ICCJ. Decizia nr. 2615/2008. Contencios. Anulare acte privind reglementarea concurenţei(componentă ajutor de stat, componentă concurentă). Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 2615/2008
Dosar nr. 1067/2/2006
Şedinţa publică din 24 iunie 2008
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Reclamanta SC S.D. SRL Ploieşti a chemat în judecată Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca, în contradictoriu cu pârâtul şi pe calea contenciosului administrativ, să dispună:
1) anularea în parte a Deciziei nr. 224 din 19 decembrie 2005, emisă de pârât, prin care societatea a fost sancţionată cu amendă contravenţională în sumă de 1.034.929 ron pentru încălcarea prevederilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din aceeaşi lege;
2) anularea în parte a raportului de investigaţie întocmit de pârât prin care echipa de investigaţie a constatat încălcarea de către societate a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea nr. 21/1996 şi a propus sancţionarea ei conform art. 51 alin. (1) lit. a) din aceeaşi lege.
3) suspendarea executării Deciziei nr. 224/2005 până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei în faţa instanţelor de contencios administrativ.
În motivarea acţiunii reclamanta a arătat că în raportul de investigaţie s-a constatat că W. România şi distribuitorii săi, printre care şi societatea reclamantă, prin art. 3 din contractul de distribuţie, au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea nr. 21/1996 întrucât:
- părţile au convenit fixarea preţurilor de revânzare, atât direct, prin clauza contractuală (art. 3), cât şi indirect, prin fixarea nivelului discounturilor acordate pe piaţă în baza „politicii de vânzare";
- împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare pe criteriul teritorial.
Reclamanta a negat existenţa contravenţiilor imputate de pârât, invocând dispoziţiile art. 52 din Legea nr. 21/1996, art. 5 alin. (5) şi art. 21 alin. (3) din Legea nr. 180/2002.
Astfel, reclamanta a arătat că propunerea de sancţionare a fost făcută global, raportată la toţi cei 15 distribuitori, fără a ţine cont de particularităţile relaţiei comerciale dintre firmă şi W. Romania.
Concluzionând, reclamanta arată că politica de vânzări W. Romania a fost una de recomandare a unor preţuri maximale, fiind la latitudinea societăţii să-şi aleagă clienţii în teritorii diferite şi să practice preţuri şi discounturi în funcţie de raportul cerere - ofertă şi de negocierile directe.
Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 3253 din 29 noiembrie 2006 a respins excepţia inadmisibilităţii capătului de cerere referitor la anularea parţială a raportului de investigaţie, invocată de pârât, ca neîntemeiată.
De asemenea, a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta SC S.D. SRL Ploieşti.
Pentru a pronunţa această sentinţă instanţa a reţinut că în materia concurenţei există reglementări speciale, derogatorii de la dreptul comun cu privire la modalitatea de individualizare a sancţiunilor pentru încălcarea normelor de concurenţă. Art. 45 lit. a) din Legea nr. 21/1996 republicată precizează măsurile pe care le poate lua Consiliul Concurenţei în urma unei investigaţii şi nu stabileşte o ordine sau o aplicare gradală a acestora.
În individualizarea sancţiunii pentru săvârşirea contravenţiei prevăzută la art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, pârâtul a avut în vedere criteriile prevăzute la art. 52 din lege şi anume gravitatea, durata faptei şi consecinţele sale asupra concurenţei detaliate în instrucţiunile din 10 mai 2004 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996.
Astfel, în cazul reclamantei, instanţa de fond reţine că au fost avute în vedere 2 circumstanţe atenuante ce au determinat reducerea de la 1% la 0,8% a nivelului de bază al cuantumului amenzii, neputându-se aşadar afirma că nu s-a ţinut cont de capacitatea financiară a societăţii.
Împotriva acestei sentinţe, considerată netemeinică şi nelegală, a declarat recurs SC S.D. SRL Ploieşti.
Recurenta a susţinut, în esenţă, că:
Deşi în cuprinsul sentinţei civile instanţa face referire la art. 18.alin. (2) din Legea nr. 554/2004, potrivit cu care instanţa este competentă să se pronunţe şi asupra legalităţii actelor sau operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecaţii, se poate constata că instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra existenţei sau inexistenţei vreunei înţelegeri pe verticala, condiţie esenţială si indispensabilă contravenţiei pentru care s-a aplicat sancţiunea contravenţională în sumă de 1.034.929,12 RON.
Pentru a fi incidente dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) cu raportare la art. 51 lit. a) din Legea nr. 21/1996, trebuie avute în vedere Instrucţiunile din 14 aprilie2004 (M. Of. nr. 437/17.05.2004) emise în aplicarea art. 5 Legea nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale, unde la capitolul 1, pct. nr. 2(4) se prevede ca art. 5 din lege se aplică înţelegerilor verticale care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, denumite "restricţionări verticale".
Art. 5 alin. (1) din lege se aplică înţelegerilor verticale si presupune acorduri comerciale între producător - distribuitor - comerciant en-detail, rezultând că el nu se poate aplica în cazul de faţă deoarece:
a) Contractul de distribuţie este încheiat intre SC W.R.P.Z. SRL persoană juridică română care are calitatea de "Furnizor" in contractul de distribuţie, si "Distribuitor" in contractele încheiate cu fabricile producătoare din Polonia, Franţa, Marea Britanie şi Spania, nefiind deci producător al gumei de mestecat, fiind doar un importator - distribuitor care importa produsele respective de la producătorul extern pe bază de contracte fără clauză de exclusivitate în România, aşa cum rezultă din adresa nr. 1787 din 12 septembrie 2006 emisă de W. România.
b) În aşa-zisul acord incriminat de Consiliul Concurentei, lipseşte un alt element esenţial fără de care înţelegerea pe verticală nu poate exista, respectivcomerciantul en-detail.
La emiterea deciziei de sancţionare nu s-a ţinut cont de Instrucţiuni din 14 aprilie2004 ale Consiliului Concurenţei deoarece în contractele încheiate de recurentă cu diverşi beneficiari, nu sunt clauze de revânzare a produselor care să intre sub incidenţa art. 5 şi art. 6 din Legea nr. 21/1996, drept dovadă contractul (Model) încheiat cu SC F.T. SRL, contractul din 27 martie 2003 încheiat cu G.R.H. SA. cu clauze comerciale profitabile ambelor părţi.
- Actul de sancţionare este nul pentru că încalcă dispoziţiile art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, întrucât nu prevede cuantumul procentual al amenzii aplicate, ci o sumă fixă, iar Consiliul a precizat abia în întâmpinare că valoarea amenzii a fost calculată pe baza procentului de 0,8% din cifra de afaceri, aceasta din urmă nefiind nici ea menţionată.
- Actul de sancţionare este nul pentru încălcarea dispoziţiilor art. 3 din OG nr. 2/2001, întrucât acesta prevede că, în cazul sancţiunii cu amendă, se vor stabili limita minimă şi maximă a acesteia sau, după caz, cote procentuale din anumite valori, iar în speţă agentul constatator a aplicat o sumă fixă, eludând norma care instituie sancţiunea propriu-zisă şi care este imperativă.
- Actul de sancţionare este nul deoarece, în aplicarea art. 52 (fost art. 57) din Legea nr. 21/1996, au fost emise Instrucţiunile din 10 mai 2004 privind metodologia de determinare a cuantumului amenzii, bazată pe fixarea unui nivel de bază, dar în Decizia de sancţionare acesta nu a fost determinat/menţionat.
- Actul de sancţionare este nul, întrucât nu indică cifra de afaceri totală la care s-a aplicat procentul de amendă, omisiune care naşte suspiciuni serioase ale recurentei asupra corectitudinii calculului final al sumei de 10.349.291.200 lei stabilită ca amendă contravenţională.
- Actul de sancţionare este nul pentru încălcarea dispoziţiilor art. 45 lit. a) din Legea nr. 21/1996, ca normă imperativă care dispune că, după audierile dispuse şi examinarea observaţiilor la Raport, Consiliul poate decide luarea unor măsuri prevăzute într-o ordine strictă pe care Consiliul nu a respectat-o, aplicând direct amenda.
- Aplicarea sancţiunii contravenţionale s-a prescris, întrucât contravenţia reţinută în sarcina recurentei nu este continuă, astfel cum a reţinut instanţa în mod greşit documentul „Politica de Vânzări" fiind limitat în timp până în luna martie 2002. Termenul de prescripţie aplicabil este cel de 6 luni prevăzut de dispoziţiile art. 13 din OG nr. 2/2001, iar nu cel general de prescripţie din Decretul nr. 167/1958.
- Valoarea probatorie a documentului „Politica de Vânzări" a fost greşit apreciată de către instanţa de fond sub mai multe aspecte: actul a fost emis unilateral de firma W. România, nefiind semnat de recurentă; actul reprezintă doar o recomandare unilaterală de preţuri şi discount-uri emisă de aceeaşi firmă şi nu prevede sancţiuni în cazul nerespectării sale.
- Actul de sancţionare a fost emis cu încălcarea art. 8 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 180/2002 care prevede dreptul contravenientului de a nu fi sancţionat decât în limitele prevăzute de lege, conform şi art. 21 alin. (3) din OG nr. 2/2001.
- Actul de sancţionare nu individualizează sancţiunea pe baza factorilor obiectivi enumeraţi la pct. 5 lit. b) din Instrucţiuni: contextul economic specific; eventuale avantaje economice/financiare obţinute de contravenient; caracteristicile specifice agentului economic sancţionat şi capacitatea sa de a plăti amenda în contextul social dat. Ca urmare, a fost ignorată de către Consiliu o circumstanţă personală a recurentei: că, pe baza activităţii sale (inclusiv distribuţia de gumă de mestecat), recurenta este un contribuabil major la bugetul de stat şi un angajator de forţă de muncă semnificativ (1100 de salariaţi în 37 de judeţe).
- Vinovăţia, ca element constitutiv al contravenţiei, a fost prezumată de Consiliu, fără a se face dovada existenţei sale în condiţiile legii.
- Sancţiunea a fost aplicată greşit pe temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, deoarece a fost ignorată verticala, respectiv nivelurile diferite ale lanţului producţie - distribuţie, astfel cum este el definit prin Instrucţiunile din 14 aprilie 2004.
- În cazul societăţilor comerciale care desfăşoară mai multe activităţi aducătoare de venituri de sine stătătoare, extinderea sancţiunii la cifra de afaceri totală realizată din toate activităţile încalcă flagrant dispoziţiile art. 44 alin. (1), (2) şi (8) din Constituţia României privind garantarea proprietăţii private şi are caracterul unei confiscări, nefiind limitată la cifra de afaceri obţinută din comercializarea ilicită a gumei de mestecat.
- Politica proprie de vânzări a recurentei, astfel cum rezultă ea din tabelul unităţilor alimentare în care a fost distribuit produsul în speţă şi din contractele de furnizare încheiate cu clienţii (cu ridicata şi en detail), nu conţine dovezi privind clauze de revânzare a produselor care să intre sub incidenţa art. 5 şi art. 6 din Legea nr. 21/1996, ci dovedeşte că toţi clienţii recurentei au avut libertatea deplină de a-şi forma preţurile proprii de revânzare în raport cu cererea şi oferta pieţei.
- Consiliul a exagerat importanţa produsului „gumă de mestecat" pentru consumatori, astfel încât noţiunea de „piaţă relevantă", prevăzută de dispoziţiile art. 5 din Legea nr. 21/1996, nu se regăseşte în speţă, produsul nefiind unul alimentar de bază ori necesar populaţiei.
Recursul nu se fondează.
1. Instanţa de fond s-a pronunţat asupra existenţei înţelegerii pe verticală încheiate de recurentă cu furnizorul W. România, pe baza analizei logice a clauzelor contractului de distribuţie încheiat de către cei doi comercianţi la data de 1 martie 2000 şi prelungit succesiv până la 31 decembrie 2005 prin acte adiţionale. Analizând clauza de preţ, instanţa a conchis în mod corect că prin acea clauză a fost restrânsă libertatea distribuitorului de a determina preţul de vânzare către clienţii săi, preţul „recomandat" fiind unul fix. Pe baza acestei situaţii de fapt, instanţa de fond a contestat că prin Decizia Consiliului fapta a fost legal încadrată sub incidenţa art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.
2. Dispoziţiile art. 51 din Legea nr. 21/1996, republicată în anul 2005, prevăd fapte care constituie contravenţii şi sancţiunea aplicabilă lor „amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală".
Textul prevede procentual limita maximă a amenzii aplicabile, ca element aritmetic necesar în calcularea amenzii concrete pe care Consiliul stabileşte să o aplice, dar nicidecum ca element obligatoriu în conţinutul deciziei de sancţionare. Ca urmare, lipsa procentului individualizat, pe baza căruia a fost calculată amenda în lei pentru recurentă, nu poate atrage nulitatea actului de sancţionare.
3. Decizia de sancţionare are ca temei legea specială - Legea nr. 21/1996 - care conţine în art. 51 toate elementele de calcul necesare individualizării pedepsei amenzii, iar suma fixă menţionată este rezultatul unui calcul bazat chiar pe o cotă procentuală dintr-o anumită valoare, aşa cum prevăd şi dispoziţiile art. 3 din OG nr. 2/2001.
4. Ca orice „metodologie" şi cea stabilită prin Instrucţiunile din 10 mai 2004 se adresează agentului constatator competent a aplica sancţiunea şi conţine elemente specifice de ordin tehnic pentru individualizarea sancţiunilor.
Un asemenea element este şi „nivelul de bază" al amenzii determinat în raport cu gravitatea şi durata faptei şi a consecinţelor sale asupra concurenţei.
Dar el nu constituie un element formal obligatoriu al deciziei de sancţionare, astfel încât absenţa lui în act nu poate fi sancţionată cu nulitate acestuia.
5. Nici neindicarea „cifrei de afaceri" - ca element de ordin tehnic obligatoriu doar la calcularea amenzii prin aplicarea unui anumit procent - nu poate atrage nulitatea deciziei de sancţionare, câtă vreme nu există un text legal care să prevadă sancţiunea nulităţii pentru lipsa acestui aspect formal.
De altfel, exprimându-şi îndoiala cu privire la corectitudinea calculului amenzii aplicate, recurenta nu a prezentat nici un calcul propriu prin care, pe baza dispoziţiilor art. 51 şi a precizării Consiliului privind procentul de 0,8% aplicat la cifra de faceri totală, să dovedească o eroare de calcul - în plus - pentru amenda stabilită în decizie.
5. Dispoziţiile art. 45 din Legea concurenţei stabilesc posibilitatea Consiliului de a decide o anumită măsură sau mai multe dintre cele enumerate la lit. a), dar enumerarea - astfel cum este ea formulată - nu are în vedere o aplicare graduală, căci lipseşte din ea intenţia legiuitorului de a le ierarhiza şi care ar fi trebuit exprimată prin sintagme precum „mai întâi" şi „în cele din urmă" ori „numai după aceea".
În mod cert însă textul lasă Consiliului libertatea de apreciere asupra măsurilor pe care le va aplica şi a succesiunii acestora, norma nefiind imperativă.
6. Excepţia prescripţiei dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională a fost invocată de către recurentă şi în faţa instanţei de fond care a respins-o cu argumente de fapt şi juridice pertinente şi corecte atât în ceea ce priveşte caracterul continuu al contravenţiei, pe baza contractului de distribuţie care a produs efecte până în septembrie 2004, cât şi în privinţa legii aplicabile - Legea nr. 21/1996 şi Decretul nr. 167/1958.
7. Instanţa de fond, în exercitarea controlului de legalitate asupra deciziei de sancţionare a avut în vedere contractul de distribuţie încheiat de recurentă cu W. România şi în special art. 3 din acesta, iar nu documentul „Politica de Vânzări", astfel încât criticile recurentei privind carenţele acestui document ca dovadă a lipsei culpei sale nu sunt relevante.
8. Instanţa de fond a reţinut în mod legal că faptelor prevăzute de art. 5 şi art. 6 din Legea nr. 21/1996 li se aplică un regim sancţionator derogatoriu de la regimul general al contravenţiilor, stabilit prin OG nr. 2/2001 aprobată cu modificările şi completările prin Legea nr. 180/2002. Ca urmare, motivele de nulitate a deciziei bazate pe actele normative generale nu pot fi reţinute în speţă.
9. În considerentele Deciziei nr. 224/2005, pct. 8 „Individualizarea sancţiunilor" redă toate elementele avute în vedere la stabilirea cuantumului amenzilor pentru toţi comercianţii implicaţi, inclusiv recurenta: gravitatea faptei şi efectele ei asupra concurenţei, durata faptei, circumstanţele atenuante, atitudinea contravenienţilor. Toate aceste aspecte au fost considerate în aplicarea sancţiunii prevăzute pentru fapta de la art. 51 lit. a), conform art. 52 din lege.
Consiliul a ţinut seama, fără îndoială şi de factorii obiectivi pe care capitolul 5 „Dispoziţii finale" lit. b) îi enumeră cu titlu exemplificativ în Instrucţiunile de aplicare a art. 51 (fost art. 56), căci cota procentuală aplicată recurentei a fost de 0,8% din cifra de afaceri totală. Dar aceste elemente de circumstanţiere sunt prevăzute imperativ, e adevărat, numai în cadrul deliberării Consiliului, nerezultând nici din lege, nici din instrucţiuni că ponderea lor în stabilirea individuală a sancţiunii ar trebui să rezulte expres din considerentele deciziei de sancţionare.
10. Instanţa de fond a stabilit şi analizat vinovăţia recurentei ca element al răspunderii contravenţionale pe baza contractului de distribuţie încheiat cu W. România, concluziile sale fiind întemeiate.
11. Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 14 aprilie 2004 privind aplicarea art. 5 din Legea nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale definesc înţelegerile verticale (în capitolul 3 pct.2 subpunct 2.1) astfel:
„(19) Înţelegerile verticale sunt definite în art. 4 alin. (1) din regulament ca "acorduri sau practici concertate convenite între doi sau mai mulţi agenţi economici - fiecare operând, în scopul îndeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale lanţului producţie-distribuţie - referitoare la condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii. (20).
În această definiţie sunt 3 elemente principale:
a) acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenţi economici. înţelegerile verticale cu consumatorii finali nu sunt acoperite de regulament; mai mult, nu cad sub incidenţa art. 5 alin. (1) din lege;
b) acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenţi economici, fiecare operând la niveluri diferite ale lanţului producţie-distribuţie, ceea ce înseamnă că un agent economic poate fabrica bunuri pe care un alt agent economic le foloseşte ca inputuri sau că primul agent economic este producător, cel de-al doilea este comerciant en gros şi al treilea este comerciant en detail;
c) acordurile sau practicile concertate se referă la condiţiile în care părţile la acord pot cumpăra, vinde sau revinde anumite produse. Aceasta reflectă scopul regulamentului de a acoperi acordurile de cumpărare şi de distribuţie. Atât înţelegerile verticale referitoare la produse finite, cât şi cele referitoare la bunuri intermediare intră în sfera de aplicabilitate a regulamentului. Singura excepţie o constituie sectorul autovehiculelor, pentru care Consiliul Concurenţei a emis "Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale din sectorul autovehiculelor". Produsele livrate de către furnizor pot fi revândute de către cumpărător sau folosite de către acesta ca inputuri pentru fabricarea propriilor produse".
Raportată la acest text, comportarea recurentei comerciante în raportul contractual cu W. România se înscrie în noţiunea de „acord" în care fiecare opera la niveluri diferite ale lanţului producţie-distribuţie, situaţie care face aplicabile dispoziţiile art. 51 alin. (1) lit. a) din lege.
12. În ceea ce priveşte neconstituţionalitatea dispoziţiei din 21/1996 care prevede aplicarea sancţiunii procentual la „cifra de afaceri totală", Curtea Constituţională a soluţionat excepţia invocată chiar de către recurentă în acest dosar, respingând-o prin Decizia nr. 243 din 4 martie 2008. Ca urmare, critica recurentei cu privire la acelaşi aspect este neavenită.
13. Instanţa de fond a stabilit în mod legal, pe baza actelor care au stat la baza deciziei de sancţionare, că toate condiţiile acordate în piaţă, stabilite prin „Politica de Vânzări" ( aplicată tacit şi de recurentă) respectiv discount-urile practicate pe grupe de clienţi au reprezentat o practică anticoncurenţială în raport cu care neaplicarea de către recurentă în totalitate a „Politicii de Vânzări" nu are relevanţă cu privire la lipsa de culpă.
14. În fine în ceea ce priveşte „piaţa relevantă" Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 14 aprilie 2004, în capitolul 5 pct. 2 paragraful 150 prevăd că piaţa produsului depinde, în primul rând, de substituibilitatea din perspectiva cumpărătorului şi că, în cazul distribuţiei produselor finale, substituibilitatea acestora din punctul de vedere al cumpărătorilor direcţi este influenţată/determinată de preferinţele consumatorilor finali.
De asemenea, se arată că restricţionările verticale privind nivelul distribuţiei nu privesc numai comercializarea produselor între furnizor şi cumpărător, ci şi revânzarea acestora.
În speţă, Raportul de investigaţie întocmit de Direcţia bunuri de consum a Consiliului Concurenţei în capitolul „Definirea pieţelor relevante" reţine că, în cererea de dispensă pe care a formulat-o, însăşi W. România a definit piaţa relevantă a produsului ca fiind piaţa produselor alimentare - segmentul gumă de mestecat, dar şi piaţa dulciurilor.
Reportul a stabilit însă pe baza caracteristicilor speciale ale gumei de mestecat şi a practicii comunitare, că nu există interschimbabilitate între guma de mestecat şi alte dulciuri, astfel încât piaţa gumei de mestecat este o piaţă distinctă.
Ca urmare, Raportul a stabilit cu argumente de ordin tehnic acceptate de W. Romînia că piaţa gumei de mestecat, fiind o piaţă distinctă este şi o „piaţă relevantă" în sensul Legii nr. 21/1996.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de SC S.D. SRL Ploieşti împotriva sentinţei civile nr. 3253 din 29 noiembrie 2006 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 24 iunie 2008.
| ← ICCJ. Decizia nr. 2549/2008. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 2617/2008. Contencios. Refuz acordare... → |
|---|
