Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 2321/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2321/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 22-09-2015 în dosarul nr. 2321/2015
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
Sentința civilă nr.2321
Ședința publică de la 22.09.2015
Curtea constituită din:
Președinte: S. D. G.
Grefier: T. M.
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul M. P. SOCIETATEA INFORMAȚIONALĂ în contradictoriu cu pârâtul M. F. EUROPENE – AUTORITATEA DE MANAGEMENT P. PROGRAM OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE, având ca obiect „suspendare executare act administrativ”.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 08.09.2015, susținerile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
Curtea, pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise și având nevoie de timp pentru a delibera a amânat pronunțarea pentru 15.09.2015 și apoi pentru azi, 22.09.2015 când a pronunțat următoarea sentință:
CURTEA,
Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 20.07.2015, reclamantul M. P. SOCIETATEA INFORMAȚIONALĂ a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M. F. EUROPENE – AUTORITATEA DE MANAGEMENT P. PROGRAM OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE:
1.suspendarea efectelor Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/06.05.2015 emisă de pârâtă, apreciind că este netemeinică și nelegală potrivit art.14 din Legea nr.554/2004;
2.stabilirea cauțiunii prevăzute de art.50 alin.9 din OUG nr.66/2011 într-un cuantum cât mai mic, față de imposibilitatea dovedită de plată în raport de cuantumul sumei ce face obiectul corecției financiare.
În fapt, reclamantul arată că în vederea realizării proiectului „Dezvoltare Bridge PKI” al cărui beneficiar este, a încheiat contractul de prestări servicii și livrarea produselor necesare pentru realizarea sistemului informatic „Servicii și produse aferente realizării proiectului Dezvoltare Bridge PKI” cu Asocierea formată din Asesoft Internațional SA și XOR IT Systems SRL.
La data de 16.06.2015, i-a fost comunicată Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr._/06.05.2015, prin care M. F. Europene – Autoritatea de Management P. Program Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice a stabilit aplicarea unei corecții financiare în valoare de 10% din valoarea contractului nr.81/10.10.2013 (adică 427.476,299 lei) în baza dispozițiilor HG nr.519/26.06.2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la OUG nr.66/2011, respectiv pct.7 din anexa I Achiziții publice, tabelul 2 Evaluarea ofertelor, pct.4 – în timpul evaluării nu sunt respectate principiile transparenței și tratamentului egal.
P. a dispune aplicarea corecției, s-a reținut că în urma verificării dosarului de achiziție, respectiv procedurii de atribuire a contractului de achiziție nr.81/10.10.2013 încheiat cu Asesoft Internațional SA și XOR IT Systems SRL, Comisia Europeană a sesizat următoarele abateri: „pe parcursul procesului de evaluare Comisia de evaluare a acceptat, ca pentru un ofertant să fie prelungită data limită pentru primirea răspunsului la solicitarea de clarificări. Alți ofertanți nu au solicitat această prelungire. Ofertantul ce a beneficiat de această prelungire a fost declarat câștigător”.
Reclamantul apreciază îndeplinită condiția cazului bine justificat, astfel cum este definită de art.2 alin.1 lit. t din Legea nr.554/2004.
Față de Motivele de fapt invocate la pct.7 din Nota de constatare reclamantul arată că în etapa de evaluare a ofertelor aferentă procedurii de atribuire organizată în implementarea proiectului "Dezvoltare Bridge PKI" în ședința din data de 11.02.2013, Comisia de evaluare a ofertelor a hotărât solicitarea de clarificări ofertanților, cu termen de primire a răspunsurilor 14.02.2013, ora 10.00. Au fost solicitate clarificări astfel:
- Asocierea formată din Powernet Consulting S.R.L, . . SRL - cu adresa nr. 143/11.02.2013, comunicată în data de 11.02.2013, ora 18.00;
- Asocierea formată din Bion Advanced Support Team și Svasta ICG SRL - cu adresa nr.146/11.02.2013, comunicată în data de 11.02.2013, ora 18.23;
- Asocierea formată din SDC Development$ Consulting S.R.L., Novensys Dynamics SRL și BCS SRL - cu adresa nr.144/11.02.2013, comunicată în data de 11.02.2013, ora 18.27;
- Asocierea formată din . și . SRL. - cu adresa nr. 145/11.02.2013, comunicată în data de 11.02.2013, ora 18.19.
Ofertanții au răspuns la solicitările de clarificări astfel:
- Asocierea formată din Powernet Consulting S.R.L, . . SRL - cu adresa nr.719/14.02.2013, depusă în data de 14.02.2013, ora 9.00;
- Asocierea formată din Bion Advanced Support Team și Svasta ICG SRL - cu adresa nr.720/14.02.2013, depusă în data de 14.02.2013, ora 9.10;
- Asocierea formată din SDC Development$ Consulting S.R.L., Novensys Dynamics SRL și BCS SRL - cu adresa nr.721/14.02.2013, depusă în data de 14.02.2013, ora 9.12;
Cât privește Asocierea formată din . și . SRL, în data de 14.02.2013, ora 9.30, prin adresa înregistrată la MSI cu nr.156/14.02.2013, aceasta a solicitat prelungirea termenului limită de trimitere a răspunsurilor la clarificările solicitate, motivat de întâmpinarea unor probleme de funcționare internă a fax-ului, fapt ce a cauzat nerecepționarea solicitării de clarificare.
Comisia de evaluare a fost de acord cu prelungirea termenului de răspuns pentru data de 5.02.2013, ora 12.00.
Asocierea formată din . și . SRL a transmis răspuns la solicitarea de clarificări, cu adresa înregistrată la registratura MSI cu nr. 739 din data de 15.02.2013, ora 10.13.
În ședința din data de 15.02.2013, conform procesului verbal încheiat, Comisia de evaluare a procedat la analizarea răspunsurilor la solicitările de clarificări. În cadrul ședinței din data de 15.02.2013 Comisia a decis:
- declara admisa oferta depusa de BION ADVANCED SUPPORT TEAM si SVASTA ICG SRL
- solicitare de clarificări in ceea ce privește celelalte trei oferte.
Cum, Suspiciunea de neregulă nr._/22.04.2015 se refera la etapa de evaluare descrisă mai sus, reclamantul precizează că solicitările de clarificări au fost formulate în conformitate cu prevederile legale în materia achizițiilor publice (OUG nr.34/2006, HG nr.925/2006), prelungirea termenului de depunere a răspunsurilor la solicitările de clarificări, ca urmare a solicitării adresate de către un ofertant, în speță Asocierea formată din . și . SRL, a fost dispusă cu respectarea prevederilor legale privind procedura de achiziție publică.
După cum se poate constata din documentele prezentate de autoritatea contractanta echipei de control, solicitarea de prelungire a termenului de depunere a răspunsului la solicitările de clarificări a fost formulată in data de 14.02.2013, ora 9.30, respectiv înăuntrul termenului de depunere, inițial stabilit pentru data 14.02.2013, ora 10.00. De asemenea, din documentele dosarului de achiziție prezentat echipei de control, mai rezultă ca ceilalți ofertanți, la momentul formulării de către Asocierea formată din . și . SRL a solicitării de prelungire a termenului de transmitere a răspunsului la solicitarea de clarificări, depuseseră răspunsurile formulate.
Prin urmare, în această etapă a procesului de evaluare (ședința din data 15.02.2013), Comisia nu a luat vreo decizie influențată de răspunsul la solicitarea de clarificări formulat de Asocierea formată din . și . SRL, de natură a crea un avantaj competitiv nejustificat în favoarea acestuia sau un dezavantaj competitiv în defavoarea celorlalți ofertanți.
După cum se poate constata din documentația de achiziții, si anume procesul verbal încheiat de Comisia de evaluare în data de 15.02.2013, asumat fără observații de către reprezentanții UCVAP, oferta depusă de Bion Advanced Support Team și Svasta ICG SRL a fost admisă, iar celorlalți 3 ofertanți, inclusiv Asocierii formate din . și . SRL le-au fost solicitate și alte clarificări cu privire la ofertele depuse.
Apreciază că în procesul de evaluare a ofertelor nu au fost încălcate prevederile legale privind achizițiile publice. De altfel, nici în proiectul Notei de constatare nu se face referire la prevederile legale din actele normative specifice domeniului achizițiilor publice (OUG nr.34/2006, HG nr.925/2006), pretinse a fi încălcate.
Concluzia activității de verificare că urmare a prelungirii termenului de depunere a răspunsului la solicitarea de clarificări "au fost încălcate principiile tratamentului egal și nediscriminator", consideră că este un abuz al dreptului de apreciere, având un evident caracter excesiv, nefăcându-se referire la prevederile legale încălcate în procedura de achiziție publică.
Din cuprinsul proiectului Notei de constatare, pretinsa neregulă constatată nu intră sub incidența descrierii prevăzută în HG nr.519/2014, drept pentru care consideră că exercitarea de către echipa de control a dreptului de apreciere are un vădit caracter excesiv, disproporționat în raport cu împrejurările pe care s-a întemeiat și cu interesul public urmărit.
Mai mult decât atât, potrivit art.2 alin.1 lit. a OUG nr.66/2011, definiția legală a noțiunii de ,,neregulă" impune constatarea cumulativă a mai multor condiții, anume, săvârșirea unei abateri de la legalitate, regularitate sau conformitate, de către beneficiarul unor fonduri europene, a cărui faptă să fie de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene, ale donatorilor publici internaționali sau fondurile publice naționale aferente acestor fonduri. Reglementarea actuală impune, ca fapta de abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate să producă un prejudiciu sau să fie de natură a produce un astfel de prejudiciu. Aceste condiții sunt impuse cumulativ, astfel că, în măsura în care cel puțin una dintre acestea nu se verifică, nu se poate constata existența unei nereguli și nu se pot aplica sancțiunile reglementate de O.U.G. nr.66/2011.
În speță, nu este îndeplinită cerința impusă de art. 1 alin. 1 lit. a) din OUG nr.66/2011 ca fapta să fi produs un prejudiciu sau ca aceasta să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice printr-o sumă plătită necuvenit. Mai mult decât atât, din interpretarea art. 2 alin.1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 nu rezultă că orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, acestea trebuind dovedite, aspect care nu rezultă din Notei de constatare.
Raportat la prevederile aceluiași act normativ, respectiv OUG nr. 66/2011, și anume art. 6, care reglementează situațiile în care autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, precizăm că acest act normativ prevede și situația când nu se aplică reducerile procentuale, prevăzute la alin. (33), potrivit căruia: "P. abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale."
Echipa de control nu a verificat și nu a demonstrat în niciun fel condiția prejudicierii efective sau crearea premiselor iminente de prejudiciere a fondurilor europene printr-o sumă plătită necuvenit.
Practic, Nota de constatare se oprește la a constata pretinse abateri, fără a analiza dacă acestea au avut vreun impact asupra bugetului Uniunii Europene sau dacă a existat o sumă plătită necuvenit, care ar fi cuantumul acesteia.
Un astfel de impact financiar nu există întrucât până la acest moment nicio persoană fizică sau juridică nu s-a adresat Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor sau instanțelor de judecată în vederea anulării actelor emise de autoritatea contractantă și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, potrivit dispozițiilor OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Numai în măsura îndeplinirii cumulative a acestor condiții, ar exista justificarea aplicării unei corecții financiare.
Față de cele de mai sus, apreciază necesară suspendarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/06.05.2015 având în vedere că nu există un temei rezonabil pentru acest demers administrativ, nota mai sus menționată fiind expresia unei interpretări unidirecționate a prevederilor normative in materie, in vederea atingerii unei concluzii favorabile aplicării de corecții financiare.
Mai mult, pretinsele nereguli constatate de echipa de control sunt doar de natură formală și fără un potențial impact financiar asupra fondurilor europene, motiv pentru care nota mai sus menționată fiind expresia unei interpretări unidirecționate a prevederilor normative în materie în vederea atingerii unei concluzii favorabile aplicării de corecții financiare.
De asemenea, un alt aspect foarte important de menționat care creează o îndoială serioasă în ceea ce privește legalitatea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr._/06.05.2015, este faptul că sumele solicitate la rambursare de către instituția reclamantă au fost achitate în integralitate.
După cum se poate constata, conform ultimei notificări (anexată) a Organismului Intermediar pentru Promovarea Societății Informaționale nr.6423/22.04.2015 privind situația cererii de rambursare nr.3/12.02.2015 (ultima cerere de rambursare), plata a fost aprobată, iar în data de 29.04.2015 sumele au fost virate în contul ministerului.
Apreciază că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/06.05.2015 întrunește elementele unei exercitări abuzive a dreptului de apreciere, având un evident caracter excesiv, atâta vreme cât nu se face referire la prevederile legale încălcate în procedura de achiziție publică (legislație națională coroborată cu normele comunitare).
Prin urmare, solicită să se constate că împrejurările legate de starea de fapt și de drept care au stat la baza emiterii titlului de creanță sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ atacat.
P. iminentă (cea de-a doua condiție ceruta de art. 14 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ) reprezintă prejudiciul material viitor și previzibil sau perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public. Apreciază că și această condiție este îndeplinită.
Potrivit prevederilor art. 42 din OUG nr. 66/2011, "Creanțele bugetare rezultate din nereguli sunt scadente la expirarea termenului de plată stabilit în titlul de creanță, respectiv in 30 de zile de la data comunicării titlului de creanță. Debitorul datorează, pentru neachitarea la termen a obligațiilor stabilite prin titlul de creanță, o dobândă care se calculează prin aplicarea ratei dobânzii datorate la soldul rămas de plată din contravaloarea în lei a creanței bugetare, din prima zi de după expirarea termenului de plată stabilit în conformitate cu prevederile alin. 1 până la data stingerii acesteia".
La art. 50 alin.7 din actul normativ invocat prevede că, „Introducerea contestației pe calea administrativă nu suspendă executarea titlului de creanță".
Întrucât la acest moment instituția reclamantă nu deține toate sumele necesare achitării integrale a sumelor stabilite ca și creanță bugetară, devine previzibil un prejudiciu material viitor ca urmare a punerii în aplicare de către autoritatea de control a prevederilor art. 42 alin. 2 din OUG nr.66/2011.
Mai mult decât atât, cerința constând în „prevenirea unei pagube iminente" este în sensul că, restituirea sumei de 427.476,299 lei reprezentând corecție financiară de 10% este suportată din bugetul instituției, ceea ce conduce la un blocaj al activității instituției prin imposibilitatea asigurării cheltuielilor curente de funcționare.
Argumente de acest fel sunt aduse atât de către Curtea de Apel București în Sentința nr. 5245/2012, „curtea constată îndeplinirea condiției privind iminenta pagubei raportat la cuantumul sumei în discuție si la efectele începerii executării silite asupra patrimoniului autorității reclamante", cât și de către Curtea de Apel Suceava în sentința nr. 446/2011, „suma consistentă pe care reclamanta a fost obligată să o restituie cu titlu de 5 % corecție — generează blocaje serioase in decontarea cheltuielilor curente de funcționare ale unității administrativ teritoriale precum si in achitarea salariilor, ajutoarelor sociale, a cheltuielilor privind.... — așa încât acestea constituie circumstanțe care argumentează condiția privind prevenirea unei pagube iminente (...)
Astfel, solicită judecarea de urgență și cu precădere a cererii de suspendare și să se dispună suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/06.05.2015, emisă de către Autoritatea de Management pentru Program Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" (AMPOSCCE).
Cu privire la caracterul iminent al pagubei, se apreciază, în dreptul comun, că este îndeplinită o astfel de condiție doar în momentul în care, consecințele pagubei nu pot fi înlăturate prin nicio măsură. În situația dată, nu pot fi înlăturate consecințele pagubei având în vedere faptul că, potrivit art. 42 alin. 1 din OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, (1) Creanțele bugetare rezultate din nereguli sunt scadente la expirarea termenului de plată stabilit in titlul de creanță, respectiv in termen de 30 de zile de la data comunicării titlului de creanță. (2) Debitorul datorează, pentru neachitarea la termen a obligațiilor stabilite prin titlul de creanță, o dobândă care se calculează prin aplicarea ratei dobânzii datorate la soldul rămas de plată din contravaloarea în lei a creanței bugetare, din prima zi de după expirarea termenului de plată stabilit in conformitate cu prevederilor alin. 1, până la data stingerii acesteia, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd altfel.
P. aceste considerente, solicită să se constate îndeplinirea condițiilor prevăzute la art.14 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, solicitând admiterea cererii de suspendare astfel cum a fost formulată.
În drept, art.10 alin.1 și art. 14 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.
Pârâtul M. F. EUROPENE – AUTORITATEA DE MANAGEMENT P. PROGRAM OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr._/06.05.2015 ca neîntemeiată. De asemenea, a solicitat admiterea excepției inadmisibilității acțiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile față de pârâtul M. F. Europene.
Analizând probele administrate în cauză, Curtea urmează să respingă cererea de suspendare ca fiind neîntemeiată.
Reclamanta nu a dovedit îndeplinirea condiției privind cazul bine justificat în sensul că susținerile sale nu sunt de natură să dea naștere unei îndoieli serioase cu privire la legalitatea actului. Actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate care, în speță, nu a fost răsturnată.
Curtea constată că în aparență reclamanta a creat un avantaj pentru unul dintre ofertanți, care, în final, a fost declarat câștigător al licitației, prin aceea că pe parcursul procesului de evaluare a acceptat prelungirea termenului de depunere a răspunsului la clarificări. Nu sunt indicate în acțiune motive particulare care să fi impus luarea unei astfel de măsuri. În aceste condiții, cel puțin în aparență, ofertantul care a fost declarat câștigător a beneficiat de un tratament mai avantajos decât ceilalți ofertanți prin aceea că a avut mai mult timp la dispoziție pentru formularea răspunsurilor solicitate.
Este, desigur, rolul instanței de fond să verifice în detaliu dacă au existat motive justificate pentru aplicarea unui astfel de tratament diferențiat. În cadrul prezentei proceduri instanța verifică doar aparența dreptului or din acest punct de vedere nu există elemente suficiente pentru răsturnarea prezumției de legalitate a actului, măsura de aplicare a corecției fiind, în aparență, justificată.
Nici criticile referitoare la inexistența impactului financiar al pretinsei nereguli nu pot fi valorificate în cadrul prezentei proceduri întrucât pentru constatarea unei nereguli este necesar ca abaterea de la legalitate fi prejudiciat sau să poată să prejudicieze bugetul Uniunii Europene. Așadar nu este necesar un impact financiar efectiv astfel încât nu se poate vorbi de o îndoială serioasă cu privire la legalitatea actului ca urmare a inexistenței unui prejudiciu vădit.
Cât privește acceptarea de către autoritățile cu competențe în materia achizițiilor publice a actelor reclamantei, acest aspect nu face, de plano, inadmisibil un control al autorităților de management finalizat cu constatarea unei nereguli și aplicarea unei corecții financiare. Cu atât mai puțin, plata sumelor către instituție ar putea constitui un element de apreciere a legalității actului atacat.
În ceea ce privește paguba iminentă, Curtea constată că reclamanta nu a dovedit că executarea sumei imputate ar conduce, în mod real, la un blocaj al activității instituției, mai ales în condițiile în care executarea instituțiilor bugetare se face după reguli menite să împiedice astfel de consecințe.
Față de aceste considerente, având în vedere faptul că nu sunt întrunite cele două condiții impuse de art. 14 din legea 554/2004, Curtea va respinge cererea ca neîntemeiată.
P. ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge cererea de suspendareformulată de reclamantulM. P. SOCIETATEA INFORMAȚIONALĂ, cod fiscal_, cu sediul în București, sector 5, . în contradictoriu cupârâtul M. F. EUROPENE – AUTORITATEA DE MANAGEMENT P. PROGRAM OPERAȚIONAL SECTORIAL CREȘTEREA COMPETITIVITĂȚII ECONOMICE, cu sediul în București, sector 1, ..15-17, ca neîntemeiată.
Cu recurs în 5 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi 22.09.2015.
Președinte, Grefier,
S. D. G. T. M.
Red. Jud SDG 4 ex./2015
.
| ← Pretentii. Încheierea nr. 03/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Obligaţia de a face. Decizia nr. 5392/2015. Curtea de Apel... → |
|---|
