Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 6015/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 6015/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 09-12-2015 în dosarul nr. 6015/2015
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 6015
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 09 decembrie 2015
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: M. M. P.
JUDECĂTOR: M. D.
JUDECĂTOR: A. M.
GREFIER: P. C.
Pe rol soluționarea plângerii formulate depetenta . G. împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 1815/C10/1908/28.10.2015 în contradictoriu cu intimata DIRECȚIA G. DE ASITENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI G., având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.
Dezbaterile contradictorii ale părților au avut loc în ședința publică de la 02.12.2015, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta decizie, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de azi 09.12.2015, când în aceeași compunere a hotărât următoarele:
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei de contencios administrativ de față, constată următoarele:
Prin decizia nr. 1815/C10/1908/28.10.2015 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost respinsă excepția invocată de autoritatea contractantă referitoare la neprezentarea de către contestator a garanției de bună, a fost respinsă ca nefondată contestația formulată de . în contradictoriu cu Direcția G. de Asistență Socială și Protecția Copilului G. și s-a dispus continuarea procedurii.
Pentru a pronunța această decizie, Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că, în cauză, constituirea garanției de bună conduită în cuantumul și forma prevăzută de lege anterior soluționării contestației, nu vatămă cu nimic interesul autorității contractante, aceasta având posibilitatea ca, în cazul respingerii contestației, să poată, fără niciun fel de restricții, emite pretenții asupra sumei respective, cu respectarea dispozițiilor legale.
În ceea ce privește fondul cauzei, CNSC a reținut că, în fișa de date a achiziției, la capitolul IV.4.2)-Modul de prezentare a propunerii financiare, s-a specificat: „la elaborarea ofertei se va avea în vedere și procentul de 10% din valoarea estimată a contractului reprezentând cheltuieli diverse și neprevăzute, stabilite prin devizul general al investiției.
Propunerea financiară va cuprinde:... lei, fără TVA; - valoarea ofertată, aferentă lucrării care face obiectul achiziției lei, plus.... lei fără TVA cheltuieli diverse și neprevăzute, reprezentând 10% din valoarea ofertată aferentă lucrării care face obiectul achiziției".
Având în vedere faptul ca oferta financiara depusa de . nu a cuprins procentul de 10% reprezentând cheltuieli diverse și neprevăzute, autoritatea contractantă i-a solicitat acestuia clarificări asupra acestui aspect prin adresa nr._/02.09.2015.
Răspunsul ofertantului ., transmis prin adresa nr._/04.09.2015, a confirmat faptul ca nu au fost cuprinse cheltuieli diverse și neprevăzute, anexa nr. 2 la formularul de ofertă financiară retrimis autorității, conținând prețul de 343.061,69 lei fara TVA și 0 (zero) lei valoarea cheltuielilor diverse și neprevăzute.
Potrivit prevederilor art. 170 din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare „ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire”.
În mod evident, propunerea financiară din oferta depusă de contestatorul . nu a respectat cerința din fișa de date a achiziției, capitolul IV.4.2)-Modul de prezentare a propunerii financiare, cu consecința respingerii acestei oferte ca neconformă.
Așa cum corect susține autoritatea contractantă „pentru compararea prețurilor, trebuia respectată fișa de date în vederea elaborării propunerii financiare”, iar în condițiile în care contestatoarea se situa pe aceeași poziție de respectare a cerințelor din documentația de atribuire, respectiv introducerea valorii cheltuielilor diverse și neprevăzute în procent de 10%, ar fi rezultat că prețul oferit de firma câștigătoare este cu mult mai avantajos decât cel al contestatorului (327.727 lei + 10% diverse și neprevăzute fata de 343.061,69 lei+ 10% diverse și neprevăzute).
Faptul că în proiectul de execuție s-a prevăzut că ofertantul poate suplimenta valoarea ofertei cu un procent de până la 10% din valoarea ofertei inițiale nu este relevant, deoarece regulile de depunere a ofertelor se stabilesc prin fișa de date, iar autoritatea contractantă a stabilit ferm, prin fișa de date, obligația ofertanților de a prevedea în oferta financiara procentul fix de 10% cheltuieli diverse și neprevăzute.
În ceea ce privește modificarea componenței comisiei de evaluare, Consiliul a luat act de faptul ca înlocuirea unora dintre membrii comisiei de evaluare s-a produs din motive obiective, procedura fiind legala în conformitate cu prevederile art. 72 alin. (3) și (4) din HG nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, situația în sine neavând nicio relevanță, neinfluențând în niciun fel stabilirea ofertelor declarate admisibile sau desemnarea ofertei câștigătoare.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta . G., solicitând admiterea contestației formulate împotriva rezultatului procedurii prin care oferta sa a fost considerată neconformă; anularea actului nr._/24.09.2015, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii; obligarea autorității contractante Direcția G. de Asistență Socială și Protecția Copilului G. la reluarea procedurii de atribuire în sensul reevaluării ofertelor și la emiterea unui nou act după reevaluare; cu obligarea la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest proces.
În motivare, petenta a invocat nerespectarea, de către autoritatea contractantă, a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a principiilor nediscriminării și tratamentului egal, întrucât, deși a înțeles să stabilească drept criteriu de atribuire "prețul cel mai scăzut", criteriu pe care aceasta nu are posibilitatea legală să îl modifice ori schimba pe toată durata derulării procedurii de atribuire, autoritatea a înțeles să aplice criteriul "prețul cel mai mare" în detrimentul criteriului stabilit prin documentația de atribuire.
Referitor la cerința prevăzută de art. IV.4.2 din fișa de date, în cadrul căreia se menționează care sunt elementele de care ofertantul trebuie să țină cont la elaborarea propunerii financiare, petenta a menționat că a depus Formularul 20, în cuprinsul căreia valoarea cheltuielilor diverse și neprevăzute a fost evidențiată separat cu valoare "0", întrucât a înțeles să suporte eventualele sume aferente cheltuielilor diverse și neprevăzute.
Cu toate acestea însă, atât autoritatea contractantă, cât și organul administrativ-jurisdicțional au preferat să reducă întreaga cerință a autorității contractante la o singură sintagmă: "propunerea financiară va cuprinde....", fără a lua în considerare îndeplinirea cumulativă a celorlalte condiții pe care însăși autoritatea le-a indicat în cadrul art. IV.4.2. din Fișa de Date.
Petenta a susținut că a respectat întrutotul cerința autorității contractante, cel puțin astfel cum a fost înscrisă în Fișa de Date.
Se constată însă, că, dintr-un formalism exagerat și cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării atât autoritatea, cât și organul administrativ jurisdicțional, se raportează strict la sintagma "propunerea financiară va cuprinde...”.
Propunerea financiară a subscrisei a inclus cheltuieli cu diverse și neprevăzute, cu valoare "0", așa cum am consemnat în Anexă.
În egală măsură, prin răspunsul la clarificările solicitate de autoritatea petenta a menținut neschimbată oferta inițială.
Mai mult, din actele depuse în susținerea propunerii sale financiare, reieșea fără putință de tăgadă că nu a solicitat cheltuieli cu "diverse și neprevăzute", situație care dădea autorității contractante o siguranță în plus de care, însă, nici acesta și ulterior, nici organul administrativ-jurisdicțional nu au ținut cont în evaluarea unitară a ofertei, raportat la dispozițiile art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006.
Organul administrativ-jurisdicțional, în cadrul deciziei contestate, purcede inclusiv la efectuarea de calcule, ajungând, în mod netemeinic, la concluzia că valoarea de ofertă a petentei de 343.000 + 0%, reprezintă mai mult decât 327.000 lei + 10% (oferta câștigătoare), situație care nu are suport în realitate.
Tocmai că subscrisa . G. nu a mai adăugat acel 10%, ci 0%, astfel că prețul final al ofertei sale este de 343.000 lei, iar nu de 359.700 lei.
Atât autoritatea contractantă, cât și C.N.S.C. au dat prioritate unei componente minore în formarea prețului în detrimentul unității propunerii financiare, cel puțin în evaluarea ofertei petentei, luând însă în considerare unitatea propunerii doar în privința ofertei declarate câștigătoare.
O asemenea situație reprezintă o încălcare a principiului tratamentului egal și al nediscriminării, invocându-se în acest context jurisprudență europeană, precum și jurisprudență națională.
În drept, au fost invocate dispozițiile art. 281 alin. 1, art. 283 și urm. din O.U.G. 34/2006 coroborat cu art. 21 din Constituția României revizuită, Codul civil și Codul de procedură civilă.
Intimata Direcția G. de Asistență Socială și Protecția Copilului G. a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondată. De asemenea, intimata a invocat excepția inadmisibilității contestației pentru neconstituirea garanției de bună conduită, criticând sub acest aspect decizia CNSC, susținându-se că raționamentul Consiliului este eronat. De asemenea, intimata a opinat că neîndeplinirii de către contestatoare a obligației legale impusă de art.2711 din OUG nr. 34/2006 reprezintă o neîndeplinire a procedurii prealabile.
Pe fondul cauzei, intimata a arătat că oferta depusă de petentă nu a respectat cerințele impuse de art. IV.4.2 din fișa de date a achiziției, respectiv nu a inclus, la elaborarea prețului, și cheltuielile diverse și neprevăzute, estimate de către autoritate la valoarea de 10%.
În drept, au fost invocate prevederile art.271 ind. 1 din OUG nr. 34/2006, art. 193 și art. 249 C.pr.civ., solicitându-se judecarea cauzei și în lipsă.
La dosar a fost depusă documentația avută în vedere de CNSC la pronunțarea deciziei nr. 1815/C10/1908/28.10.2015.
Analizând plângerea formulată, Curtea reține următoarele:
În ceea ce privește excepția inadmisibilității reiterată de intimata Direcția G. de Asistență Socială și Protecția Copilului G., Curtea observă că aceasta a fost analizată de către Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, ajungându-se la concluzia netemeiniciei sale.
Conform art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 „Deciziile Consiliului privind soluționarea contestației pot fi atacate de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată, în sensul art. 255 alin. (2), cu plângere la instanța judecătorească prevăzută la art. 283 alin. (1), în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie.”
Așadar, în ipoteza în care nu era de acord cu soluția pronunțată de CNSC cu privire la excepția inadmisibilității, autoritatea contractantă avea obligația de a formula plângere în termenul legal de 10 zile de la comunicare.
În cauza de față, autoritatea contractantă a înțeles să nu formuleze o astfel de plângere, fiind decăzută din dreptul de a reitera excepția inadmisibilității prin întâmpinarea depusă în fața instanței la data de 23.11.2015.
Pe fondul plângerii formulate, Curtea reține că, potrivit art. 170 din OUG nr. 34/2006 „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire și indică în cuprinsul acesteia care informații din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală.”
De asemenea, potrivit art. 36 alin. 2 lit. a) din HG nr. 925/2006 „(2) Oferta este considerată neconformă în următoarele situații: a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini;”.
În vederea atribuirii contratului de achiziție publică având ca obiect „Lucrare de reabilitare la Centrul de Asistență Socială Oinacu, județul G.”, autoritatea contractantă Direcția G. de Asistență Socială și Protecția Copilului G. a elaborat caietul de sarcini și fișa de date a achiziției care, la capitolul IV.4.2) - Modul de prezentare a propunerii financiare, prevede următoarele „La elaborarea ofertei se va avea în vedere și procentul de 10% din valoarea estimată a contractului reprezentând cheltuieli diverse și neprevăzute, stabilite prin devizul general al investiției.
Propunerea financiară va cuprinde:... lei, fără TVA; - valoarea ofertată, aferentă lucrării care face obiectul achiziției lei, plus.... lei fără TVA cheltuieli diverse și neprevăzute, reprezentând 10% din valoarea ofertată aferentă lucrării care face obiectul achiziției”.
Curtea observă că această cerință referitoare la propunerea financiară și modalitatea în care aceasta trebuie elaborată de către ofertanți respectă principiul transparenței și integrității procesului de achiziție publică, fiind publicată în SEAP de către autoritatea contractantă, astfel încât orice operator economic interesat să participe la procedura de achiziție a fost în măsură să ia cunoștință de această cerință și să își conceapă oferta financiară în acord cu aceasta.
De asemenea, din modalitatea de redactare a cerinței menționate, Curtea observă că aceasta este foarte clară și nu lasă loc la interpretări, autoritatea contractantă stabilind în mod inechivoc faptul că prețul pe care fiecare ofertant îl va prezenta trebuie să cuprindă suma a două elemente distincte: valoarea aferentă lucrării care face obiectul achiziției + 10% din valoarea estimată a contactului, reprezentând cheltuieli diverse și neprevăzute.
Așadar, autoritatea contractantă a înțeles să aibă în vedere, la momentul elaborării documentației de atribuire, și eventualele cheltuieli diverse și neprevăzute ce ar putea apărea pe parcursul derulării contractului, cu atât mai mult cu cât criteriu de atribuire a fost cel al prețului cel mai scăzut.
Prin raportare la dispozițiile legale anterior menționate, Curtea constată că petenta avea obligația de a elabora oferta, inclusiv cea financiară, cu respectarea cerințelor stabilite de autoritatea contractantă, iar în cazul în care aprecia că cerințele prevăzute în fișa de date a achiziției nu sunt justificate tehnic, că autoritatea contractantă a inclus cerințe contradictorii ori ca urmare a interpretării eronate a unor articole din O.U.G. nr. 34/2006 sau că autoritatea contractantă nu a inclus anumite cerințe relevante pentru îndeplinirea contractului, putea solicita autorității contractante clarificări, în temeiul dispozițiilor art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 ori putea contesta respectivele cerințe/lipsa lor în termenul legal potrivit art. 255 coroborat cu art. 2562 din același act normativ.
Prin depunerea ofertei, petenta și-a însușit conținutul întregii documentații de atribuire, deci implicit și conținutul fișei de date a achiziției în care era menționată modalitatea de prezentare a propunerii financiare.
Curtea reține că autoritatea contractantă a procedat la evaluarea ofertei financiare a petentei prin raportare la cerințele incluse în fișa de date a achiziției, constatând că din prețul ofertat de aceasta lipsește unul din cele două elemente componente obligatorii, respectiv 10% din valoarea estimată a contractului reprezentând cheltuieli diverse și neprevăzute.
Prin urmare, nu se poate susține că această evaluare a fost doar formală, așa cum face petenta, rezultând în mod indubitabil că autoritatea contractantă a procedat la o evaluare în substanță a ofertei financiare depuse de acest operator economic.
În același context, observând susținerile formulate de către petentă în sensul că a întocmit oferta financiară în conformitate cu cerințele fișei de date întrucât a completat cu 0 valoarea cheltuielilor diverse și neprevăzute, Curtea constată că cerința redactată de autoritatea contractantă nu prevede că suma cheltuielilor diverse și neprevăzute va fi de până la 10% din valoarea estimată a contractului, astfel încât fiecare dintre operatorii economici interesați să efectueze propriile aprecieri cu privire la cuantumul pe care cheltuielile diverse și neprevăzute l-ar putea atinge și să oferteze procente diferite, inclusiv 0 (zero), ci procentul stabilit a fost unul fix.
În consecință, nici petenta, nici alt ofertant, nu avea la dispoziție posibilitatea de a nu include în prețul final ofertat valoarea de 10% din valoarea estimată a contractului reprezentând cheltuieli diverse și neprevăzute, așa cum a susținut și procedat petenta.
Pe de altă parte, Curtea observă că autoritatea contractantă nu a încălcat principiile nediscriminării și tratamentului egal în evaluarea ofertei petentei, aplicând și acesteia aceleași reguli, respectiv cele stabilite prin documentația de atribuire, ca și celorlalți ofertanți participanți.
D. în situația în care ar fi acceptat că oferta petentei este conformă, în condițiile în care nu cuprindea și procentul de 10% din valoarea estimată a contractului reprezentând cheltuieli diverse și neprevăzute, s-ar fi încălcat aceste principii întrucât ofertele depuse nu ar fi fost supuse acelorași condiții de evaluare în condițiile în care oferta financiară a petentei nu cuprindea un element obligatoriu al prețului, ceea ce conducea la un preț mai mic. Or, așa cum s-a stabilit prin documentația de atribuire, criteriu de atribuire a fost cel al prețului cel mai scăzut.
Nu în ultimul rând, Curtea observă că petenta a invocat și încălcarea prevederilor art. 190 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora „(3) Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susținerea tehnică și profesională a unei/unor terțe persoane, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează în condițiile prevăzute la alin. (2).”, text legal care nu este însă incident în cauză întrucât petenta nu a depus o ofertă comună. Mai mult, petenta nu a indicat în ce modalitate concretă a fost încălcat, de către autoritatea contractantă, caracterul unitar al ofertei sale.
Pentru aceste considerente, Curtea apreciază că este nefondată plângerea formulată de petentă, urmând a fi respinsă ca atare.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Constată decăderea intimatei din dreptul de a reitera excepția invocată în fața CNSC.
Respinge plângerea formulată depetenta . G., cu sediul în G., .. 2, județ G., împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 1815/C10/1908/28.10.2015 în contradictoriu cu intimata DIRECȚIA G. DE ASITENȚĂ SOCIALĂ ȘI PROTECȚIA COPILULUI G., cu sediul în G., .. 4, județ G., ca nefondată.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică azi, 09 decembrie 2015.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
M. M. P. M. D. A. M.
GREFIER
P. C.
Red./Tehnored. M.D.
4 ex./ 31.01.2016
| ← Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 5856/2015.... | Anulare act administrativ. Hotărâre din 26-05-2015, Curtea de... → |
|---|
