ICCJ. Decizia nr. 5039/2009. Contencios. Litigiu privind achiziţiile publice. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 5039/2009
Dosar nr. 3360/2/2009
Şedinţa publică de la 11 noiembrie 2009
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC P.&C. I. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta CNADNR, anularea deciziei prin care oferta depusă de aceasta a fost declarată ca fiind neconformă şi implicit, a deciziei de declarare ca fiind câştigătoare a ofertei depuse de către JV AZVI S.A./ S.C. „Azcale Construcţie” S.R.L Spania/România, precum şi obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică din etapa evaluării ofertelor şi suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei.
În motivarea în fapt a cererii, societatea reclamantă a susţinut că a participat la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiectiv „Lucrări de reabilitare a Lotului D-DN 76, Contract A - Ş.B., iar în urma analizării ofertelor, comisia de evaluare a respins oferta acesteia ca neconformă, în baza art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu a respectat cerinţele Caietului de sarcini, ofertând alte cantităţi decât cele solicitate prin Caietul de sarcini (Lista de cantităţi A).
A susţinut reclamanta că decizia autorităţii contractante este nelegală şi netemeinică, deoarece Comisia de evaluare a încălcat prevederile Capitolului Derularea procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică, pct. 7 - Examinare şi evaluare oferte - Omisiuni sau neconcordanţe - din Ghidul privind atribuirea contractelor de achiziţie publică (Ghidul), în condiţiile în care estimarea valorică a eventualelor neconcordanţe nu reprezintă mai mult de 3% din valoarea estimată a propunerii financiare, respectiv 0,6%. În plus Caietul de sarcini, a fost modificat prin clarificarea nr. 9 din 2 octombrie 2008, în ceea ce priveşte perioada de execuţie, iar Comisia de evaluare a încălcat prevederile art. 78 din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu i-a solicitat clarificările şi completările necesare pentru evaluarea fiecărei oferte.
În ceea ce priveşte cererea de suspendare, reclamanta a arătat că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat şi existenţa unei pagube iminente.
Prin încheierea din data de 14 aprilie 2009, Curtea de Apel a admis cererea de suspendare şi a dispus suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiectiv „Lucrări de reabilitare a Lotului D-DN76 Contract A - S.B., până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei.
Prin sentinţa civilă nr. 1698 din 17 aprilie 2009, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta SC P.&C. I. SRL, ca neîntemeiată.
Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut că, în urma analizării ofertelor în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiectiv „Lucrări de reabilitare a Lotului D-DN 76, Contract A, S. - B., comisia de evaluare a respins oferta acesteia ca neconformă, în baza art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, deoarece nu a respectat cerinţele Caietului de sarcini, în sensul că oferta viza alte cantităţi decât cele solicitate în caietul de sarcini. A apreciat prima instanţă că, faţă de această situaţie nu se poate vorbi de existenţa unor omisiuni sau neconcordanţe, ci de o altă cantitate decât cea solicitată, reclamanta oferind 24 de luni pentru toate articolele, deşi în Caietul de sarcini se solicitau termene diferite şi nu un singur termen pentru toate produsele.
A mai reţinut instanţa de fond că, nu se poate primi susţinerea în sensul că autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile Caietului de sarcini şi că acesta a fost modificat prin Clarificarea din 02 octombrie 2008, în ceea ce priveşte perioada de execuţie, deoarece, prin Clarificarea în cauză autoritatea contractantă nu a modificat cerinţele Caietului de sarcini, răspunzând întrebării reclamantei adresate pe acest aspect că perioada de execuţie este cea menţionată în Anunţul de participare şi Fişa de date a achiziţiei.
Făcând aplicarea dispoziţiilor art. 201 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 78 din H.G. nr. 925/2006, Curtea de Apel Bucureşti a constatat că autoritatea pârâtă, prin Comisia de evaluare, a răspuns punctual la solicitările de clarificări ale reclamantei, prin Clarificarea din 2 octombrie 2008, iar în ceea ce priveşte susţinerea reclamantei că nu i-a solicitat clarificările şi completările necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, este întemeiată apărarea autorităţii contractante din răspunsul la contestaţia prealabilă, în sensul că nu putea să ceară ofertantului clarificări pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate, în ceea ce priveşte cantitatea ofertată, întrucât aceasta ar fi dus la schimbarea ofertei, determinând apariţia unui avantaj evident în favoarea reclamantei.
A concluzionat instanţa de fond că aceste clarificări nu vizau clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, aşa cum prevede art. 78 din H.G. nr. 925/2006.
Împotriva acestei sentinţe în termen legal a declarat recurs reclamanta SC P.&C. I. SRL.
Prin motivele de recurs întemeiate şi încadrate în prevederile art. 304 pct. 7 şi pct. 9 C. proc. civ., recurenta-reclamantă, susţinând netemeinicia şi nelegalitatea hotărârii atacate, a arătat, în esenţă, următoarele:
- instanţa de fond greşit a interpretat şi exclus dispoziţiile legale ale Ghidiului, arătând că nu era vorba în cauză despre „omisiuni” sau „neconcordanţe” ci despre o altă cantitate decât cea solicitată, întrucât consecinţa ofertării altor cantităţi decât cele solicitate prin Caietul de sarcini constituie în mod incontestabil o neconcordanţă între cerinţele din caierul de sarcini şi conţinutul ofertei;
- recunoscând că a ofertat alte cantităţi decât cele solicitate prin Caietul de sarcini recurenta-reclamantă, apreciază că totuşi o astfel de omisiune/neconcordanţă intră sub incidenţa dispoziţiilor Ghidului care prevăd că oferta va fi considerată ca substanţial conformă chiar dacă prezintă unele omisiuni sau neconcordanţe, în măsura în care acestea nu depăşesc pragul valoric de 3% din propunerea financiară, astfel că prima instanţă a înlăturat în mod nelegal aplicarea acestor dispoziţii în speţă, făcând o aplicare greşită a dispoziţiilor legale aplicabile;
- instanţa de fond a apreciat eronat că oferirea altor cantităţi decât cele prevăzute prin Caietul de sarcini nu constituie o omisiune sau o neconcordanţă fără să îşi motiveze aceste afirmaţii, în condiţiile în care numai câteva puncte ale ofertei depuse diferă de cerinţele Caietului de sarcini, care nici nu au legătură cu executarea în sine a lucrării ofertate;
- prima instanţă a nesocotit şi prevederile art. 72 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 925/2006, motivarea sa fiind şi contradictorie în condiţiile în care apreciază că oferta sa diferă substanţial de cerinţele Caietului de sarcini, deşi a înlăturat prevederile Ghidului;
- oferta sa nu diferă substanţial faţă de cerinţele Caietului de sarcini întrucât valoarea neconcordanţelor invocate se situează sub pragul valoric de 3%, echivalând cu un procent de 0,6% din valoarea propunerii financiare, cantitatea identică de luni (de 24) oferită pentru cele 6 poziţii urmând a nu fi raportată la cantităţile cerute prin caietul de sarcini întrucât acestea au fost greşit calculate de autoritatea contractantă, după cum a rezultat şi din răspunsul formulat de intimată la plângerea prealabilă introdusă la 3 aprilie 2009;
- instanţa de fond a apreciat greşit starea de fapt în ceea ce priveşte esenţa solicitării de clarificare adresată intimatei şi răspunsul acesteia, care a jucat un rol esenţial în elaborarea ofertei sale;
- greşit a înlăturat instanţa de fond dispoziţiile art. 78 din H.G. nr. 925/2005, în sensul că solicitarea unor clarificări de către autoritatea contractantă în ceea ce priveşte neconcordanţele identificate se putea dovedi utilă şi îi oferea posibilitatea de a explica motivul pentru care a ofertat durata de 24 de luni în locul celor solicitate prin Caietul de sarcini, întrucât o astfel de solicitare nu reprezintă o completare de ofertă.
Intimata-pârâtă CNADNR SA a formulat întâmpinarea faţă de motivele de recurs ale recurentei, arătând în esenţă că se impune respingerea recursului declarat întrucât prima instanţă, în mod legal, răspunzând punctual tuturor motivelor contestaţiei reclamantei, a apreciat că oferta depusă de această societate nu satisface cerinţele Caietului de sarcini, fiind astfel neconformă, potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, nefiind vorba de omisiuni sau neconcordanţe, ci de o nerespectare evidentă a cerinţelor Caietului de sarcini.
Recursul nu este fondat.
Înalta Curte, examinând sentinţa atacată în raport de criticile formulate de recurenta-reclamantă, de apărările intimatei-pârâte, dar şi faţă de întreg materialul probator administrat în cauză (incluzând documentele depuse şi menţionate prin încheierea de repunere pe rol din data de 28 octombrie 2009) şi sub toate aspectele, raportat la prevederile art. 3041 C. proc. civ., reţine că nu se impune modificarea hotărârii pronunţate de prima instanţă, motivele de recurs fiind nefondate, în considerarea celor în continuare arătate.
Prin actul administrativ al autorităţii contractante, emis în cauză de intimata CNADNR SA, la 2 aprilie 2009 şi notificat recurentei reclamante i s-a comunicat acesteia că în urma evaluării ofertelor depuse pentru procedura de atribuire a Contractului „Etapa a V-a de Reabilitare Drumuri Naţionale - Împrumut BEI nr. EE, Reabilitare DN 76 - Contract A, S.B.” oferta sa nu a fost declarată câştigătoare, fiind considerată neconformă, potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 întrucât nu a respectat cerinţele Caietului de sarcini, astfel că în conformitate cu prevederile art. 81 din H.G. nr. 925/2006 oferta sa a fost respinsă.
În cuprinsul actului menţionat au fost expres indicate poziţiile din Caietul de Sarcini - Lista de Cantităţi A (13-21) pentru care intimata autoritate contractantă a solicitat cantităţi diferite, expres enumerate şi la care, prin documentaţia depusă, recurenta reclamantă a ofertat totuşi aceeaşi cantitate, respectiv pe cea de 24 luni, specificându-se totodată că a fost declarată câştigătoare, cu un punctaj final de 98,07 puncte, oferta depusă de o altă societate (J.A.A.C. SRL - Spania/România).
Potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii1, oferta este considerată neconformă în situaţia în care nu satisface în mod corespunzător cerinţele Caietului de sarcini.
Totodată, potrivit art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată, autoritatea contractantă are obligaţia ca pentru fiecare ofertă respinsă să indice motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliind argumentele în temeiul cărora oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în Caietul de sarcini.
În acord cu cele reţinute de instanţa de fond, Înalta Curte apreciază că actul atacat ca şi procedura urmată de comisia de evaluare au respectat prevederile legale incidente din actele normative sus arătate, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, nefiind aplicabile, după cum motivat s-a arătat, pct. 7 din Capitolul „Derularea procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică” din Ghidul privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, adoptat în baza art. 106 din H.G. nr. 925/2006 (Ghidul)2.
Nu sunt întemeiate criticile recurentei reclamante, vizând pe de o parte aprecierile eronate ale instanţei de fond, cuprinse în considerentele sentinţei atacate, iar pe de alta nelegala înlăturare a aplicării Ghidului în cauză.
În opinia Înaltei Curţi instanţa de fond, în mod corect a reţinut că, Comisia de evaluare a ofertelor nu a încălcat prevederile din Ghid - pct. 7 - intitulat „Omisiuni sau neconcordanţe”, în condiţiile în care a apreciat oferta reclamantei recurente ca fiind neconformă şi a şi motivat în raportul său în ce anume a constat această neconformitate a ofertei, raportat la cerinţele Caietului de sarcini.
Au fost aplicate astfel, atât prevederile art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 834/2009 (care a modificat H.G. nr. 925/2006) care definesc şi enumeră situaţiile ce atrag neconformitatea unei oferte, în cazul de faţă fiind aplicabilă situaţia nesatisfacerii corespunzătoare a cerinţelor Caietului de sarcini, cât şi cele ale Ghidului care, în acelaşi capitol 7 - la pct. Respingerea ofertelor - reia prevederea legală sus arătată indicând că, printre altele, o ofertă este neconformă atunci când nu satisface cerinţele Caietului de sarcini.
Întrucât legiuitorul nu a definit şi nici nu a precizat conţinutul termenilor omisiuni şi/sau neconcordanţe, utilizaţi de altfel numai în cuprinsul Ghidului, Înalta Curte apreciază, contrar celor susţinute de recurentă, că interpretarea dată de prima instanţă, raportat la voinţa legiuitorului şi faţă de înţelesul terminologiei folosite, este legală.
Câtă vreme recurenta reclamantă, în oferta depusă, la capitolul arătat, a oferit alte cantităţi faţă de cele solicitate prin Caietul de sarcini, împrejurare care de altfel, nici nu a fost contestată, rezultă că şi din perspectivă semantică interpretarea corectă este că o astfel de manieră de a oferta nu reprezintă şi nu constituie o omisiune, respectiv ceva care lipseşte.
Înalta Curte apreciază că nu este fondată nici interpretarea recurentei (a se vedea notele scrise depuse în dosarul de recurs) în sensul că, potrivit Ghidului, oferirea altor cantităţi decât cele solicitate în Caietul de sarcini ar reprezenta numai o neconcordanţă între cuprinsul ofertei şi conţinutul documentaţiei de atribuire, ceea ce califică oferta ca fiind substanţial conformă şi impune estimarea valorică pentru verificarea pragului de 3% din propunerea financiară, sus enunţat.
Chiar în lipsa definirii de către legiuitor şi a termenului de neconcordanţă, după cum s-a arătat deja, din cuprinsul menţiunilor cuprinse în Ghid, menţiuni care prin modalitatea lor de redactare şi de prezentare denotă simplul caracter orientativ şi nicidecum normativ, Înalta Curte reţine că neconcordanţele avute în vedere şi menţionate în Cap. 7 vizează strict, eventualele nepotriviri între elementele cuprinse în propunerea tehnică şi nu prin raportarea propunerii tehnice la documentaţia de atribuire.
Cu alte cuvinte, oferta recurentei aşa cum a fost ea prezentată este neconformă pentru că nu a respectat cerinţele Caietului de sarcini. Oferta recurentei reclamante nu poate fi calificată ca fiind una substanţial conformă, după cum afirmă recurenta câtă vreme ea nu conţine neconcordanţe şi nici omisiuni ci este o ofertă prin care recurentul a ales şi a înţeles să ofere alte cantităţi decât cele solicitate în Caietul de sarcini.
Sensul prevederilor din Ghid nu poate fi decât cel desprins şi din textul de lege în interpretarea căruia au fost edictate, şi ele vizează coerenţa ofertei şi lipsa neconcordanţelor din cuprinsul propunerii tehnice, stipulând însă o situaţie diferită în cazul în care propunerea tehnică nu este în acord cu Caietul de sarcini, respectiv neconformitatea.
Nu se poate reproşa instanţei de fond că nu a prezentat şi că în lipsa prevederilor explicite din actele arătate, nu a emis ipoteze cu caracter teoretic prin care să indice exemplificativ situaţii de fapt ce ar putea, eventual, să fie încadrate într-una dintre aceste categorii, nedefinite de legiuitor câtă vreme, raportat la temeiul legal indicat de autoritatea contractantă pentru respingerea ca neconformă a ofertei recurentei reclamante a fost analizată în mod explicit atât legalitatea procedurii derulate cât şi a actului emis, chiar dacă nu într-o manieră mai cuprinzătoare.
Concluzionând pe acest aspect, Înalta Curte reţine aşadar că nu sunt fondate criticile recurentei, vizând nemotivarea sentinţei atacate şi nici greşita aplicare a legii de către prima instanţă. Aprecierea şi interpretarea în sensul că prevederile H.G. nr. 925/2006 şi cele ale O.U.G. nr. 34/2006, cu modificări, sunt incidente în cauză au fost argumentat şi convingător motivate arătându-se explicit raţiunile pentru care oferta recurentei reclamante a fost neconformă întrucât a vizat şi a conţinut alte cantităţi decât cele solicitate prin Caietul de sarcini, nefiind astfel satisfăcătoare cerinţelor expres arătate, fiind indicate şi consecinţele de ordin legal ale prezentării unei astfel de oferte.
Validitatea acestui raţionament este susţinută nu numai de prevederile legale sus menţionate, dar şi mutatis - mutandis, de o atenţionare cuprinsă în acelaşi capitol al Ghidului la care s-a făcut deja referire, este adevărat în cazul atribuirii unui contract de furnizare, în sensul că într-o astfel de situaţie, oferta care conţine o cantitate mai mică decât cea solicitată prin Caietul de sarcini, se consideră a fi o ofertă neconformă.
În raport de cele sus arătate, calculele prezentate de recurenta reclamantă prin notele scrise nu vor mai fi examinate, rămânând fără relevanţă.
Nefondate sunt şi criticile recurentei reclamante vizând modalitatea în care prima instanţă a apreciat starea de fapt în ceea ce priveşte esenţa solicitării de clarificare adresată autorităţii intimate, în condiţiile în care, prin considerentele hotărârii atacate s-a motivat şi s-a argumentat că prin Clarificarea din 2 octombrie 2008 nu au fost în vreun fel modificate dispoziţiile Caietului de sarcini.
Răspunsul dat de autoritatea intimată a fost punctual, cu referire strictă la conţinutul întrebării adresate prin care se solicita clarificarea duratei de execuţie pentru contracte şi nu listele de cantităţi, indicându-se că perioada de execuţie este cea menţionată în Anunţul de Participare şi în Fişa de Date.
În aceste condiţii, după cum în mod just a reţinut şi prima instanţă nu se poate susţine că recurenta reclamantă nu a făcut diferenţa dintre perioada de execuţie, ca fiind cea menţionată în Anunţul de participare şi în Fişa de Date a achiziţiei, pe de o parte şi lista de cantităţi ce cuprindeau în mod logic şi perioada de garanţie, pe de altă parte nefiind aşadar vorba despre o confuzie, căci cantităţile solicitate cuprind, astfel cum s-a arătat, şi activităţi ulterioare duratei de execuţie.
În fine, nefondate sunt şi celelalte critici ale recurentei reclamante, vizând greşita interpretare a dispoziţiilor art. 78 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cu care Comisia de evaluare avea obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, în condiţiile în care, în cazul de faţă, raportat la conţinutul ofertei depuse de recurenta reclamantă o astfel de prevedere nu putea fi aplicată.
Contrar celor susţinute de recurenta reclamantă, Înalta Curte ca şi prima instanţă de altfel, apreciază că în adevăr în măsura în care Comisia de evaluare ar fi solicitat recurentei calificări sau completări ale ofertei depuse, ar fi determinat apariţia unei avantaj evident în favoarea acesteia, încălcând astfel prevederile art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 ce stipulează o interdicţie expresă a autorităţii contractante în acest sens.
În condiţiile în care societatea reclamantă a ofertat alte cantităţi decât cele solicitate prin Caietul de sarcini - Lista de Cantităţi A - respectiv aceeaşi cantitate de 24 luni la toate articolele, deşi autoritatea contractantă a solicitat cantităţi diferite, astfel cum in claris rezultă din actele dosarului, este evident că orice solicitare de clarificare venită din partea Comisiei pe acest aspect nu putea avea drept consecinţă şi nu ar fi echivalat decât cu o modificare, o corectare a ofertei, în detrimentul celorlalţi candidaţi, ceea ce după cum s-a arătat deja nu se putea realiza decât în ipoteza încălcării exprese a legii.
Apreciind aşadar că autoritatea contractantă şi-a exercitat atribuţiunile în conformitate cu procedura legal stabilită, fără a încălca şi nesocoti drepturile tuturor participanţilor la licitaţia desfăşurată şi că actul autorităţii prin care oferta recurentei reclamante a fost declarată ca neconformă este legal şi a fost emis cu respectarea prevederilor aplicabile, Înalta Curte în temeiul art. 312 C. proc. civ., va respinge ca nefondat recursul de faţă cu consecinţa menţinerii hotărârii pronunţată de prima instanţă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de SC P.&C. I. SRL Bacău, împotriva sentinţei nr. 1698 din 17 aprilie 2009 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 11 noiembrie 2009.
___________
1H.G. nr. 925/2006 ca şi O.U.G. nr. 34/2006, în versiunile actualizate şi consolidate la 27 iulie 2009, potrivit modificărilor succesive aduse prin acte normative în perioada 2006 - 2009.
2Ghidul a fost publicat în M. Of. nr. 894 bis/2.11.2006 şi abrogat prin Ordinul nr. 80 din 30 aprilie 2009 emis de Preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea Monitorizarea Achiziţiilor Publice publicat în M. Of. nr. 296/6.05.2009.
| ← ICCJ. Decizia nr. 5030/2009. Contencios. Litigiu privind... | ICCJ. Decizia nr. 5048/2009. Contencios. Anulare acte emise de... → |
|---|
