ICCJ. Decizia nr. 582/2009. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 582/2009
Dosar nr. 4040/1/2008
Şedinţa publică din 21 ianuarie 2009
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin sentinţa civilă nr. 59/2008 pronunţată la data de 18 martie 2008, Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, a respins ca nefondată acţiunea precizată formulată de reclamanta D.D.A.C. Arad împotriva pârâtului Oficiului de Plăţi şi Contractare PHARE din cadrul M.E.F.
Obiectul cererii de chemare în judecată l-a constituit anularea procesului-verbal de constatare din 6 august 2007 şi a deciziei nr. 891395 din 23 noiembrie 2007, acte administrative fiscale emise de pârâtă, precum şi suspendarea executării acestor acte atacate, în condiţiile art. 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.
Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut că la data de 30 noiembrie 2004 între reclamanta D.D.A.C. Arad, ca beneficiară şi Comunitatea Europeană reprezentată de Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE din cadrul M.E.F., în calitate de autoritate contractantă, s-a încheiat contractul de grant din ianuarie 2002, având ca scop implementarea acţiunii „Locuinţe sociale pentru romii municipiului Arad", perioada de implementare fiind prelungită la 15 luni potrivit Addendumului nr. 2, costul total al proiectului fiind de 234.101 euro din care contribuţie proprie a beneficiarului 65.800 euro (28,11% din costul total al proiectului), restul de 168.301 euro (71,89% din costul eligibil total) fiind finanţat de autoritatea contractantă.
În temeiul OG nr. 79/2003, privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente, utilizate necorespunzător, modificată, având ca punct de plecare şi nota de constatare a unor nereguli, încheiată de Departamentul de luptă antifraudă, Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE din cadrul M.E.F., a dispus un control la reclamantă, care s-a finalizat prin procesul verbal de constatare din 6 august 2007, şi prin care s-a concluzionat că reclamanta urmează a fi impusă cu suma de 161.042,19 euro, reprezentând cheltuieli neeligibile, pentru nerespectarea unor condiţii din „Ghidul practic la procedurile contractuale finanţate din bugetul general al Comunităţilor Europene în contextul acţiunilor externe", aflat la dosar.
Reţine instanţa de fond,că contestaţia reclamantei în procedura prealabilă a fost respinsă prin Decizia nr. 891395 din 30 noiembrie 2007, decizie prin care s-a menţinut impunerea pentru nerespectarea de către reclamantă a unor prevederi din Ghidul practic, prevederi la care face trimitere Memorandumul de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Europeană referitor la Programul Naţional PHARE 2002 din 11 decembrie 2002, secţiunea a treia, şi care a stat la baza contractului de grant aflat în litigiu. Precizează instanţa de fond că nu au fost respectate prevederile pct. 2.3.4 din Ghidul practic, care impun ca „în vederea evitării conflictului de interese, orice firmă (…) sau expert care participă la pregătirea proiectului, trebuie să fie excluşi de la participarea la licitaţia bazată pe aceste lucrări pregătitoare", or în speţă, studiul de fezabilitate pentru obiectiv „Locuinţe sociale pentru romii municipiului Arad" a fost realizat de către arhitectul D.I., care a participat la întocmirea proiectului (activităţii pregătitoare privind acest proiect), în loc ca aceste lucrări de proiectare să fie executate în mod exclusiv de firma SC S. SRL Arad, cu care reclamanta încheiase contractul de servicii de proiectare la data de 7 iulie 2005.
La data de 1 aprilie 2005 s-a încheiat contractul individual de muncă cu timp parţial între reclamantă şi arhitectul D.I., pentru acordarea de consultanţă tehnică în proiectul „Locuinţe sociale pentru romii municipiului Arad", contract încheiat pe o perioadă de 8 luni (1 aprilie 2005 - 30 noiembrie 2005), deci la data încheierii contractului de servicii între reclamantă şi SC S. SRL Arad, arhitectul D.I. era salariat al D.D.A.C. Arad.
Mai reţine instanţa de fond că au fost încălcate şi prevederile pct. 2.3.3 din Ghidul practic, secţiunea 2.3 Criterii de eligibilitate. Motive de excludere, potrivit cărora persoanele fizice sau juridice care nu şi-au îndeplinit obligaţiile privind plata taxelor, conform legislaţiei ţării unde-şi au domiciliul sau sediul, nu au dreptul să participe la licitaţii sau să câştige contracte privind fonduri europene, în speţă contractul de execuţie a lucrărilor fiind încheiat de reclamantă cu SC A. SA la data de 20 octombrie 2005, fiind avută în vedere oferta depusă de această societate comercială care a cuprins şi certificatul de atestare fiscală nr. 7/767/23 noiembrie 2005, care a atestat îndeplinirea de către aceasta a obligaţiilor fiscale la data depunerii ofertei.
Întrucât procedura de atribuire a contractului s-a reluat la o dată ulterioară, SC A. SA, trebuie să dea o declaraţie pe proprie răspundere, din care să rezulte că situaţia sa financiară nu s-a schimbat faţă de momentul emiterii certificatului de atestare fiscală, conform pct. 2.3 privind motive de excludere, din Ghidul practic.
Or, la momentul reluării procedurii de atribuire a contractului, situaţia financiară a ofertantei se schimbase în sensul că figura cu obligaţii fiscale, potrivit „Declaraţiei 100 privind obligaţiile de plată la bugetul general consolidat" şi a „Decontului 300 privind TVA", la autoritatea fiscală în raza căreia şi-a avut sediul.
Concluzionează instanţa de fond că întrucât au fost încălcate dispoziţii obligatorii, confirmate cu putere normativă prin Memorandumul de finanţare, devin incidente prevederile art. 2 lit. a) din OG nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, care defineşte noţiunea de neregulă ca pe orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu prevederile memorandumurilor de finanţare privind fondurile comunitare şi cofinanţările aferente, precum şi cu prevederile contractelor încheiate care printr-o cheltuială neeligibilă prejudiciază bugetul general al Comunităţilor Europene, sau bugetele administrate de acestea ori în numele lor şi/sau bugetele din care provine cofinanţarea aferentă.
Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs în termenul prevăzut de lege, reclamata D.D.A.C. Arad, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, invocând motivul de modificare prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., respectiv „când hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii".
Prin motivele de recurs formulate, reclamanta menţionează, în esenţă că susţinerile instanţei în legătură cu încălcarea unor prevederi ale Ghidului practic sunt neîntemeiate, deoarece:
- din probele dosarului, reiese în mod neechivoc faptul că studiul de fezabilitate a fost realizat de SC S. SRL Arad, care a apelat la serviciile unor experţi pe domenii de activitate, arhitectul D.I. realizând partea de arhitectură a acestuia;
- arhitectul D.I. nu a avut nici o contribuţie la realizarea proiectului tehnic de execuţie a locuinţelor sociale pentru romi, care a avut loc după efectuarea studiul de fezabilitate;
- nu au fost încălcate prevederile legale privind conflictul de interese, contractul fiind atribuit abia la cea de-a doua licitaţie SC S. SRL Arad, la care de fapt nu s-au prezentat alţi ofertanţi în afara acestei societăţi comerciale, arhitectul D.I. fiind doar consultantul tehnic al reclamantei la data încheierii contractului de proiectare nu şi anterior când avea calitatea de colaborator, calitate în care a participat la întocmirea studiului de fezabilitate;
-greşit s-a reţinut de către instanţa de fond încălcarea prevederilor pct. 2.3 lit. d) din Ghidul practic, conform cărora nu pot participa la vreo procedură de achiziţie publică cei care „nu şi-au îndeplinit obligaţiile cu privire la plata asigurărilor sociale sau plata taxelor conform prevederilor legale ale ţării în care au reşedinţa sau prevederilor ţării autorităţii contractante sau ale ţării care este derulat contractul", deoarece s-a constatat că SC A. SA Arad, desemnată adjudecatar, avea o datorie la bugetul de stat de 88.377 ron, reprezentând TVA la data semnării contractului deci ulterior ţinerii licitaţiei.În plus, obligaţia societăţii de a da o declaraţie pe proprie răspundere din care să rezulte că situaţia financiară a acesteia nu s-a schimbat faţă de momentul emiterii certificatului de atestare fiscală, nu este reglementată de pct. 2.3 din Ghidul practic, astfel cum eronat reţine instanţa de fond;
-în speţă, nu a fost dovedită existenţa unui prejudiciu rezultat din folosirea necorespunzătoare a fondurilor comunitare, aşa cum cere Ordonanţa nr. 79/2003, dimpotrivă din probele administrate în cauză rezultând că, fondurile au fost utilizate corespunzător, lucrările finanţate din aceste fonduri fiind realizate integral şi de bună calitate, conform documentelor de recepţie întocmite la terminarea lucrărilor.
Se solicită admiterea recursului şi modificarea sentinţei atacate în sensul admiterii acţiunii astfel cum a fost formulată.
Intimatul M.E.F., oficiul de plăţi şi contractare PHARE, a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind legală şi temeinică.
Recursul este fondat şi urmează a fi admis, potrivit considerentelor ce se vor arăta în continuare.
Obiectul cererii de chemare în judecată, în speţa de faţă, îl constituie anularea procesului-verbal de constatare încheiat la data de 6 august 2007 şi a Deciziei nr. 891395 din 23 noiembrie 2007, ambele emise de M.E.F., oficiul de plăţi şi contractare Phare.
Prin procesul-verbal de constatare din 6 august 2007, s-a reţinut că verificările făcute în baza Notei de control a Departamentului de Luptă Antifraudă şi a documentelor justificative existente la dosarul contractului au condus la stabilirea sumei de 161.042,19 euro ca şi cheltuieli neeligibile aferente fondurilor Phare.
Contestaţia formulată în procedura administrativă împotriva acestui proces-verbal de constatare, de către D.D.A.C. Arad, a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 891395 din 23 noiembrie 2007 de către autoritatea pârâtă, această soluţie fiind menţinută de către instanţa fondului prin sentinţa atacată cu recurs, suma de 161.042 euro fiind declarată neeligibilă ca urmare a neregulilor constatate de D.L.A.F. şi cuprinse în nota de informare nr. 7/64/2007.
Instanţa de fond şi-a fundamentat în drept hotărârea judecătorească pe prevederile Ghidului practic pentru PHARE, IPSA şi SAPARD, încălcarea unora dintre aceste prevederi fiind considerate nereguli în derularea proiectului, privind faza de proiectare şi execuţie.
Aşa cum de altfel, reţine şi instanţa de fond, contractul de grant aflat în litigiu se înscrie în limitele Memorandumului de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Europeană referitor la Programul Naţional Phare 2002, publicat în M. Of. Partea I nr. 604/26.08.2003, care în secţiunea 5 intitulată „Audit şi măsuri antifraudă", defineşte noţiunea de neregulă ca fiind „orice încălcare a unei prevederi din legislaţia Comunităţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea să aibă ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităţii Europene sau a bugetelor gestionate de aceasta, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor rezultând din resurse proprii colectate direct în beneficiul Comunităţilor Europene ori printr-o cheltuială nejustificată".
Art. 2 din Ordonanţa nr. 79/2003 din 26 august 2003, privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, în definirea termenului de neregulă precizează că aceasta „reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită".
Rezultă deci că pentru a fi în prezenţa unei nereguli este necesar să existe un prejudiciu, o cheltuială necuvenită, care trebuia dovedită.
Art. 2 lit. d) din Ordonanţa nr. 79/2003, când defineşte noţiunea de „creanţe bugetare rezultate din nereguli", precizează că acestea „reprezintă sume de recuperat la bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau la bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi/sau la bugetele de cofinanţare aferente, ca urmare a utilizării necorespunzătoare a fondurilor comunitare şi a sumelor de cofinanţare aferente şi/sau ca urmare a obţinerii necuvenite de sume în cadrul măsurilor care fac parte din sistemul de finanţare integrală ori parţială a acestor prevederi". O primă „neregulă", reţinută în sarcina recurentei-reclamante, a fost aceea a faptului că studiul de fezabilitate deşi contractat de SC S. SRL Arad, a fost executat de o persoană fizică - inginer D.I., care ulterior a participat şi la proiectarea locuinţelor, încălcându-se astfel dispoziţiile de la pct. 2.3.3 din Ghidul practic pentru procedurile de contractare PHARE, IPSA şi SAPARD, conform cărora „pentru evitarea conflictelor de interese, orice firmă sau expert care participă la pregătirea proiectului trebuie să fie excluşi de la participarea la licitaţie, bazată pe aceste lucrări pregătitoare".
Este de observat însă că SC S. SRL Arad, a obţinut contractul de proiectare, nu în baza licitaţiilor, la care într-adevăr a participat, dar care au fost anulate, deoarece nici un invitat din cei 5 la prima licitaţie din 12 mai 2005 şi respectiv 4 de la cea de-a doua licitaţie din 21 iunie 2005, nu a depus oferta, ci prin negociere - conform pct. 4.2 din anexa II la contractul de grant. Acţiuni externe al C.E., încheiat la data de 30 noiembrie 2004 între recurenta-reclamantă şi autoritatea contractantă.
Nicio dispoziţie, inclusiv cele din Ghidul practic nu interzice negocierea ca formă de atribuire a unui contract cu firma sau expertul care a participat la pregătirea proiectelor.
Pe de altă parte, arhitectul D.I. a fost cuprins în echipa de implementare a acestui proiect, nu în calitate de angajat al D.D.A.C. Arad, acesta efectuând studiul de fezabilitate în faza prealabilă încheierii contractului, cel mult în calitate de colaborator extern datorită pregătirii şi experienţei sale profesionale.
Acesta însă nu a întocmit studiul de fezabilitate în calitate de persoană fizică, ci activitatea sa s-a desfăşurat sub autoritatea SC S. SRL Arad, care de fapt răspundea de întocmirea în bune condiţii a proiectului în întregul său.
După încheierea contractului de proiectare între recurenta-reclamantă şi SC S, SRL Arad, la data de 7 iulie 2005, D.I. nu a mai participat la realizarea acestui Proiect de execuţie, aşa cum greşit reţine instanţa de fond. În baza unui contract individual de muncă pe durată determinată, (cu timp parţial de 2 ori pe zi pe perioada 1 aprilie 2005 - 30 noiembrie 2005), încheiat cu recurenta-reclamantă, D.I. a activat ca şi consultant tehnic, cu atribuţii specifice şi ale unui diriginte de şantier.
Toate acestea însă nu-l plasează în sfera conflictului de interese aşa cum este definit de art. 4 Anexa II la contractul de grant.
Dar, chiar şi în situaţia în care s-ar accepta ideea că ne aflăm în situaţia existenţei unui conflict de interese în sensul definit de lege, trebuie să remarcăm că în ceea ce ar trebui să constituie cheltuieli neeligibile ar fi sumele încasate de arhitectul D.I. cu titlu de salariu în baza contractului de muncă încheiat, sume modice, deoarece contractul a fost încheiat pe o perioadă scurtă de 8 luni, iar timpul lucrat era de 2 ore pe zi.
O a doua „neregulă" reţinută în sarcina recurentei-reclamante este cea legată de atribuirea contractului de execuţie către o societate ce înregistra datorii la bugetul de stat SC A. SRL Arad, încălcându-se astfel dispoziţiile secţiunii 2.3.3. din Ghidul Practic, recurenta-reclamantă fiind în culpă pentru că nu a solicitat acesteia un certificat de atestare fiscală actualizat, astfel că societatea respectivă a fost desemnată de drept adjudecatar în condiţiile în care nu îndeplinea o condiţie esenţială impusă de Ghidul practic.
Într-adevăr potrivit art. 2.4. Anexa IV la Contractul de grant, ofertanţii trebuie să certifice că nu se află în nici una din situaţiile de excludere de la licitaţii, certificarea realizându-se prin prezentarea unui certificat de atestare fiscală a cărei valabilitate este de 30 de zile conform O.M.F. nr. 448/1999 şi OG nr. 60/2001.
Or, la ambele licitaţii la care societatea a participat - 29 septembrie 2005 şi 12 octombrie 2005 a existat la dosar un asemenea certificat valabil, deci obligaţia D.D.A.C. Arad de verificare a eligibilităţii ofertantului a fost îndeplinită.
Pe de altă parte desemnarea ca adjudecatar a SC A. SRL Arad nu a fost „de drept" ci ca urmare a faptului că oferta din punct de vedere al „eficienţei economice şi al raportului cost/eficacitate, (aşa cum dispune art. 14.1.Costuri eligibile Anexa II la Contractul de grant) a fost cea mai bună.
Trebuie însă observat şi faptul că Raportul de audit pentru Contractul de grant înaintat Oficiului de Plăţi şi Contractare PHARE la 15 martie 2006 efectuat conform art. 16.1 Anexa II în temeiul Contractului de grant, precum şi Raportul final de evaluare a granturilor finanţate prin programul PHARE 2002/000586 ianuarie 2002 „Sprijin pentru strategia naţională de îmbunătăţire a situaţiei romilor" au concluzionat că „cheltuielile eligibile au fost făcute în concordanţă cu prevederile contractului".
Aşadar, atâta timp cât din probele administrate în cauză a rezultat că atât în faza de proiectare cât şi în cea de execuţie nu au existat abateri de la lege care să genereze prejudicierea bugetului general a Comunităţilor Europene sau a bugetelor gestionate de acestea, nu se justifica declararea ca neeligibile a cheltuielilor la care se referă procesul-verbal din 6 august 2007, încheiat de autoritatea contractantă, în suma de 161.042,19 euro.
Aşa cum susţine şi recurenta-reclamantă, din probatoriul administrat nu a rezultat existenţa unui prejudiciu creat ca urmare a neexecutării lucrării, folosirii fondurilor în alte scopuri, fraude sau lucrări necorespunzătoare, ci dimpotrivă procesele-verbale de recepţie relevă faptul că lucrările au fost realizate integral şi de bună calitate, finanţatorul achitând şi ultima rată din fondurile comunitare cu această destinaţie.
Pentru toate aceste considerente, constatând că sentinţa instanţei de fond a fost dată cu aplicarea greşită a legii, urmează ca în baza art. 312 C. proc. civ., recursul declarat să fie admis şi ca o consecinţă, modificată în tot sentinţa în sensul admiterii acţiunii precizată formulată de reclamantă şi anularea procesului-verbal de constatare încheiat la 6 august 2007 şi a Deciziei nr. 891395 din 23 noiembrie 2007, acte administrative fiscale emise de intimatul-pârât.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de D.D.A.C. Arad împotriva sentinţei civile nr. 59 din 18 martie 2008 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal.
Modifică în tot sentinţa atacată în sensul că admite acţiunea precizată formulată de reclamantă şi dispune anularea procesului-verbal de constatare încheiat la 6 august 2007 de către M.E.F., oficiul de plăţi şi contractare PHARE şi a Deciziei nr. 891395 din 23 noiembrie 2007 emisă de pârâtă.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 ianuarie 2009.
| ← ICCJ. Decizia nr. 565/2009. Contencios. Refuz acordare drepturi.... | ICCJ. Decizia nr. 711/2009. Contencios. Refuz acordare drepturi... → |
|---|
