul ca oferta sa a fost considerate neconforma in baza prevederilor art.36 alin.2 lit.a) din HG nr. 925/2006, deoarece nu satisface in mod corespunzător cerințele caietului de sarcini", concret a ofertat liste de cantitati care nu corespund celor postate pe SEAP.
In opinia petentei motivul nu justificat sanctiunea drastica si inechitabila a respingerii ofertei sale si astfel a formulat contestatia la CNSC, care fara a I se solicita, a anulat procedura de licitatie motivand ca nu pot fi dispuse masuri de remediere.
A sustinut ca decizia atacata este netemeinica si nelegala, fiind pronuntata cu incalcarea mandatului impus de legiuitor prin OUG nr. 34/2006.
De asemenea este data cu depasirea competentei funcționale, a limitelor atribuțiilor care ii revin potrivit legislației in materia achizițiilor publice, prin aceea ca, omitand sa se pronunțe asupra petitului contestatiei cu care a fost investit, a dispus, in virtutea rolului sau activ, anularea procedurii de atribuire, desi nici o parte nu a invocat acesta solicitare.
Disputa privitoare la limitele rolului activ al CNSC este generata de dispozițiile legale ambigue din OUG 34/2006, respectiv art. 278 alin. 2, 3 și 6, care deroga de la prevederile de drept comun din art. 397 al.l teza a Il-a din C., care statueaza ca: „Ea ( nn. Instanța) nu poate acorda mai mult sau altceva decât s-a cerut, daca Ieșea nu prevede altfel".
In rezumat, art. 278 conferă CNSC posibilitatea de a dispune: orice masuri necesare pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire (alin. 2); din oficiu, remediere a oricăror alte incalcari ale prevederilor legale cu referire la actul atacat (alin. 3) si, in funcție de soluția pronuntata, continuarea sau anularea procedurii de atribuire (alin. 6).
Petenta considera ca dreptul CNSC de a anula o procedura de atribuire este acordat de OUG nr. 34/2006 doar in anumite conditii restrictive.
Aceasta limitare s-ar desprinde din dispozitiile art. 278 al. 3 din OUG nr. 34/2006.
A concluzionat ca in cazul in care intre petitele contestatiei nu este si unul privind anularea procedurii CNSC nu are competenta sa analizare aceasta chelstiune.
Considera ca art. 278 al. 2 din OUG nr. 34/2006 nu poate fi interpretat in sensul ca CNSC poate anula din ofieciu o procedura de atribuire ci el se poate pronunta doar cu privire la obiectul cererii conform dispozitiilor art. 397 al. 1 teza a II-a cod procedura civila.
Inalta Curte de Casație și Justitie a hotarat ca, in conformitate cu principiul disponibilității, paitile pot deteiTnina conținutul procesului prin stabilirea cadrului procesual in privința obiectului si al participanților la proces, a fazelor si etapelor pe care procesul le-ar putea parcurge. In aplicarea acestui principiu, instanta este obligată sa se pronunțe numai cu privire la ceea ce s-a cerut, astfel cum aceasta solicitare a fost expusa in cuprinsul contestatiei.
Instanta este obligata sa se pronunțe doar asupra a ceea ce i s-a cerut si in limitele a ceea ce i s-a cerut de către parti.
Ca atare, este esențial a se retine faptul ca scopul real al consiliului este sa asigure legalitatea procedurii de achiziție si un tratament egal aplicat ofertanților, nu sa se substituie Comisiei de evaluare in aprecierea conformității, admisibilitatii sau nu a unor oferte.
Numai comisia de evaluare este competenta sa dispuna anularea procedurii si numai in anumite conditii.
In ceea ce priveste netemeinicia deciziei atacate, petenta a aratat ca CNSC a analizat superficial problemele de natura tehnica si nu a inteles correct starea de fapt, pronuntand o solutie gresita.
In opinia sa Asocierea . & . SRL a respectat intocmai listele de cantitati si clarificările puse la dispoziție de autoritatea contractanta.
Astfel, s-au utilizat norme de deviz locale sau similare respectând sensul descrierii articolelor, modificând doar cantitatile articolelor, modificări care au putut fi efectuate conform clarificărilor postate pe SEAP.
Dupa c3e a citat intrebarile si raspunsurile la calarificari, petenta a aratat ca autoritatea contractanta a sustinut ca singurul ofertant care nu a inteles ca la intocmirea ofertei trebuie sa aiba in vedere listele de cantitati postate in SEAP a fost petenta.
In opinia sa evaluarea ofertelor nu se face in functie de ceilalt ofertanti ci prin raportare la cerintele documentatiei de atribuire si clarificarile postate in SEAP.
Autoritatea contractanta ar fi trebuit de fapt sa declare neconforme tocmai acele oferte care nu si-au insusit cerințele Studiului Geotehnic, Caietului de sarcini, Pieselor desenate, Studiului de fezabilitate, clarificările, etc. si care nu au cotat in listele de cantitati acele cantitati care sa dovedeasca corespondenta cu documentația tehnica postata pe SEAP.
Pentru ca toti ofertantii sa fie obligați sa respecte intocmai listele de cantitati, ar fi trebuit ca in clarificari. Autoritatea Contractanta sa precizeze foarte clar faptul ca se mr respecta intocmai listele de cantitati postate pe SEAP si nu sa precizeze in nenumarate ran(Si faptul ca "se vor folosi norme de deviz locale sau similar unde este cazul", "Ofertantii isi vor cota distanta reala la articolele pentru transport", "cantitatile din liste au caracter orientativ".
Referitor la precizarea autoritatii contractante din punctul de vedere prin care afirma ca Proiectul tehnic „nu se referă la partea de adaptare a proiectului pilot, ci strict la proiectul tehnic al proiectului pilot, partea care nu suportă nici o modificare în urma adaptarii la amplasament." a sustinut ca numai printr-o cotare judicioasa a cantitatilor de lucrări, conform clarificărilor si documentației tehnice depuse pe SEAP, se putea elabora o oferta conforma din punct de vedere tehnico-financiar, care la rândul ei, adaptata la condițiile specifice amplasamentului si detaliile de execuție ale proiectului tehnic, sa nu producă suplimentari ale cantitatilor de lucrări ce nu pot fi acoperite din punct de vedere financiar si implicit depasirea costului investitiei, cu atat mai mult cu cat este vorba despre un contract de proiectare si execuție lucrări, ce presupune „Adaptarea proiectului pilot la condițiile specifice amplasamentului....".
Privind modul de elaborare si prezentare al Propunerii Financiare, Asocierea . & . SRL a respectat cerințele documentației de atribuire, listele de cantitati si clarificările postate pe SEAP.
Pe baza documentației tehnice postate pe SEAP s-au stabilit cantitatile de lucrări pentru Propunerea Financiara care sa asigure corespondenta cu Propunerea Tehnica.
Autoritatea contractanta a depis propunerea tehnica conforma la pag 98 din raportul procedurii.
Studiul Geotehnic postat pe SEAP, secțiunea Concluzii si recomandari, se recomanda fundarea construcției dupa imbunatatirea terenului de fundare. Ca soluție de fundare se propun doua variante.
Asocierea . & . SRL si-a insusit ^intocmai cerințele caietului de sarcini in cadrul Propunerii tehnice, formular nr. 19 - "caracteristicile tehnnice ale ofertei si formular nr. 20 - metodologia pentru realizarea lucrării, la pag. nr. 30 si 107, utilizând cea mai efîcienta soluție de fundare si anume a doua varianta propusa de Studiul Geotehnic:
„Se propune realizarea unei perne de balast sub șirurile de fundații ale construcției cu o grosime minima de 1,0 m si o evazare egala cu minim grosimea pernei fata de marginile fundațiilor.
Sub perna de balast se va prevedea un blocaj de piatra sparta sau refuz de ciur in grosime de 0,2-0,3 m, compactat cu cilindrul compactor vibrator.
Fundarea se va realiza prin încastrarea fundațiilor in perna de balast pe minim 0,2 m si respectarea adancimii minime de fundare conform normativelor in vigoare."
Acesta soluție a presupus utilizarea unei cantitati de 500 mc de balast.
Pentru asigurarea corespondentei Propunerii Financiare cu Propunerea Tehnica conform cerințelor fisei de date si coroborat cu clarificările postate pe SEAP, s-a cotat cantitatea de 500 mc de balast in listele de cantitati ofertate.
Astfel, in listele de cantitati postate pe SEAP, a fost cotata la categoria de lucrări - Infrastructura - art. 13 - TSD16B1 Strat... balast - cantitatea de 177,48 mc.
Respectând „Clarificarea nr. 10.835/24.11.2014 (nr.6) - Răspuns 1: Pentru infrastructura se va oferta pe Liste de cantitati adaptate la fiecare amplasament in parte.", Asocierea . & . SRL coteaza cantitatea de 500 mc balast pentru art. 13 - TSD16B1 Strat ... balast, in cadrul Propunerii Financiare, categoria de lucrări - Infrastructura, asigurandu-se corespondenta cu Porpunerea tehnica acceptata de către Autoritatea Contractanta.
Se poate constata diferența de 500 - 177.48 = 322.52 mc balast, care in mod corect a fost utilizata pentru ajustarea cantitatii orientative propuse de către elaboratorul studiului de fezabilitate. Astfel se prezintă o Propunere Financiara conforma, care corespunde cu cerințele caietului de sarcini si Propunerea Tehnica si care in mod evident nu va produce suplimentari ale cantitatilor de lucrări si implicit depasirea costului investitiei.
In același mod s-au ajustat cantitatile orientative pentru diferite categorii de lucrări care necesitau acest lucru. In majoritatea cazurilor s-au majorat cantitatile de lucrări, pentru a se obține o oferta conforma din punct de vedere tehnico-fmanciar ce nu va produce suplimentari ale cantitatilor de lucrări si implicit depasirea costului investitiei, deci nu se poate considera ca s-a produs un avantaj incorect in raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire.
Același lucru a fost retinut si de către CNSC in cadrul deciziei atacate.
Daca s-ar fi respectat intocmai cantitatile din listele de cantitati postate pe SEAP, s-ar fi creat o situatie extrem de periculoasa ce ar fi condus la blocarea investitiei datorita suplimentarii cantitatilor de lucrări si implicit depasirea costului investitiei, atunci cand, la adaptarea la condițiile specifice amplasamentului si detaliile de execuție ale proiectului tehnic, s-ar fi constatat faptul ca nu se pot acoperi din punct de vedere financiar cei 322.52 mc de balast, 308,51 mp panou termoizolant 10 cm si 19,42 mp panou termoizolant 8 cm s.a.m.d datorita unui deficit financiar de minim 37.202,00 lei fara TVA.
A fost opțiunea fiecărui ofertant de a cota listele de cantitati orientative in maniera proprie, dar respectând cerințele documentației de atribuire si clarificărilor postate pe SEAP, obținând o propunere financiara a cărei cantitati si preturi unitare sa fie conforme cu realitatea si nu de natura a suplimenta cantitatile de lucrări si implicit de a depasi valoarea investitiei.
Considera ca nu se poate pune in discuție faptul ca ofertanții au fost pusi in situatia de a intocmi ofertele in doua modalitati diferite doar din pricina modului de abordare a listelor de cantitati, deoarece documentația tehnica si documentația de atribuire publicata pe SEAP au fost aceleași pentru toti ofertantii, proiectul tehnic al proiectului pilot a fost același iar soluția de fundare propusa de Studiul Geotehnic a fost adusa la cunostinta tuturor ofertanților interesati.
Mai mult, atunci cand diferiți ofertanti au solicitat clarificari cu privire la posibilitatea modificării cantitatilor orientative publicate inițial pe SEAP, autoritatea contractanta a adus la cunostinta tuturor ofertanților interesati faptul ca se oferă posibilitatea utilizatii cantitatilor proprii cu condiția respectatii documentației tehnice.
Clarificările postate pe SEAP sunt parte integrata in Documentația de atribuire si prin urmare acestea trebuiesc obligatoriu respectate de către participanții la procedura de achiziție publica.
Considera ca singura oferta correct intocmita a fost a sa.
Referitor la modul de elaborare al Propunerii Financiare, Asocierea . & . SRL a tinut cont de listele de cantitati publicate, Studiul Geotehnic, Caietul de sarcini, Piesele desenate. Studiul de fezabilitate, dar si de clarificările postate pe SEAP prin care se clarifica extrem de explicit faptul „Cantitatile postate pe SEAP au rol informativ"; ,Pentru infrastructura se va oferta pe Liste de cantitati adaptate la fiecare amplasament in parte"; „Ofertanții isi vor cota distanta reala la articolele pentru transport"; " Unde este cazul se vor folosi norme de deviz locale sau similare", cu respectarea cerințelor caietului de sarcini si documentației tehnice.
Este nelegala respingerea ofertei sale.
In drept, a invocate dispozitiile art. 274 si urmatoarele din OUG nr. 34/2006.
In dovedirea plangerii, petenta a dpeus copie de pe comunicarea rezultatului procedurii, clarificari, decizia contestata, extras oferta.
La 20.03.2015 intimata a depus intampinare prin care a solicitat respingerea plangerii ca neintemeiata si mentinerea deciziei atacate ca temeinica si legala.
La 26.03.2015 CNSC a depus documentatia care a stat la baza emiterii deciziei contestate.
Analizand actele si lucrarile dosarului curtea retine ca plangerea este nefondata pentru urmatoarele considerente.
CNSC prin decizia contestata nr. 247/C11/114 din 3.03.2015 a admis in parte contestatia formulate de . in calitate de lider al Asocierii . – . SRL si a anulat procedura de achizitie publica avand ca obiect “Adaptarea proiectului pilot la condițiile specifice amplasamentului, execuția lucrărilor si asistenta tehnica din partea proiectantului pentru obiective de investitii incluse in Programul național de constructii de interes public sau social - Subprogramul " Sali de sport" - Pachet 3", - L. 1- S. de sport școlara, .”.
Totodata a respins ca ramase fara obiect capetele de cerere privind obligarea autoritatii contractante la reanalizarea si reevaluarea ofertei asocierii sus invocate si la emiterea unei noi comunicari privind rezultatul procedurii.
In esenta, pornind de la criticile formulate de constestatoare, CNSC a constatat, fata de faptul ca autoritatea contractanta a precizat de doua ori ca listele de cantitati au caracter informativ si totusi au considerat neconforma oferta petentei pentru nerespectarea listei de cantitati, autoritatea contractanta a procedat la derularea procedurii de achizitie publica cu incalcarea principiului transparentei consacrat de dispozitiile art. 2 al. 2 lit d din OUG nr. 34/2006, motiv pentru care devin incidente, fata de etapa procedurii, dispozitiile art. 209 al. 1 lit c din aceeasi ordonanta care stabilesc ca trebuie anulata procedura de atribuire, nefiind posibila dispunera unor masuri de remediere.
Incalcarea principiului sus enuntat a facut ca operatorii economici sa abordeze in mod diferit intocmirea ofertelor, iar ofertele nu mai pot fi modificate fata de prevederile art. 79 din HG nr. 925/2006.
CNSC a invocate prevederile art. 278 al. 2, 5 si 6 din OUG nr. 34/2006.
Solutia CNSC este legala si temeinica.
Referitor la faptul ca CNSC nu ar fi fost competent sa anuleze procedura de achizitie si ca astfel ar fi incalcat principiul disponibilitatii prevazut de art. 9 cod procedura civila, instanta retine ca OUG nr. 34/2006 este o lege speciala in raport de dispozitiile codului de procedura civila.
Chiar si art. 22 al. 6, precum si art. 397 al. 1 cod procedura civila dispun ca limitele investirii pot fi depasite in anumite cazuri prevazute de lege.
Contrar interpretarilor petentei, instanta considera ca art. 278 al. 6 din OUG nr. 34/2006 prevede clar posibilitatea ca CNSC sa anuleze procedura de achizitie publica, deoarece « decide asupra continuarii sau anularii procedurii de achizitie publica ».
Astfel ca in ipoteza in care in solutionarea unei contestatii constata ca nu mai pot fi luate masuri de remediere, fapt retinut si in decizia contestata in prezenta cauza, CNSC in mod evident nu putea dispune continuarea procedurii asa cum ar fi dorit petenta, care a solicitat obligarea autoritatii contractante la reanalizarea si reevaluarea ofertei sale, ci masura anularii procedurii.
Din actul autoritatii contractante contestat de petenta si clarificarile invocate de aceasta in contestatie si in plangere, reiese ca autoritatea contractanta nu a adoptat o pozitie clara cu privire la necesitatea respectarii cantitatilor de lucrari fapt ce a derutat operatorii economici cu privire la respectarea acestor cantitati.
Chiar petenta a aratat in plangere ca evaluarea nu trebuie facuta in raport de ceilalti ofertanti.
Este corecta aceasta sustinere, insa documentatia de atribuire si raspunsurile la clarificari trebuie sa fie neechivoce si sa nu dea nastere la intocmirea ofertelor in variante ce nu pot fi comparate intre ele.
In acest sens in mod corect CNSC a aratat ca nu erau admise oferte alternative si ca datorita modului neuniform de abordare a solutiilor tehnice si financiare ofertele nu mai puteau fi comparate.
Tot corect s-a retinut ca a fost incalcat principiul transparentei si tratamentului egal, iar incalcarea acestor principii nu poate fi inlaturata in procedura de achizitie din cauza in ipoteza continuarii procedurii.
Astfel pe de o parte ofertele nu mai pot fi modificate fara a se incalca principiului tratamentului egal, si nu mai poate fi modificata documentatia de atribuire astfel incat sa se poata reevalua ofertele in conditii de egaliate intrucat ar fi incalcat prinicipiul transparentei.
De altfel si art. 209 al. 1 lit b din OUG nr. 34/2006 prevede obligatia autoritatii contractante de a anula procedura in cazul in care ofetele depuse„deși pot fi luate în considerare, nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluțiilor tehnice și/ori financiare”.
Prin urmare oricum procedura de achizitie nu mai putea continua, astfel ca CNSC nu putea dispune continuarea procedurii ci doar anularea ei.
Faptul ca CNSC are obligatia de a sesiza ANRMAP si UCVAP in cazul in care constata nelegalitatea si altor acte (in temeiul art. 278 al. 3 din OUG nr. 34/2006).
Nu se poate retine nici ca decizia atacata este netemeinica pentru ca nu mai pot fi comparate oferte care respecta listele de cantitati de lucrari iar alta, cea a petentei, care desi nu poate fi considerata neconforma cum a retinut si CNSC, cupride alte cantitati de lucrari.
Astfel nu ar mai fi respectat principiul tratamentului egal prevazut la art. 2 al. 2 lit b din OUG nr. 34/2006.
Prin urmare se constata ca decizia contestata a CNSC este legala si temeinica, iar plangerea petentei este nefondata.
Astfel, in baza textelor de lege sus indicate, a art. 255 si urmatoarele, 281 si urmatoarele din OUG nr. 34/2006 si ale legii nr. 554/2004, va respinge respinge plangerea, ca nefondata.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petentă . B., cu sediul în B., .. 18, jud. B. împotriva deciziei nr.247/C11/114/ din data de 03.03.2015, pronunțată de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR în contradictoriu cu intimata C. NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII, cu sediul în București, Piața Națiunile Unite, nr. 9, . 5, ca nefondată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 30.03.2015.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
I. C. G. C. M. F. C. P.
GREFIER
I. P.
Red./tehnored./C.P./ 4 ex.
| ← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 3709/2015.... | Pretentii. Decizia nr. 1557/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
