ICCJ. Decizia nr. 1189/2009. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 1189/2009
Dosar nr. 10712/1/2006
Şedinţa publică din 3 martie 2009
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin acţiunea formulată, la data de 8 decembrie 2005, reclamantul C.L. al Comunei Hemeiuş, judeţul Bacău, a solicitat anularea deciziei nr. 661 din 1 septembrie 2005 emisă de A.S.
În motivarea acţiunii s-a arătat: că în mod greşit pârâta a respins contestaţia sa împotriva procesului-verbal de control nr. 9338 din 1 iulie 2005; că Decizia nu este semnată de directorul general; că expertul G.N. nu s-a implicat în proiectul tehnic întocmit de SC R.C. Bacău, astfel că nu a existat conflict de interese.
Prin sentinţa civilă nr. 91/2006 a Curţii de Apel Bacău, secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, acţiunea a fost admisă.
Instanţa a reţinut, în esenţă, că nu s-a produs nici un prejudiciu în sensul art. 13 pct. 6 Anexa I secţiunea A a Legii nr. 316/2001 de aprobare a Acordului multianual de finanţare între G.R. şi C.C.E.; că lucrările au fost deja executate pe baza proiectului realizat de SC C.R. SRL, fără participarea expertului G.N.; că menţionarea în CV-ul expertului a funcţiei de şef birou în cadrul P.J. Bacău nu a influenţat comisia de licitaţie, declararea firmei câştigătoare făcându-se în principal în baza evaluării financiare, societatea Conex propunând preţul cel mai mic; că OG nr. 79/2003 nu este aplicabilă în ce priveşte termenul de „neregulă" [(art. 2 lit. d)], întrucât a intrat în vigoare ulterior, la data de 1 ianuarie 2004.
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs în termen A.P.D.R.P., înfiinţată prin reorganizarea A.S. conform O.U. nr. 13/2006.
În motivarea recursului s-a arătat: că este aplicabilă contractului de finanţare nr. C 2.1110104000 din 19 februarie 2003, Ediţia 1 – Versiunea 009 a Manualului de achiziţii şi nu Ediţia 2 – Versiunea 010,care din eroare a fost depusă la dosar de pârâtă; că nu există diferenţe substanţiale între cele două ediţii referitoare la „conflictul de interese"; că la modalitatea de departajare a firmelor participante la licitaţie, ponderea cea mai însemnată a deţinut-o evaluarea tehnică şi nu cea financiară, astfel cum rezultă din Manualul de Achiziţii – Partea II – Servicii; că este obligatoriu ca ofertantul să analizeze curriculum vitae al experţilor pe care îi prezintă, Formularul G 3-ACP 1.14 conţinând şi modelul tipizat al CV-ului pentru, expert; că, potrivit art. 9.3 al paragrafului 9 din Formularul G 3 – ACP 1.11 din Manualul de instrucţiuni pentru contractele de achiziţii servicii, există interdicţia ca experţii să facă parte din administraţia publică a ţării beneficiare; că nerespectarea acestui principiu atrage neeligibilitatea cheltuielilor efectuate în procedura de achiziţie publică conform art. 14 alin. (1) lit. k) Anexa I a contractului de finanţare; că a avut loc o prejudiciere asupra unui punct nejustificat de cheltuială în conformitate cu pct. 5 A 13.1. lit. b) din Secţiunea F a Acordului multianual de finanţare; că s-au produs şi elemente de fraudă (iar instanţa nu s-a pronunţat asupra acestui aspect) existând inadvertenţe între declaraţii şi realitate, în sensul că în curriculum vitae G.N. a menţionat inexact ca ultim loc de muncă P.J. Bacău, funcţia de şef birou proiectare, deoarece din cartea de muncă a rezultat că a fost încadrat la S.P.J.D. Bacău; că sancţiunea restituirii finanţării este stabilită de clauzele contractului de finanţare pentru nerespectarea regulilor de achiziţii publice; că nu are relevanţă că proiectul a fost executat, întrucât neregulile pot fi descoperite pe perioada de 5 ani de monitorizare, conform art. 2 din contractul cadru de finanţare; că OG nr. 79/2003 are aplicabilitate în ce priveşte procedura de descoperire a neregulilor şi de recuperare prin executare silită.
Verificând cauza în funcţie de motivarea recursului şi având în vedere dispoziţiile art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat.
Din actele dosarului se reţine că între A.S. (în prezent A.P.D.R.P.), în calitate de A.C. şi C.L.C. Hemeiuş din judeţul Bacău, în calitate de Beneficiar, la data de 19 februarie 2003, s-a încheiat contractul nr. C 2.111010400018, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 23.398.394.388 lei vechi pentru realizarea proiectului intitulat „Reabilitare drum comunal DC194, km O + 000 – 1 + 600, Lilieci, (DN15) - Hemeiuş (DJ119B) Trebeş, corn. Hemeiuş, jud. Bacău".
În cazul beneficiarului C.L. Hemeiuş, A.S. a trimis „scrisoarea de notificare a beneficiarului cu privire la debit (datorate unei neregularităţi) nr. 77 din 16 mai 2005.
Constituirea debitului în cuantum de 859.420.000 lei vechi (85.420 ron) în sarcina C.L. Hemeiuş s-a făcut de către A.S. pentru nerespectarea dispoziţiilor din contractul de finanţare, precum şi a celor din Legea nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanţare dintre G.R. şi C.C.E., semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, care stabileşte cadrul administrativ, legal si tehnic de implementare a Programului special de preaderare pentru agricultură şi dezvoltare rurală S., adoptat prin Reglementarea Comisiei (C.E.) nr. 1.268/1999 din 21 iunie 1999 privind suportul Comunităţii pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii şi dezvoltării rurale în ţările candidate din centrul şi estul Europei în perioada de preaderare.
Obţinerea sprijinului financiar nerambursabil impunea îndeplinirea unor condiţii stabilite si acreditate de C.E., conform dispoziţiilor art. 1, 2, 3 din Anexa I - Prevederi Generale, la Contractul de finanţare, precum şi dispoziţiilor legale referitoare la definirea „nereguli"/"neregularităţii"/"fraudei": art. 17 alin. (1) din Anexa I la contractul de finanţare.
„Manualul de reguli şi proceduri pentru contractele de achiziţii publice de servicii, bunuri şi lucrări» stabileşte procedura pentru adjudecarea contractelor de achiziţii de bunuri, servicii şi lucrări de către Beneficiarul cu care A.S. a încheiat contractul de finanţare, în vederea execuţiei proiectului pentru care a obţinut ajutorul financiar nerambursabili. Acest manual este elaborat pe baza Manualului de instrucţiuni al C.E. „Contracte de bunuri, servicii şi lucrări încheiate în cadrul cooperării comunitare pentru terţe ţări", este consacrat şi impus de Legea nr. 316/2001 şi constituie Anexa IV la contractul de finanţare între A.S. şi Beneficiar, conform art. 6 din contract.
Curtea de Conturi a României, desemnată organism de certificare şi acţionând pentru protejarea intereselor C.E. potrivit art. IV din Secţiunea E din Legea nr. 316/2001, în „Raportul de audit financiar privind modul de utilizare a fondurilor derulate prin programul S." a constatat situaţia de neregularitate în cazul contractului încheiat la 19 februarie 2003 între A.S., în calitate de autoritate contractantă şi Consiliul local al comunei Hemeiuş, judeţul Bacău, în calitate de beneficiar, cu privire la acordarea ajutorului financiar nerambursabil pentru realizarea proiectului intitulat „Reabilitare drum comunal DC 194, Lilieci – km 0 + 000 -1 + 600, comuna Hemeiuş".
În raportul de audit a fost identificată ca deficienţă cu impact financiar decontarea de către A.S. a contravalorii unor servicii de proiectare şi inspecţie de şantier către persoane încadrate în administraţia publică, fapt ce contravine art. 9.3 din Manualul de instrucţiunii pentru achiziţii publice, aplicabil Programului S. şi care prevede că funcţionarii sau alte persoane din administraţia publică a ţării beneficiare, indiferent de situaţia lor administrativă, nu vor fi angajaţi ca experţi în contracte finanţate de C.E. în ţara beneficiară.
Urmare a sesizării făcute de Curtea de Conturi pe parcursul misiunii sale de audit, A.S. a procedat la reanalizarea dosarului de achiziţie serviciu proiectare şi pentru neregularitatea constatată a întocmit procesul – verbal de control nr. 9338 din 1 iulie 2005, menţinut prin Decizia nr. 661 din 1 septembrie 2005, pentru recuperarea de la Consiliul local al comunei Hemeiuş a debitului în sumă de 85 420 RON.
În cele două acte administrative întocmite de A.S. s-a reţinut că intimatul reclamant C.L. al comunei Hemeiuş este răspunzător pentru faptul că, în calitatea sa de autoritate contractantă la achiziţia publică, nu a identificat şi nu a înlăturat situaţia de conflict de interese în care s-a aflat expertul cheie G.N. de la firma adjudecatoare SC R.C. SRL, acesta fiind şi angajat în administraţia publică.
Comisia de evaluare a Consiliului local al comunei Hemeiuş a declarat câştigătoare firma SC R.C. SRL, deşi avea obligaţia de a cunoaşte şi de a respecta prevederile Manualului de achiziţii publice servicii. Conform art. 6 octombrie 3 din acest manual, preşedintele comisiei răspunde de desfăşurarea procesului de evaluare în conformitate cu procedurile prevăzute în manual, de asigurarea imparţialităţii şi transparenţei procesului de evaluare, iar membrii votanţi răspund în mod colectiv de Decizia luată.
Se reţine că regula generală şi imperativă prevăzută la art. 9.3 din condiţiile generale al contractului de achiziţii aplicabil în cadrul Programului S. a fost încălcată, întrucât la data adjudecării de către SC R.C. SRL a licitaţiei de servicii de proiectare organizată de beneficiarul C.L. al comunei Hemeiuş, numitul G.N. deţinea calitatea de expert cheie, cât şi calitatea de angajat al S.J.D. Bacău, instituţie aflată în subordinea C.J. Bacău.
Menţionarea de către G.N. în CV - ul depus ca document obligatoriu în procedura de achiziţie publică de servicii, a funcţiei de şef al B.P. din cadrul P.J. Bacău, deşi nu a deţinut niciodată această funcţie, reprezintă o acţiune intenţionată, care a fost de natură să influenţeze Decizia de atribuire a contractului pentru care s-a organizat licitaţia.
Referitor la exemplarul cărţii de muncă depus de G.N. la dosarul de achiziţii s-a constatat că nu cuprinde decât perioada anterioară anului 2002, fiind omisă perioada în care acesta a fost angajat la S.J.D. din cadrul C.J. Bacău.
Instanţa de fond a considerat greşit că textul art. 9.3 din Manual nu constituie o dispoziţie imperativă deoarece foloseşte sintagma „de regulă". Verificând acest text, se constată că nu conţine această sintagmă, având următorul conţinut: „ca regulă generală, funcţionarii sau alte persoane din Administraţia publică a ţării beneficiare, indiferent de situaţia lor administrativă, nu vor fi angajaţi ca experţi în contracte finanţate de C.E. în ţara beneficiară". Acest text statuează un principiu, care este obligatoriu prin folosirea sintagmei „nu vor fi angajaţi". De la acest text există excepţii, regimul acestora fiind însă reglementat de art. 4 Anexa I a contractului de finanţare. Sancţiunea nerespectării principiului statuat de art. 9.3 şi nerespectarea obligaţiei de a informa autoritatea contractantă despre situaţia care dă naştere sau este posibil să dea naştere unui conflict, conform art. 4, este prevăzută expres de art. 14 alin. (1) lit. k) Anexa I a contractului de finanţare: cheltuielile care sunt făcut în condiţii de nerespectare a procedurii de achiziţie publică sunt neeligibile.
Conform pct. 5A 13 1b din Secţiunea F a din Acord, astfel cum a fost completat şi modificat prin Acordul anual de finanţare pe anul 2003, ratificat prin Legea nr. 496/2003, iregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi din acord care a avut sau va avea efect de prejudiciere asupra bugetului C.E. printr-un punct nejustificat de cheltuială, iar frauda înseamnă orice activitate sau omisiune săvârşită cu intenţie în legătură cu falsul şi uzul de fals, declaraţii şi documente incorecte sau incomplete care au avut sau ar avea drept efect întrebuinţarea şi reţinerea ilegală a fondurilor de la bugetul C.E.
În consecinţă, este greşită concluzia instanţei de fond că neregularitatea constatată nu era de natură să determine angajarea răspunderii intimatului-reclamant şi sancţiunea aplicată acestuia prin obligarea la restituirea sumelor pentru finanţarea proiectării. Instanţa de fond a reţinut fără temei că executarea lucrărilor reprezintă o cauză de exonerare de răspundere, dat fiind că sancţionarea restituirii finanţării a fost prevăzută expres la art. 17 din contractul de finanţare pentru nerespectarea regulilor de achiziţii publice şi nu în funcţie de ponderea lucrărilor nerealizate.
Pentru aceleaşi considerente, se constată că instanţa de fond a apreciat eronat că Decizia comisiei de evaluare nu a fost influenţată de neregularitatea constatată, fără a se avea în vedere întreaga documentaţie întocmită pentru licitaţia respectivă şi modalitatea concretă în care au fost departajate firmele participante la licitaţie.
De asemenea, curtea de apel a considerat greşit că neparticiparea expertului G.N. la executarea proiectării nu justifică sancţionarea reclamantei. Neparticiparea la executarea proiectării a unuia dintre experţii cheie nominalizaţi în lista de experţi cu care firma a participat la licitaţie reprezintă o neregulă, deoarece înseamnă că oferta firmei nu a fost reală sau corectă, lista de experţi fiind un criteriu relevant în selecţia firmelor competitoare la achiziţia publică.
De precizat că, prin O.P. de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, D.N.A., în dosarul nr. 91/P/2005, s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a numitului M.I., administrator al SC R.C. SRL Bacău, pentru infracţiunile prevăzute de art. 181 pct. 1 din Legea nr. 78/2000, art. 215 alin. (1), (2), (3) şi art. 31 alin. (2) cu referire la art. 290 C. pen., însă faptele au fost reţinute ca fiind săvârşite şi în ceea ce priveşte proiectul finanţat S. referitor la comuna Hemeiuş, în sensul că documentele „curriculum vitae" depuse în numele expertului G.N. nu sunt datate şi au fost constatate ca false contractul de muncă, Decizia de desfacere a contractului de muncă întocmite pe numele aceluiaşi expert, precum şi statele de plată ale SC R.C. SRL Bacău.
Toate probatoriile administrate în cauză dovedesc legalitatea deciziei nr. 661 din 1 septembrie 2005 şi a procesului verbal de control nr. 9338 din 1 iulie 2005, care au fost greşit anulate de instanţa de fond.
Aceeaşi concluzie se impune şi faţă de reglementarea cuprinsă în OG nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente, utilizate necorespunzător.
Avându-se în vedere că neregularitatea a fost constatată în Raportul de audit financiar al Curţii de Conturi aferent anului 2005, instanţa de fond a înlăturat neîntemeiat prevederile actului normativ susmenţionat, reţinând că acesta a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2004, ulterior datei la care a fost încheiat contractul cadru de finanţare.
În raport de durata de valabilitate a contractului de finanţare, în care se efectuează controale aprofundate de către departamente şi organisme abilitate în acest sens, se constată că OG nr. 79/2003 este incidentă în cauză, cu atât mai mult cu cât obiectul său de reglementare se regăseşte în procedura prevăzută anterior în Legea nr. 316/2001 şi în contractul de finanţare pentru descoperirea de neregularităţi şi pentru recuperarea sumelor aferente.
Pentru motivele care au fost expuse, Înalta Curte va admite prezentul recurs, va casa hotărârea atacată şi pe fond, va respinge, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de C.L. al comunei Hemeiuş, judeţul Bacău.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de A.P.D.R.P. împotriva sentinţei civile nr. 91/2006 din 19 aprilie 2006 a Curţii de Apel Bacău, secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal.
Modifică sentinţa atacată şi în fond respinge acţiunea formulată de reclamantul C.L. al Comunei Hemeiuş, ca neîntemeiată.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 3 martie 2009.
| ← ICCJ. Decizia nr. 1187/2009. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 1198/2009. Contencios. Anulare act... → |
|---|
