Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 253/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 253/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 03-02-2015 în dosarul nr. 7081/2/2014
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 253
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 03.02.2015
CURTEA CONSTITUITĂ DIN:
PREȘEDINTE: P. S.
GREFIER: LUCREȚIA M.
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta BĂILE G. SA în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE,având ca obiect „cerere suspendare provizorie act administrativ”.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns reclamanta – prin avocat M. L., cu împuternicire avocațială la fila 15 dosar, lipsă fiind pârâtul.
Procedura legal îndeplinită.
S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care
Apărătorul reclamantei depune la dosar dovada plății cauțiunii stabilită de instanță în cuantum de 3000 lei, respectiv Ordinul de plată nr. 34 din data de 26 ianuarie 2015 emis de BRD Groupe Societe Generale, în copie și în original.
Curtea dispune ca Ordinul de plată nr. 34/26 ianuarie 2015 emis de BRD Groupe Societe Generale pe numele reclamantei ., să fie păstrat la Camera de valori a instanței, urmând ca la dosar să rămână doar copia acestuia.
Depune de asemenea la dosar o Notă Rectificativă a erorii materiale constatată în cuprinsul Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2014, în baza căreia valoarea creanței bugetare rezultate prin aplicarea corecției financiare pentru contractul verificat este de 333.488.96 lei, față de 351.037,19 lei, cât se stabilise inițial.
Depune la dosar și Somația privitoare la stabilirea ultimei scadențe de plată și dovada că a înregistrat contestația la instanță, respectiv cererea de chemare în judecată formulată în acțiunea de anularea a Notei de Constatare a cărei suspendare se solicită în prezenta cauză.
Autoritatea publică pârâtă nu a răspuns la plângerea sa prealabilă, deși a expirat termenul legal de a emite un răspuns. Prin urmare, s-a adresat instanței de judecată pentru anularea pe fond a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2014, astfel cum rezultă din conținutul cererii de chemare în judecată anexată la dosar, cerere ce poartă și ștampila de înregistrare la instanță, cu numărul de dosar ce va face obiectul acțiunii în anulare.
Solicită ca instanța să aibă în vedere valoarea creanței bugetare stabilită prin Nota de rectificare a erorii materiale depusă la termenul de față precum și faptul că se află în termenul de somație de 15 zile în care trebuie să facă plata. Practic somația a fost emisă pe valoarea stabilită prin Nota Rectificativă; aceasta fiind comunicată în data de 29.01.2015; astfel că se află în termenul legal de 15 zile, în care trebuie să facă plata.
Aceste documente le apreciază utile în dovedirea condiției privind iminența pagubei sub aspectul executării silite a părții pe care o reprezintă.
Curtea, deliberând asupra probei cu înscrisuri solicitată de reclamantă, prin apărătorul său, o apreciază ca fiind utilă, pertinentă și concludentă pentru justa soluționare a cauzei, astfel că o încuviințează, în conformitate cu dispozițiile art. 255 coroborat cu art. 258 C.pr.civ. și o administrează, atașând la dosar înscrisurile depuse la acest termen de judecată.
Apărătorul reclamantei precizează că nu mai are cereri de formulat și probe de administrat, solicitând pe fondul cererii de suspendare, admiterea acesteia, astfel cum a fost formulată și motivată și pe cale de consecință, suspendarea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2014 până la soluționarea contestației formulată împotriva acestuia titlu executoriu, contestație înregistrată pe rolul instanței de judecată, urmând a se constata că ne aflăm în fața unui refuz nejustificat de a soluționa plângerea prealabilă.
Apreciază că, în cauză sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004.
Ipoteza cazului bine justificat o argumentează prin faptul că, în intervalul prevăzut de lege pentru a se răspunde la plângerea prealabilă, prin care invoca chestiuni ce nu fuseseră avute în vedere la momentul emiterii Notei, nici măcar nu s-a dat un răspuns, dimpotrivă doar s-au corectat acele erori materiale. Acesta poate fi un indiciu că acea Notă putea să conțină o . elemente nelegale, care să justifice și această suspendare provizorie.
În ceea ce privește un aspect de fond al nelegalității, pe care instanța îl va verifica doar în limitele permise de procedura suspendării, în baza căreia a formula cererea, există o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ prin faptul că, așa cum a învederat și în contestație și în justificarea prezentei cereri, procedura în raport de care s-au aplicat corecțiile nu era supusă incidenței O.U.G. 34/2006 și nici a Directivei 2004/CE ( art. 48 alineat 2 ), având în vedere valoarea contractului, astfel cum a argumentat pe larg la punctele 1.3.2.1 și 1.3.2.3 din cerere, precizând acolo exact sub ce praguri valorice se situa, mult sub cele ce intrau sub incidența acestor acte normative; atât cele de la nivel național cât și cele de la nivel european, în raport de care s-a emis Nota de Constatare. La fila 23 din Nota de Constatare se face trimitere exact la această Directivă europeană, care, așa cum a arătat și în cuprinsul contestației, dincolo de faptul că s-a produs o implementare directă, ceea ce era interzis, raportat la principiul subsidiarității, este evident că, în raport de Capitolul 2 art. 7 alineat 1 litera c) din Directivă, partea pe care o reprezintă nu se încadra pe pragul valoric care să atragă incidența acestor dispoziții. Astfel, dacă se raportează la inaplicabilitatea acestor acte normative, de aplicarea corecției în baza OUG nr. 66/2011, care prin articolul 2 definește „neregula” printr-o abatere de la o prevedere internă sau europeană, ori, așa cum a arătat, cele reținute nu erau incidente părții pe care o reprezintă, evident că se poate constata această vădită nelegalitate a actului administrativ a cărui suspendare o solicită, în sensul că nu îi erau incidente în acest situații nici prevederile OUG nr. 66/2011 iar în ceea ce privește această ordonanță, a arătat pe larg în cuprinsul acțiunii, că prin modalitate de aplicare a prevederilor acestei ordonanțe se ajunge chiar la o aplicare retroactivă a legii, lucru care, evident, încalcă o . alte norme, nu numai principiul constituțional, ci și articolul 6 din Noul Cod Civil.
Prin întâmpinarea formulată în cauză de autoritatea publică pârâtă se răspunde într-o foarte mică măsură la problemele importante ce trebuiau combătute într-o formă sau alta, dar, dacă se răspunde la chestiunea neretroactivității legii civile printr-un argument de genul că se aplică anexa la H.G. 519/2014, este dincolo de orice comentariu că,a aplica și a invoca în apărare prevederi din anul 2014 la un contract de finanțare din 2009, înseamnă că ceva nu se înțelege vis a vis de incidența unor norme, a unor legi, a unor prevederi în ceea ce privește aplicarea în timp și atunci există o problemă gravă de nelegalitate a actului administrativ, pe care instanța urmează a-l evalua sub aspectul necesității unei suspendări a efectelor acestuia, până ce o altă instanță va analiza în detaliu toate argumentele și va constata efectiv nelegalitatea lui.
Din perspectiva celelalte condiții prevăzute de Legea nr. 554/2004, referitoare la paguba iminentă, solicită a avea în vedere că a depus la dosar un set de înscrisuri justificative ale efectelor pe care executarea acestei Note de constatare – titlu executoriu le-ar avea asupra activității societății.
Pe verso-ul Somației a făcut un calcul, referindu-se și la actele justificative atașate la dosar, în urma căruia a rezultat că ceea ce ar rămâne nu ar acoperi nici măcar utilitățile; astfel că impactul asupra activității societății și paguba iminentă produsă până la momentul la care se va verifica de o instanță legal învestită nelegalitatea actului administrativ, este mai mult decât justificată, motiv pentru care solicită a se aprecia că există un interes major în a admite această cerere de suspendare, astfel cum a fost formulată și motivată. Solicită totodată a se lua act că-și rezervă dreptul de a solicita, eventual, cheltuieli de judecată, pe cale separată.
Curtea, nemaifiind alte cereri de formulat, excepții de invocat și probe de administrat, în conformitate cu dispozițiile art. 394 C.pr.civ. declară dezbaterile închise și reține cauza pentru a se pronunța pe fondul cererii de suspendare provizorie a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2014, astfel cum a fost modificată prin Nota de rectificare a erorii materiale nr._ din 24.11.2014.
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 26.11.2014 sub nr._ reclamanta Băile G. SA a chemat în judecată pe pârâtul M. D. Regionale Și Administrației Publice, solicitând instanței suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2014 emisa de Direcția Constatare si Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare si Stabilire Nereguli - P. din cadrul Ministerului D. Regionale si Administrației Publice, pana la soluționarea definitiva si irevocabila a contestației formulate împotriva acestui titlu executoriu.
În motivarea cererii a arătat că prin contractul de finanțare nr. 593/27.09.2009, cod SMIS-3776, a obținut finanțare din Programul Operațional Regional (P.) pentru implementarea proiectului " Palace G. SPA-Servicii cazare, promovare si dezvoltare turism balnear, agrement turistic". Valoarea totala a proiectului este de 16.669.586,96 lei, derulându-se pe o perioadă de 42 de luni.
Ca urmare a finalizării procedurii de achiziție publica, a fost incheiat contractul de execuție lucrări nr. 253/26.02.2010 cu contractorul CONEXVIL SA - contract ce a făcut obiectul aplicării corecțiilor contestate.
Prin raportul de audit de operațiuni pentru P. al Autorității de Audit nr._/. s-au reținut pretinse nerespectări ale condițiilor legale si contractuale de către autoritatea contractanta in ceea ce privește procedura de atribuire a contractului de execuție lucrări nr. 253/26.02.2010.
In urma verificării procedurii de atribuire, prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare înregistrata la MDRT sub nr._/22.10.2014 s-a stabilit un debit de recuperat în sumă de 351.037,19 lei, aplicându-se o corecție de 5 %.
Din verificarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări s-a constatat ca reclamanta ar fi utilizat criterii de calificare si selecție care ar fi împiedicat potențialii ofertanți sa participe la procedura de achiziție, din cauza pretinselor restricții stabilite in documentația de atribuire.
"Ofertantul trebuie sa faca dovada ca dispune de cel puțin următorul personal de specialitate necesar pentru îndeplinirea contractului:
-1 sef șantier cu studii de inginerie - construcții civile, cu o vechime de cel puțin 15 ani si o experiența similara in poziția de conducere a șantierelor de cel puțin 5 ani, angajat cu carte de munca;
-minim 1 inginer specialitatea instalații angajat cu carte de munca;
-1 RTE cu o vechime de cel puțin 15 ani in domeniul construcții civile, cu o experiența profesionala relevanta in proiecte similare, angajat cu carte de munca sau contract individual de munca."
Proiectul derulat de beneficiarul . a fost realizat pentru reabilitarea unui complex hotelier și balnear, de o mare importanță turistică și arhitecturală, catalogat ca și unitate arhitecturală de patrimoniu național, poziția cod LMI 2004: VL-II-m - B-_, conform Legii 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice.
Având în vedere rigorile impuse de prevederile legale privind lucrările de intervenție ce pot fi aduse acestor categorii de clădiri, beneficiarul avea obligația de a se asigura că orice constructor dispune de personal de specialitate corespunzător, și că acest personal are suficientă experiență în domeniul construcțiilor civile. Totodată, având în vedere tipul finanțării și constrângerile suplimentare de încadrare în timp și costuri a lucrărilor, a devenit iminentă necesitatea ca acest personal să prezinte stabilitate în câmpul muncii.
Împotriva notei de constatare menționate a formulat contestație in termenul legal, in temeiul OUG 66/2011, înregistrata la organul emitent in data de 21.11.2014.
IN D., invocam incidența următoarelor dispoziții legale:
1.) Art. 14 alin. 1 din Legea 554/2004:
2.) Art. 2 alin.1 lit. ș) și t) din Legea 554/2004:
3.) Art. 215 din Codul de procedură fiscală
(1) Introducerea contestației pe calea administrativă de atac nu suspendă executarea actuluiadministrativ fiscal.
4.) Recomandarea nr.R(89)8 din 13 decembrie 1989 a Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei privind protecția juridica provizorie in materie administrativa care prevăd:
„Având in vedere ca executarea imediata, deplina de acte administrative care au fost contestate sau sunt pe cale de a fi atacate, poate, in anumite circumstanțe, aduce atingere intereselor persoanelor . care, pentru motive de echitate, ar trebui evitate pe cat posibil;
Considerând ca este de dorit sa se garanteze persoanelor protecție cu titlu provizoriu de către instanțele judecătorești, in cazul in care aceasta este necesara, fara a neglija necesitatea unei acțiuni administrative eficiente;
(...)Recomanda guvernelor statelor membre de a se inspira, in dreptul si practica lor din principiile enunțate in prezenta recomandare."
„I. Atunci cand o instanța este sesizata cu o contestație referitoare lâ un act administrativ, iar instanța nu a pronunțat inca o decizie, solicitantul poate cere aceleiași instanțe sau unei alte instanțe competente sa ia masuri de protecție provizorie împotriva actului administrativ ." II. In decizia privind acordarea protecției provizorii solicitantului, instanța trebuie sa ia in considerare toti factorii relevanți si interesele. Masuri de protecție provizorii pot fi acordate, in special, in cazul in care executarea actului administrativ este susceptibila de a provoca daune severe, care ar putea fi remediate cu dificultate si daca exitsa un caz prima-facie impotriva valabilității actului".
5) Principiul proportionalitatii ca principiu general al sistemului comunitar consacrat in art. 5 alin. (4) al Tratatului și în art. 5 din Protocolul 2 la Tratat, presupune ca legalitatea regulilor comunitare să fie supusă condiției ca mijloacele folosite să fie corespunzătoare obiectivului legitim urmărit de aceste reguli și nu trebuie să depășească, să meargă mai departe decât este necesar să îl atingă, iar, când există o posibilitate de alegere între măsuri corespunzătoare, în principiu, trebuie să fie aleasă cea mai puțin oneroasă. Potrivit acestui principiu, mijloacele folosite de autorități trebuie să fie proporționale cu scopul lor.
ÎNDEPLINIREA IN CAUZA A MOTIVELOR LEGALE PENTRU SUSPENDAREA ACTULUI ADMINISTRATIV
I. PRIMA CONDIȚIE - EXISTENTA UNUI CAZ BINE JUSTIFICAT
1-1-În cauza exista un "caz bine justificat» in sensul legii, respectiv pot fi identificate împrejurări legate de starea de fapt și drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.
1.2.Chiar daca in aceasta etapa procesuala nu pot fi antamate aspecte de fond, pot fi luate in considerare, atunci cand se analizează împrejurările de natura a crea o îndoiala serioasa asupra legalității actelor administrative, „aparentele, inconsecventele de raționament ale organului fiscal" . In practica judiciara citata se arata ca: „cazul bine justificat rezida nu numai in simplele afirmații ale reclamantei intimate, dar si in argumentele juridice prezentate si sumar probate, aparent valabile, de natura a crea o indoiala in ceea ce privește actele contestate, emise de recurenta-parata si a căror legalitate nu a fost inca pe deplin confirmata".
Pentru a verifica existența împrejurărilor legate de starea de fapt și drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ - titlul ce se solicita a fi suspendat - instanța trebuie să verifice aparența de legalitate a notei de constatare, prin care s-a stabilit debitul si argumentele contestației formulate de noi împotriva acesteia.
1.3.Pentru lămurirea împrejurărilor de fapt si de drept care au condus la emiterea titlului executoriu in cauza menționează următoarele:
1.3.1. Pe de o parte, organismul de control a interpretat si aplicat in mod greșit legea la situația de fapt, aplicând corecția financiara in mod nelegal,
1.3.2.1. Nu au fost încălcate dispozițiile legale reținute ca temei de drept in nota de constatare atacata. Astfel:
- Dispozițiile art.2 alin.2 lit. a) si b) din OUG 34/2006 (principiul tratamentului egal și nediscriminării), pretins încălcate.
In cauza de fata nu sunt aplicabile disp. OG 34/2006 prin raportare la prevederile art. 9 alin. 1 lit. c din ordonanța care stabilește domeniul de aplicare al acesteia doar pentru atribuirea de către o entitate juridica fara calitate de autoritate contractanta (cum e si cazul său) a unui contract de lucrări a cărui valoare estimata este egala sau mai mare decât echivalentul in lei al sumei de 5.000.000 euro.
In cazul contractului de lucrări care a generat aplicarea corecției contestate valoarea acestuia este de 11.316.274 ,83 lei (echivalentul a 2.643.557,088 euro), sub pragul mai sus menționat.
Procedura de achiziție este supusa reglementarilor prevăzute in anexa VI la contractul de finanțare cuprinzând "Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii întreprinderi mici si mijlocii care operează in cadrul domeniului major de intervenție 5.2. "Crearea, dezvoltarea, modernizarea infrastructurii de turism pentru valorificarea resurselor natural si creșterii calității serviciilor turistice".
In aceste condiții orice fundamentare a notei de constatare pe incalcari ale OG 34/2006 sunt lipsite de temei legal, intrucat contractul in raport de care i s-au aplicat corecțiile financiare nu intra in domeniul de aplicare al acestei ordonanțe.
Chiar daca nu sunt aplicabile disp. OUG 34/2006, reclamanta a respectat pe deplin principiul tratamentului egal și nediscriminării.
1.3.2.2.Greșit s-a reținut ca nu ar fi fost respectate disp. art. 8 alin. 1 din HG 925/2006
In cazul său cerința de calificare si de stabilitate a personalului avea relevanta in raport cu natura si complexitatea contractului de achiziție publica.
1.3.2.3.Nu erau aplicabile disp. art. 48, alin.(2) din DIRECTIVA 2004/CE prin raportare la prevederile din cap. II art. 7 alin. 1 lit.c din Directiva mai sus menționata care prevăd ca domeniul de aplicare al acesteia îl constituie in cazul contractelor de achiziții publice de lucrări (cum este si cazul contractului in discuție) cu valoare egala sau mai mare de 6.242.000 EURO.
In cazul contractului de lucrări care a generat aplicarea corecției contestate valoarea acestuia este de 11.316.274 ,83 lei (echivalentul a 2.643.557,088 euro), sub pragul mai sus menționat.
Chiar daca ar fi aplicabila, reglementarea sus menționata nu poate fi utilizata ca temei pentru pretinsa incalcare a principiului tratamentului egal si al nediscriminarii.
Textul nu reglementează ipoteze concrete privind aplicarea acestor principii, ci are ca ipoteza de reglementare, asa cum este si indicația marginala a art. 48, criteriile de evaluare si verificare ale „capacităților tehnice și/sau profesionale".
Pe de alta parte, nu se au in vedere regulile de interpretare sistematica a normei de drept. Intre altele, chiar alin. (5) din același articol al Directivei citat in Nota de constatare precizează: „în cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de bunuri care necesită lucrări de montaj sau de instalații, prestarea unor servicii și/sau execuția unor lucrări, capacitatea operatorilor economici de a furniza serviciile sau de a executa instalațiile sau lucrările poate fi evaluată în special în funcție de capacitățile, eficienta, experiența si fiabilitatea lor."
1.3.3. Greșit s-a reținut prin nota de constatare incidența prevederilor OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute in obținerea si utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, având in vedere următoarele aspecte:
•OUG nr. 66/2011 a intrat in vigoare începând cu luna iunie 2011, adică ulterior momentului la care s-a demarat procedura de achiziție si a fost întocmita Documentația de Atribuire (decembrie 2009);
•Potrivit art. 15 alin.2 din Constituție actele normative dispun pentru viitor; acestea nu pot retroactiva, cu excepția legii penale mai favorabile.
In raport de acest principiu constituțional atâta timp cat situația juridica (procedura de achiziție publica ) care ar fi avut un pretins caracter restrictiv al cerințelor de calificare, s-a născut anterior publicării OUG 66/2011 si a Instrucțiunii nr. 1/2013 a ANRMAP, dispozițiile acestor legi noi, nu se pot aplica in raport cu momentul nașterii raportului juridic, intrucat s-ar incalca regulile instituite de legiuitor in ceea ce privește aplicarea in timp a legii civile.
Organul de control si-a fundamentat Concluziile activității de verificare, invocând prevederile OUG nr. 66/2011 modificata si completata cu OUG 47/2014, Anexa - abateri de la respectarea normelor in materie de achiziții pentru care se aplica reduceri procentuale/corecții financiare, ceea ce contravine principiilor expuse mai sus.
1.3.4.Societatea reclamantă a respectat reglementările prevăzute in anexa VI la contractul de finanțare cuprinzând "Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii întreprinderi mici si mijlocii care operează in cadrul domeniului major de intervenție 5.2. "Crearea, dezvoltarea, modernizarea infrastructurii de turism pentru valorificarea resurselor natural si creșterii calității serviciilor turistice" in ceea ce privește modul in care aceste instrucțiuni au prevăzut doar generic:" Criteriile de calificare /selecție - in cazul in care sunt aplicate - nu trebuie sa conducă la restrictionarea participării la procedura de atribuire(...)"
1.3.5.La data procedurii de achiziție in discuție, autoritatea contractanta a avut astfel in vedere prevederile previzibile din OUG nr.34/2006 in forma adoptata de legiuitorul roman.
1.3.5.1.Abia prin Ordinul nr. 509/2011 aprobat de ANRMAP s-au reglementat criteriile de calificare si selecții, recunoscandu-se in preambulul de motivare a adoptării acestuia ca a fost necesar in vederea clarificării normei generale:
-"prevenirea apariției erorilor(...);
-faptul ca, in sensul unei abordări unitare din partea tuturor pârtilor implicate in procesul atribuirii contractelor de achiziție publica - respectiv, pe de o parte, autorități contractante si operatori economici, iar, pe de alta parte, instituțiile implicate in procesul verificării modului de atribuire si derulare a acestor contracte -, Autoritatea Naționala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP) a conceput si structurat o lista a criteriilor de calificare si selecție ce pot fi impuse, fara a fi restrictive si limitative, astfel incat invitațiile/anunțurile de participare, precum si documentațiile de atribuire sa poată fi validate, respectiv acceptate;
-faptul ca legislația aplicabila prevede dreptul autorității contractante de a solicita operatorilor economici sa faca dovada situației personale, a capacității de exercitare a activității profesionale, a situației economice si financiare, a capacității tehnice si/sau profesionale, precum si a standardelor de asigurare a calității;
-faptul ca limitările in acest sens sunt de ordin general, esențial fiind ca stabilirea cerințelor minime de calificare si selecție sa nu conducă la restrictionarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire sau la încălcarea principiului proportionalitatii."
1.3.5.2.Ulterior, dupa mai bine de 2 ani, au fost emise"lnstructiunile nr. 1/2013 privind aplicarea prevederilor art. 188 din OUG nr. 34/2006", in al căror preambul se invoca următoarele:
"ținând cont de numeroasele respingeri ale documentațiilor de atribuire având la bază formulări restrictive ale cerințelor de calificare privind studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului, precum și având în vedere necesitatea reglementării unei abordări unitare a principalilor actori implicați în procesul achizițiilor publice, s-a constatat necesitatea emiterii unei îndrumări cu privire la modalitatea de formulare a cerințelor de calificare ce vizează capacitatea profesională".
1.3.5.3. Realizarea unei noi transpuneri a directivei europene nr.2004/18/CE abia in 2011, respectiv in raport de actele normative din 2013 este inacceptabila si nu îi poate fi aplicabila in raport de principiul previzibilitatii legii, intrucat la momentul contractării reclamanta a adoptat conduita prevăzuta la acea data.
Documentația ele atribuire ce face obiectul prezentei contestații a fost întocmita la sfârșitul anului 2009, fiind întemeiata pe dispozițiile generice ale art. 188 din OUG nr.34/2006 (cea prin care s-a transpus directiva europeana) si art. 8 alin. 1 din HG nr.925/2006.
1.3.5.4.In aceste condiții noi s-a conformat in anul 2009 dispozițiilor din OUG nr.34/2006 in forma in care legiuitorul roman considerase oportuna transpunerea directivei europene.
1.3.5.5.Din modul de interpretare restrictiv al art. 188 din OUG 34/2006 raportat de organul de control in mod expres la prevederile art. 2 alin. (2) din Instrucțiunile nr. 1/2013, rezulta fara putința de tăgada, ca MDRT a avut in vedere la momentul emiterii notei de constatare (2014) reglementările intervenite ulterior procedurii de achiziție verificate, respectiv la art. 2 alin. 2 din Instrucțiuni, conform cărora: "Este recomandabil ca cerințele de calificare să vizeze în special experiența specifică a personalului implicat în derularea contractului și nu experiența generală a acestuia."
In acest mod prin actul administrativ contestat s-a ajuns practic la aplicarea corecțiilor prin aplicarea retroactiva a acestui din urma act normativ.
Motivarea notei de constatare in acest fel, si implicit a pretinselor nelegalitati efectuate de noi in procedura de achiziție (adică aplicarea art. 188 din OUG 34/2006 prin interpretarea data abia prin Instrucțiunea din 2013) contravine principiului neretroactivitatii legii civile consacrat de art. 15 alin. 2 din Constituție.
In practica previzibila a ICCJ, prin decizia nr.1012 din 27.02.2014 a Secției de contencios administrativ s-a statuat ca "verificarea ulterioară a cererii de finanțare, sub aspectul acelorași condiții, în raport cu o versiune a altui ghid care nu era în vigoare la data depunerii cererii este nelegală, întrucât încalcă principiul neretroactivitatii legii civile și întrunește elementele unei executări abuzive a dreptului de apreciere, în sensul art.2 alin. 1 lit.m) din Legea nr.554/2004."
Or, excesul de putere definit in art. 2 lit m) din Legea nr.554/2004 ca fiind exercitarea dreptului de apreciere, aparținând autorităților administrației publice, prin încălcarea drepturilor și libertăților fundamentale ale cetățenilor, prevăzute de Constituție sau de lege este sancționabil si interzis."
1.3.5.6.F. de cele arătate mai sus, este clar ca ne-am conformat dispozițiilor din OUG nr.34/2006 in forma transpusa, astfel ca nu i se poate imputa ulterior acesteia ca nu s-ar fi conformat dispozițiilor din directiva europeana in condițiile in care aceasta fusese transpusa de stat in forma in care acesta a considerat.
Faptul ca statul nu a transpus corespunzător directiva, nu ii poate fi imputabil ei intrucat asa cum a arătat mai sus potrivit disp art. 288 din Tratatul Uniunii Europene, autorităților naționale le incumba obligația de armonizare a obiectivelor trasate in directive..
II. A DOUA CONDIȚIE - NECESITATEA PREVENIRII UNEI PAGUBE IMINENTE
O executare silită împotriva sa ar conduce la blocarea proiectului, pierderea finanțărilor din fonduri europene și imposibilitatea de a achita salariile pentru cei 160 angajați permanenți.
2.1.Contractul de finanțare nr.593 a presupus o cofinantare a sa de 4.971.957,13 lei, pentru care au fost necesare încheierea mai multor contracte de credite, aflate inca in derulare;
2.2.Cheltuielile sale anuale sunt foarte mari:
-din declarația de impunere pentru stabilirea impozitului pe clădiri nr. 1015/31.01.2014 rezulta ca numai impozitul aferent clădirii este de 313.953 lei;
-potrivit centralizatorului declarațiilor de impunere, impozitul anual este de 46.255 lei;
2.3.Perioada de toamna - iarna - primăvara este o perioada cu încasări foarte mici pentru societate, având ca profil turismul balnear, datorita numărului mult mai mic de turiști in aceasta perioada.
2.4.Executarea silita ar duce la închiderea activității si a imposibilității reale de a îndeplini obligațiile prevăzute in contractele de prestări servicii încheiate cu Casa Naționala de Pensii Publice:
-contractul de prestări servicii nr.58/IC/01.04.2014;
-contractul de prestări servicii nr.58/IC/13.05.2013;
Prin aceste contracte, reclamanta s-a obligat sa asigure servicii de tratament balnear, cazare si masa pentru beneficiarii biletelor de tratament balnear emise de CNPP.
Având in vedere specificul stațiunii si al serviciilor oferite, pensionarii sunt principalii turiști, iar imposibilitatea executării lor de către societatea noastră - in situația executării silite - ar duce la afectarea întregii activități a societății.
3.Paguba este iminentă, având în vedere că însăși nota de constatare contestată reprezintă titlu executoriu potrivit legii, astfel încât poate conduce la executarea silită, în orice moment.
4.Executarea notei de constatare ar putea conduce la blocarea lichidităților necesare acoperirii creditelor efectuate in vederea cofinantarii proiectului.
5.Solicită instanța sa analizeze si din perspectiva aplicării principiului comunitar al proportionalitatii daca interesul său de a amâna executarea titlului executoriu pana la pronunțarea instanței judecătorești in mod definitiv si irevocabil este mai puternic decât interesul statului de a executa actul la scadenta, chiar inainte ca organul de control sesizat cu contestația noastră sau instanța de judecata sa se pronunțe asupra legalității sale.
În drept a invocat art. 14 din Legea nr._
Cererea a fost legal timbrată cu taxă de timbru de 50 lei.
Pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de suspendare ca neîntemeiată pentru următoarele motive:
În fapt, o echipă de control a procedat la efectuarea unor verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli ce a vizat aspectele menționate în sesizarea Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr._/12.08.2014 în ceea ce privește procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. 253/26.02.2010 încheiat de reclamantă cu . vederea implementării Proiectului nr. "Palace G. SPA - servicii cazare, promovare și dezvoltare turism balnear, agrement turistic", contract de finanțare nr. 593/27.09.2009, cod SMIS 3776.
In urma verificărilor efectuate, întrucât în speță au fost identificate nereguli prin raportare la dispozițiile art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006 și dispozițiile art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 sesizarea a fost confirmată. Astfel, în conformitate cu prevederile din Anexa la HG nr. 519/2014, partea a doua, punctul 3 - "Aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale" - a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2014, prin intermediul căreia a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea aferentă contractului vizat.
Stabilirea cuantumului minim de 5% al corecției financiare a avut la bază faptul ca la procedura vizată au participat doi operatori economici (conform raportului procedurii nr. 236/18.02.2010), fiind desemnat câștigător ofertantul a cărui ofertă a fost declarată admisibilă, ofertă care a avut prețul cel mai mic, echipa de control reținând astfel o gravitate scăzută a abaterii.
Apreciază că aspectele prezentate de către reclamantă pentru dovedirea existenței cazului bine justificat, țin de fapt de fondul cauzei, acestea neputând fi analizate în prezenta cauză.
Apreciază că singurul motiv care ar putea fi analizat în cadrul acestei cereri de suspendare este cel care vizează aplicarea retroactivă a OUG nr. 66/2011 - această susținere a reclamantei trebuie înlăturată prin prisma următoarelor aspecte:
"Prevederile art. 66 din OUG nr. 66/2011 precizează că "Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".
Din interpretarea acestui text legal, rezultă per a contrario că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.
In speță, activitatea de control s-a desfășurat în baza Mandatului nr._/20.08.2014, echipa de control încheind titlul de creanță la data de 22.10.2014, deci după . ordonanței, astfel că rezultă indubitabil că acest act normativ nu a fost aplicat retroactiv, în acest sens, s-a pronunțat și Curtea de Apel București prin sentința civilă nr. 6737/15.11.2011 in soluționarea dosarului nr._ .
Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs.
- Interpretarea acestor prevederi legale rezultă din situația de excepție a activității de control, controlul având caracter ulterior, inclusiv înlăuntrul termenului de prescripție extinctivă,
■Subliniază de asemenea faptul că sancțiunea din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, în cazul constatării unei abateri de la legalitate, ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, cu alte cuvinte o corecție de 100%.
■Constatându-se că aplicarea în timp a OG nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, OUG nr.66/2011 a consacrat prin art.2 lit. n) principiul proporționalității.
■Acest principiu și-a găsit exprimarea concretă în prevederile anexei 1 ale OUG nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru fiecare abatere constatată.
Din analiza comparativă a dispozițiilor cuprinse în OG nr. 79/2003, cu modificările și completările ulterioare și OUG nr. 66/2011 se constată că prevederile de natura fiscală ale celor două ordonanțe, reglementează în mod evident situații juridice obiective, așa încât, aplicarea unor corecții fiscale mai favorabile reglementate de legea nouă - OUG nr. 66/2011 - unor situații juridice obiective (nereguli) consemnate sub imperiul legii vechi - OG nr. 79/2003 - nu încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituția României și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală.
Diferit de reglementările de ordin fiscal, cele două ordonanțe conțin și norme de procedură fiscală (constatarea neregulilor, căile de atac), așa încât sub aspectul activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, legea nouă este de imediată aplicare, cu excepția situației tranzitorii reglementată de art. 66 din OUG nr. 66/2011. în acest sens, s-a pronunțat și Curtea de Apel Suceava, prin sentința civilă nr. 105/19.03.2012 în soluționarea dosarului nr._ .
•De asemenea, principiul neretroactivității nu a fost încălcat nici raportat la următoarele considerente:
Este adevărat că la momentul derulării procedurilor de achiziție în speță erau în vigoare dispozițiile OG nr. 79/2003, însă la momentul inițierii controlului erau în vigoare prevederile OUG nr, 66/2011, iar față de cele statuate de art. 66 din acest act normativ reiese în mod neîndoielnic că dispozițiile privind procedura de realizare a controlului, respectiv actele administrative ce urmau a se încheia în această etapă și căile de atac sunt cele ale noului act normativ, întrucât era vorba de o normă de procedură, principiul general valabil la acel moment fiind cel al imediatei aplicări (art. 725 din codul de procedură civilă 1865).
Pe de altă parte, descrierea neregulii din art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 se regăsea atât în legislația națională cât și în cea supranațională (art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, respectiv art. 1 alin. 2 din Regulamentul CE, EURATOM nr. 2988/1995) în vigoare și direct aplicabilă la momentul încheierii contractelor,
În fine, conținutul concret al neregulilor constatate vizează încălcarea dispozițiilor HG nr. 925/2006 și OUG nr. 34/2006, în vigoare la momentul încheierii contractelor de achiziție.
Față de cele expuse mai sus, apreciază că nu a fost încălcat principiul neretroactivității legii, astfel că nu există vicii extrinseci de nelegalitate care să afecteze valabilitatea actelor administrative atacate.
•Mai mult decât atât, în prezenta cauză, posibilitatea aplicării corecțiilor financiare sau a declarării neeligibilității, în cazul nerespectării de către beneficiar a legislației în domeniul achizițiilor publice a fost prevăzută și în contractul de finanțare nr. 593/27.09.2009, cod SMI5 3776 semnat cu reclamanta.
Este de subliniat, de asemenea, faptul că, potrivit art. 98 alin. 1-2 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune și de Abrogare a Regulamentului nr. 1260/1999, normă unională la care face trimitere expresă Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare:
„(1) Este în primul rând responsabilitatea statelor membre să caute neregularitățile, să ia măsuri atunci când se constată o schimbare importantă care afectează natura sau condițiile de aplicare sau de control al operațiunilor sau al programelor operaționale și să procedeze la corecțiile financiare necesare.
(2) Statele membre procedează la corecțiile financiare necesare pentru neregularitățile individuale sau sistemice constatate in operațiunile sau în programele operaționale. Corecțiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional. Statele membre țin seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri."
Totodată a apreciat că nici condiția privind existența pagubei iminente nu este întrunită, făcând referire la Decizia nr.5191/27.10.2005 pronunțată de ICCJ, în sensul: „faptul că suma stabilită prin actul de control depășește cifra de afaceri a societății și că prin executarea silită s-ar perturba în mod grav activitatea economică a reclamantei nu înseamnă că, implicit există și o pagubă iminentă”.
Reclamanta a depus răspuns la întâmpinare, prin care a subliniat că pârâtul MDRAP nu a combătut niciunul dintre aspectele de nelegalitate invocate in justificarea « aparentei » de nelegalitate a actului administrativ a cărui suspendare o solicită.
Analizând proba cu înscrisuri administrată în cauză, Curtea reține următoarele:
La data de 27.11.2009, reclamanta, în calitate de Beneficiar al proiectului cu finanțare nerambursabilă cod SMIS nr. 3776 intitulat "Palace G. SPA – Servicii cazare ****, Promovare și dezvoltare turism balnear, agrement turistic”, a încheiat cu Autoritatea de Management Contractul de Finanțare nr. 593.
În vederea implementării proiectului în cauză, Beneficiarul a încheiat în urma finalizării procedurii de achiziție publică, Contractul de execuție lucrări nr. 253/26.02.2010 cu operatorul economic Conexvil SA, contract ce a făcut obiectul corecțiilor aplicate prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2014 emisă de pârâtă.
Astfel, în urma verificărilor efectuate reclamantei i s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea aferentă contractului vizat, respectiv 333.488,96 lei, conform notei rectificative nr._/24.11.2014 (fila 279). Temeiul de drept invocat de autoritatea de audit este reprezentat de OUG nr. 34/2004, art. 8 alin. 1 din HG nr. 925/2006 și art. 48 alin. 2 din Directiva 2004/18/CE, abaterea constând în faptul că reclamanta ar fi utilizat criterii de calificare si selecție care ar fi împiedicat potențialii ofertanți sa participe la procedura de achiziție, „întrucât îi obligă la angajări, fără a avea certitudinea câștigării licitației”, respectiv:
„Ofertantul trebuie sa facă dovada ca dispune de cel puțin următorul personal de specialitate necesar pentru îndeplinirea contractului:
-1 sef șantier cu studii de inginerie - construcții civile, cu o vechime de cel puțin 15 ani si o experiența similara in poziția de conducere a șantierelor de cel puțin 5 ani, angajat cu carte de munca;
-minim 1 inginer specialitatea instalații angajat cu carte de munca;
-1 RTE cu o vechime de cel puțin 15 ani in domeniul construcții civile, cu o experiența profesionala relevanta in proiecte similare, angajat cu carte de munca sau contract individual de munca.”
Analiza condițiilor prevăzute de lege pentru suspendarea executării.
Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2014, reclamanta a depus contestația administrativă prealabilă, ce a fost înregistrată la MDRAP sub nr._/21.11.2014, aceasta nefiind încă soluționată. Reclamanta a depus și acțiunea în anulare a acestei note înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 03.02.2015 sub nr._ .
De asemenea, la termenul de judecată din data de 03.02.2015, reclamanta a depus la dosar dovada consemnării cauțiunii de 3000 lei, respectiv OP nr. 34 emis la data de 26.01.2015 de către BRD (fila 294).
Constatând îndeplinirea de către reclamantă a condițiilor de formă, Curtea reține că, în ceea ce privește cerințele de fond specifice cererii de suspendare a executării unui act administrativ, art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 impune existența unui caz bine justificat și prevenirea unei pagube iminente. Potrivit art. 2 alin. 1 lit. ș) și t), prin „caz bine justificat” se înțelege „împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ”, în timp ce „paguba iminentă” reprezintă „prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public”.
Prin raportare la aceste dispoziții legale, Curtea reține că, bucurându-se de prezumția de legalitate, întemeiată pe prezumțiile autenticității și veridicității, actul administrativ unilateral este susceptibil a fi suspendat de la executarea din oficiu doar ca o situație de excepție, cu respectarea cumulativă a condițiilor expres prevăzute de legiuitor.
În ceea ce privește existența cazului bine justificat, chiar dacă soluționarea cererii de suspendare a executării unui act administrativ unilateral nu implică o analiză specifică fondului, adică afirmarea unui caz concret de nelegalitate a actului, totuși configurarea îndoielii asupra legalității acestuia, cu atât mai mult cu cât îndoiala trebuie să fie „serioasă”, presupune ca instanța învestită cu cererea de suspendare să „pipăie fondul cauzei”, apreciind în favoarea căreia dintre părți este aparența dreptului afirmat, în lipsa căreia soluția nu ar putea fi decât susceptibilă de arbitrar. Deci, instanța învestită cu soluționarea unei cereri de suspendare a executării trebuie să verifice dacă la emiterea actului s-a creat în realitatea juridică o aparență de nelegalitate, care să nu mai confere forța juridică a executării imediate și din oficiu. Aparența de nelegalitate a unui act administrativ trebuie să rezulte din acele împrejurări de fapt sau de drept care se constituie în indicii de nelegalitate și care rezultă dintr-o simplă analiză, fără a presupune dovedirea unor veritabile motive de nelegalitate, acestea din urmă făcând obiectul acțiunii în anulare.
Având în vedere înscrisurile depuse la dosar, dispozițiile legale incidente și susținerile părților, Curtea constată că cerința existenței unui caz bine justificat este îndeplinită în cauză, unele dintre susținerile reclamantei fiind argumente juridice de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ a cărui suspendare a executării se solicită.
În ceea ce privește susținerea reclamantei că ar fi trebuit aplicate dispozițiile OG nr. 79/2003, în vigoare la data săvârșirii faptei, ci nu ale OUG nr. 66/2011, Curtea reține că trebuie făcută distincție între normele de procedură și cele substanțiale conținute de OUG nr. 66/2011. Astfel, în ceea ce privește procedura de realizare a verificărilor, inclusiv organul competent să efectueze verificarea, se aplică legea în vigoare la momentul verificărilor, potrivit principiului aplicării imediate a legii noi, ci numai în ceea ce privește aspectele verificate se aplică legea de la momentul săvârșirii faptelor.
Prin urmare, reclamanta confundă raportul juridic de drept substanțial căruia îi sunt aplicabile dispozițiile de la momentul săvârșirii faptelor cu raportul juridic de control căruia îi sunt aplicabile dispozițiile de la momentul realizării controlului.
În consecință, Curtea reține că este neîntemeiată critica reclamantei referitoare la aplicarea retroactivă a OUG nr. 66/2011, atâta timp cât analiza faptelor săvârșite de reclamantă a fost făcută cu aplicarea legii în vigoare de la momentul săvârșirii acestor fapte, în concret faptele fiind considerate încălcări ale legislației achizițiilor publice în vigoare de la momentul derulării procedurii de achiziție, ci nu din momentul controlului.
În ceea ce privește cuantumul corecției aplicate, Curtea constată că deși acesta a fost preluat din OUG nr. 66/2011, aplicarea legii noi îi este favorabilă reclamantei, întrucât dispozițiile OG nr. 79/2003 nu prevedeau un cuantum al corecției, astfel că întreagă plată referitoare la contractul atribuit fără respectarea legislației ar fi fost considerată neeligibilă și ar fi trebuit obligată reclamanta la restituirea integrală a finanțării, ci nu doar a 5% cum rezultă din aplicarea dispozițiilor OUG nr. 66/2011.
În ceea ce privește greșita încadrare a abaterii constatate, Curtea constată că criticile reclamantei sunt întemeiate.
Astfel, procedura de achiziție derulată de către reclamantă este supusă reglementărilor prevăzute de anexa VI la contractul de finanțare intitulată „Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii întreprinderi mici și mijlocii care operează în cadrul domeniului major de intervenție 5.2 «Crearea, dezvoltarea, modernizarea infrastructurii de turism pentru valorificarea resurselor naturale și creșterii calității serviciilor turistice»”. Contractul încheiat de reclamantă cu . un contract de lucrări, care intră în domeniul de aplicare al acestor instrucțiuni.
Potrivit Instrucțiunilor anterior menționate, prin nediscriminare și tratament egal se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.
Conform art. 9 alin. 1 lit. c din OUG nr. 34/2006 „Prezenta ordonanță de urgență se aplică pentru: atribuirea, de către un operator economic fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții:
- respectivul contract este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă;
- valoarea estimată a respectivului contract este mai mare decât echivalentul în lei a 5.000.000 euro;”
Valoarea contractului de lucrări încheiat de către reclamantă cu . de inferioară pragului de 5 mil. euro, respectiv 2.643.557,088 euro, conform calculelor reclamantei necontestate de pârâtă.
Ca atare, în mod greșit s-a apreciat că abaterea rezultă din nerespectarea OUG nr 34/2006, de vreme ce procedura de achiziție supusă controlului era guvernată de instrucțiunile prevăzute în anexa VI la contractul de finanțare.
Sub aspectul pretinsei încălcări a principiului nediscriminării și tratamentului egal, în înțelesul Instrucțiunilor, se reține existența unui caz bine justificat, în condițiile în care pe parcursul procedurii de atribuire toți operatorii economici au beneficiat de aceleași informații referitoare la procedură, de aceleași reguli și cerințe și criterii, având șanse egale de a deveni contractanți.
În ceea ce privește aplicabilitatea Directive nr. 2004/18/CE, Curtea reține că potrivit art. 7 lit. c „Prezenta directivă se aplică contractelor de achiziții publice care nu sunt excluse în temeiul exceptărilor prevăzute la articolele 10 și 11 și articolele 12-18 și a căror valoare estimată, fără taxa pe valoarea adăugată (TVA), este egală sau mai mare decât următoarele praguri: (c) 6 242 000 EUR, pentru contractele de achiziții publice de lucrări.”
Deci, chiar în situația în care reclamanta ar fi autoritate contractantă, art. 48 din Directiva menționată cu privire la Capacități tehnice și profesionale nu pot reprezenta temei al abaterii constatate.
Curtea mai observă că la momentul derulării procedurii de achiziție supusă controlului, mai exact la data întocmirii documentației de atribuire, nu erau reglementate anumite criterii de calificare și selecție care să poată fi impuse fără a putea fi considerate ca fiind restrictive; abia în anul 2011 a fost emis Ordinul nr. 509 aprobat de ANRMAP, recunoscându-se în preambul că „limitările în acest sens sunt de ordin general”. Ulterior, au fost emise Instrucțiunile nr. 1/2013 privind aplicarea prevederilor art. 188 din OUG nr. 34/2004, astfel că invocarea în nota de constatare a art. 2 alin. 2 din respectivele instrucțiuni ca suport pentru încălcarea art. 188 alin. 3 lit. b din OUG nr. 34/2006 nu poate fi primită, având în vedere că prevederea nesocotită nu îi era accesibilă reclamantei în forma explicitată prin respectivele instrucțiuni.
În ceea ce privește paguba iminentă, Curtea are în vedere cuantumul mare al creanței bugetare, de 333.488,96 lei, punerea în executare a titlului de creanță pentru această sumă putând crea o perturbare gravă în funcționarea societății reclamante, cu consecințe nu doar asupra angajaților acesteia, ci și asupra relațiilor contractuale pe care reclamanta le are cu diverși parteneri, la dosar fiind depuse mai multe contracte încheiate de reclamantă (de credit, de prestări servicii cu CNPP), executarea de către reclamantă a obligațiilor care îi revin în temeiul acestor contracte fiind afectată de punerea în executare a titlului de creanță, astfel că sunt incidente dispozițiile art. 2 alin. 1 lit. ș din Legea 554/2004.
Față de aceste considerente, în temeiul art. 14 din Legea 554/2004, Curtea va admite cererea, va suspenda executarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2014, astfel cum a fost rectificată, emisă de pârât, până la pronunțarea instanței de fond.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Admite cererea formulată de reclamanta BĂILE G. SA B., CUI RO_, cu sediul în G., .. 119, județ V. în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, C._, cu sediul în sector 5, București, ., nr. 17.
Dispune suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2014 emisă de pârâtă, până la pronunțarea instanței de fond asupra acțiunii de anulare a acesteia.
Cu recurs în 5 zile de la comunicare, cererea pentru exercitarea căii de atac urmând a se depune la Curtea de Apel București - Secția a VIII-a C..
Pronunțată în ședință publică, azi, 03.02.2015.
PREȘEDINTE GREFIER
P. S. M. LUCREȚIA
Red. jud. S.P.
Tehnored. S.P./L.M./24.02.2015/4 ex.
| ← Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 581/2015. Curtea... | Obligaţia de a face. Decizia nr. 923/2015. Curtea de Apel... → |
|---|
