ICCJ. Decizia nr. 230/2010. Contencios. Anulare acte privind reglementarea concurenţei(componentă ajutor de stat, componentă concurentă). Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 230/2010
Dosar nr. 4432/2/2008
Şedinţa publică din 20 ianuarie 201.
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin sentinţa civilă nr. 441/2009 pronunţată la data de 4 februarie 2009, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca nefondată acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta G.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, acţiune ce are ca obiect anularea deciziei nr. 39 din 20 iunie 2008, ca nelegală şi pe cale de consecinţă înlăturarea sancţiunii amenzii în valoare de 507.521,6 RON aplicată în temeiul art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996, iar în subsidiar, reindividualizarea sancţiunii aplicate prin reducerea cuantumului acesteia, precum şi suspendarea executării deciziei până la data soluţionării definitive a plângerii.
Pentru a pronunţa această sentinţă, prima instanţă a reţinut că prin Decizia nr. 39 din 20 iunie 2008, Consiliul Concurenţei a sancţionat reclamanta pentru săvârşirea contravenţiei prevăzute de art. 50 lit. a) din Legea concurenţei, cu amendă în valoare de 507.521,6 RON, constatându-se încălcarea dispoziţiilor art. 15 alin. (1) din Legea prin omisiunea notificării concentrării economiei realizate prin dobândirea controlului asupra SC V.V. SRL.
Precizează instanţa de fond în considerentele sentinţei că reclamanta a dobândit controlul asupra SC V.V. SA prin încheierea contractelor de cesiune de acţiuni nr. 6527 şi 6528 din data de 11 decembrie 2006 şi a depus notificarea la Consiliul Concurenţei la data de 13 decembrie 2007, după împlinirea termenului de 30 de zile de la data semnării actului în baza căruia a dobândit controlul, situaţie ce echivalează cu omisiunea notificării în accepţiunea art. 50 alin. (1) lit. a) raportat la art. 15 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996.
Reţine instanţa de fond că notificarea din proprie iniţiativă, cel mult va fi avută în vedere la individualizarea sancţiunii, iar întârzierea depunerii acesteia va fi analizată în contextul determinării faptei ca fiind o încălcare de scurtă, medie sau de lungă durată.
Prima instanţă a înlăturat apărările reclamantei potrivit cărora dobândirea controlului asupra SC V.V. SA ar fi avut loc mai târziu de data de 11 decembrie 2006, caz în care operaţiunea de concentrare economică ar fi fost notificată cu o întârziere de numai patru zile, invocându-se şi practica judiciară a instanţei supreme în sensul că termenul pentru notificarea unei acţiuni de concentrare economică începe să curgă de la data semnării actului juridic în baza căruia se realizează dobândirea controlului, textul privind autorizarea concentrărilor economice nefăcând distincţie după cum controlul dobândit prin semnarea actului poate sau nu să fie exercitat efectiv.
În ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii, instanţa de fond a reţinut că şi sub acest aspect Decizia nr. 39/2008 emisă de pârât este legală şi temeinică, în mod corect pârâtul, în considerarea unei circumstanţe agravante – „încălcări repetate de acelaşi tip săvârşite de acelaşi agent economic – şi a trei circumstanţe atenuante – netranspunerea în practică a celor două contracte de cesiune de acţiuni încheiate la 11 decembrie 2006, colaborarea efectivă a părţilor implicate şi depunerea din proprie iniţiativă a notificării operaţiunii de concentrare economică de reclamantă – a stabilit nivelul final al sancţiunii la 0,48% din cifra de afaceri a reclamantei înregistrată în anul anterior sancţionării, legea permiţând aplicarea unei sancţiuni de până la 1% din cifra de afaceri.
Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta G.L., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, susţinând în esenţă prin motivele de recurs formulate, următoarele:
- în mod greşit şi nelegal instanţa de fond a asimilat fapta notificării cu întârziere a concentrării economice cu fapta omisiunii notificării sancţionată de art. 50 din Legea nr. 21/1996.
Sintagma „omisiunea notificării" nu se poate extinde incluzând şi „notificarea cu întârziere".
- instanţa de fond, în mod eronat, nu a luat în considerare aplicarea art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996 în speţă, deşi au fost invocate dispoziţiile acestui text de lege, în considerarea faptului că chiar pârâtul la pct. 12 lit. d) din Decizia nr. 39 din 20 iunie 2008, contestată, menţionează faptul că drepturile aferente participaţiei achiziţionate nu au fost exercitate de către reclamantă. Or, susţine recurenta-reclamantă, neexercitarea totală a acestor drepturi nu poate decât să confirme faptul că nu se aflau în faţa unei concentrări economice şi deci obligaţia de notificare nu exista până la data la care aceste drepturi puteau fi exercitate;
- la individualizarea sancţiunii aplicate, intimatul-pârât nu a ţinut seama de cele trei criterii impuse de art. 52 din Legea nr. 21/1996, respectiv gravitatea faptei, durata acesteia şi consecinţele faptei asupra concurenţei.
Au fost avute în vedere doar două din cele trei criterii şi anume gravitatea mică a faptei săvârşite şi durata lungă fără a se ţine seama şi de cel de-al treilea criteriu – consecinţele faptei asupra concurenţei, consecinţe, care în speţă nici nu s-au produs asupra concurenţei, aspecte în raport de care se impunea stabilirea unui nivel minim al amenzii de 0,2% din cifra de afaceri şi nu nivelul mediu de 0,4% stabilit de intimatul pârât.
- instanţa a apreciat în mod greşit faptul că încălcarea obligaţiei de a notifica este de lungă durată.
Obligaţia de notificare trebuia îndeplinită în termenul de 30 de zile calculat de la data la care erau în prezenţa unei concentrări economice, adică de la data la care controlul dobândit asupra unui agent economic se concretizează prin exercitarea drepturilor aferente participaţiilor dobândite, această dată fiind 9 noiembrie 2007 (data la care M. a dobândit controlul asupra V.), ceea ce înseamnă că au depus notificarea doar cu o întârziere de 4 zile şi nu de 11 luni şi 2 zile cum pretinde pârâtul-intimat.
- instanţa de fond nu a sesizat disproporţia vădită şi nejustificată între ponderea acordată circumstanţei agravante şi ponderea acordată circumstanţelor atenuante reţinute la individualizarea sancţiunii.
Recunoaşterea celor trei circumstanţe atenuante trebuia să conducă la reducerea nivelului de bază al amenzii aplicate sub 0,4% sau cel puţin să păstreze acest nivel neschimbat.
Totodată, susţine recurenta-reclamantă, procentul de 50% atribuit unei singure circumstanţe agravante, cu care s-a majorat nivelul de bază al amenzii, este mult prea mare, comparativ cu alte decizii emise de acelaşi intimat-pârât, prin care nu s-a majorat atât de mult nivelul de bază al amenzii.
Nu au fost respectate nici Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 552 din Legea concurenţei, Secţiunea IV lit. b) pentru că nu au fost luate în considerare nici una din datele obiective menţionate de acestea pentru a adapta cuantumul amenzii la situaţia concretă, iar pe de altă parte trebuiau a fi reţinute şi alte circumstanţe atenuante în cauză, cum ar fi „încălcarea săvârşită din neglijenţă, fără intenţie".
- instanţa de fond a considerat greşit faptul că cifra de afaceri a recurentei-reclamante este formată din cifra de afaceri a agenţilor economici controlaţi de aceasta şi anume M. şi V.
Recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului şi modificarea în tot a sentinţei atacate, în principal prin anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 39 din 20 iunie 2008, iar în subsidiar, prin reindividualizarea sancţiunii aplicate şi reducerea cuantumului amenzii conform uneia din cele trei variante propuse şi la instanţa de fond.
Intimatul-pârât a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind legală şi temeinică.
Analizând recursul formulat prin prisma motivelor invocate şi în raport de dispoziţiile legale incidente în cauză precum şi de probatoriile administrate în cauză, Înalta Curte constată că este nefondat, astfel că în baza art. 312 C. proc. civ. urmează a fi respins.
Într-un prim motiv de recurs este criticată sentinţa instanţei de fond în sensul că în mod greşit şi nelegal instanţa de fond a asimilat „fapta notificării cu întârziere" a concentrării economice cu „fapta omisiunii notificării", sancţionată de art. 50 din legea concurenţei.
În cazul notificării cu întârziere, susţine recurenta-reclamantă, nu ne aflăm în faţa unei lipse totale a notificării, ci pur şi simplu „notificarea are loc din propria iniţiativă a celui obligat de lege să notifice, singura încălcare legală fiind aceea că notificarea s-a realizat cu întârziere", faptă nesancţionată de lege.
Însă, potrivit art. 15 alin. (2) din Legea concurenţei, nr. 21/1996 „Concentrările economice care se realizează prin fuziunea a două sau mai multor agenţi economici trebuie notificate de către fiecare dintre părţile implicate; în celelalte cazuri, notificarea trebuie să fie înaintată de către persoana, agentul economic sau agenţii economici care dobândesc controlul asupra unuia sau mai multor agenţi economici ori asupra unor părţi ale acestora".
Potrivit pct. 128 din Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, „părţile implicate într-o operaţiune de concentrare economică notificabilă au obligaţia legală, ca în termen de 30 de zile de la semnarea actului în baza căruia se dobândeşte controlul, să depună la Consiliul Concurenţei formulatul de notificare a concentrării economice, în vederea analizării de către autoritatea de concurenţă şi stabilirii compatibilităţii operaţiunii cu un mediu concurenţial normal"
Aşadar, nedepunerea notificării în termenul de 30 de zile determină aplicarea unei sancţiuni contravenţionale, sancţiune care se consideră săvârşită de la momentul expirării acestui termen legal în care trebuia îndeplinită această obligaţie şi este reglementată de art. 50 lit. a) din Legea concurenţei.
Faptul că recurenta-reclamantă a depus notificarea cu depăşirea acestui termen de 30 de zile, fiind vorba doar de o întârziere, nu înlătură răspunderea contravenţională, aşa cum pretinde aceasta, indiferent că notificarea s-a depus ulterior, din proprie iniţiativă sau la solicitarea Consiliului Concurenţei.
Este de fapt o încălcare a legii şi ea nu poate rămâne nesancţionată, câtă vreme textul de lege este imperativ şi prevede această obligaţie, aşa încât în mod corect instanţa de fond a reţinut că depunerea notificării din proprie iniţiativă dar cu depăşirea termenului de 30 de zile de la data semnării actului în baza căruia se dobândeşte controlul echivalează cu omisiunea notificării în accepţiunea art. 50 lit. a) din Legea nr. 21/1996.
Scopul pentru care legiuitorul a prevăzut obligaţia de notificare a operaţiunilor de concentrare economică este acela de a da posibilitatea Consiliului Concurenţei să exercite un control „ex ante" asupra unei concentrări economice, în vederea evaluării efectelor pe care respectiva operaţiune le are asupra mediului concurenţial, autoritatea de concurenţă putând emite o decizie de autorizare a concentrării economice sau poate refuza emiterea unei astfel de decizii.
Cea de-a doua critică a recurentei-reclamante în sensul că instanţa de fond nu a luat în calcul apărarea sa în sensul că în cazul de faţă se aplică art. 11 lit. c) din Legea nr. 21/1996, este şi ea neîntemeiată atâta timp cât în mod corect prin hotărârea criticată s-a reţinut că operaţiunea reprezintă o concentrare economică.
Art. 11 din Legea concurenţei prevede într-adevăr mai multe situaţii de excepţie în care deşi se vorbeşte de operaţiuni prin care se dobândeşte, controlul, operaţiunile respective nu reprezintă concentrări economice, lit. c) a acestui text de lege reglementând situaţia când deşi se dobândeşte controlul în condiţiile art. 10 alin. (2) lit. b)9 din Legea concurenţei, prin acest control nu se urmăreşte determinarea direct sau indirect a comportamentului concurenţial al agentului economic controlat, drepturile de vot aferente participării deţinute putând fi exercitate doar în anumite scopuri expres prevăzute de lege, respectiv în scopul salvgardării valorii integrale a investiţiei.
Or, recurenta-reclamantă care a înţeles să invoce pentru prima dată în procedura judiciară aplicarea acestei excepţii, nu a făcut dovada faptului că se încadrează în această excepţie, fiind cert că a acceptat, cel puţin în faza procedurii administrative desfăşurată în faţa Consiliului Concurenţei că operaţiunea respectivă este o concentrare economică în sensul prevederilor art. 10 alin. (2) lit. b)10 din Legea concurenţei, atâta timp cât a notificat operaţiunea ca fiind o concentrare economică, fără a invoca şi demonstra că prin acest control nu avea să determine în mod direct sau indirect comportamentul agentului economic controlat, ceea ce a determinat şi emiterea deciziei de neobiecţiune nr. 40/2008 de care intimatul-pârât, prin care s-a autorizat operaţiunea de concentrare economică, decizie ce nu a fost contestată.
Faptul că la data semnării actului prin care s-a realizat concentrarea economică, respectiv data încheierii contractelor, în baza cărora recurenta-reclamantă urma să dobândească controlul unic asupra SC V.V. SA şi până la momentul emiterii deciziei de autorizare de către Consiliul Concurenţei nu au fost luate decizii în cadrul agentului achiziţionat, nu implică incidenţa art. 11 lit. c) din Legea concurenţei, acest text de lege devenind incident doar în măsura în care s-ar fi dovedit că în urma dobândirii controlului drepturile aferente urmau a fi exercitate doar în scopul salvgardării valorii investiţiei, fără a se determina în mod direct sau indirect comportamentul concurenţial al agentului economic contestat.
Este deci evident, faţă de cele reţinute mai sus, că recurenta-reclamantă, în mod greşit, încercă să susţină că neexercitarea efectivă a controlului face ca operaţiunea să nu fie supusă obligaţiei de notificare şi prin urmare Decizia contestată este nelegală.
Cât priveşte cel de al treilea motiv de recurs, referitor la greşita individualizare a sancţiunii aplicate, ca un subsidiar al solicitării recurentei-reclamante fiind reducerea cuantumului amenzii aplicate prin Decizia contestată, se constată că şi acesta este nefondat, astfel cum se va arăta în continuare.
Instanţa de fond în urma analizei temeinice a prevederilor legale incidente, a constatat faptul că autoritatea de concurenţă a respectat prevederile din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 5511 din Legea concurenţei nr. 21/1996.
Potrivit art. 50 din Legea concurenţei „constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de până la 1% din cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancţionării următoarele fapte:
a) omisiunea notificării unei concentrări economice cerute de art. 15.
Deci, legiuitorul a stabilit o limită maximă a amenzii care se poate aplica de către Consiliul Concurenţei – 1% din cifra de afaceri totală din anul anterior sancţionării.
Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor menţionează că stabilirea sancţiunii aplicate pentru omisiunea notificării se face prin determinarea unui nivel de bază în funcţie de gravitatea şi durata faptei şi a consecinţelor sale asupra concentrării, conform criteriilor prevăzute de art. 52 din Legea concurenţei.
Aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond, intimatul-pârât la individualizarea sancţiunii a apreciat şi a încadrat în mod just faptele ca fiind de gravitate mică, încălcarea legii fiind una de lungă durată, la evaluarea gravităţii faptei avându-se în vedere impactul concret al faptei pe piaţa relevantă, respectiv consecinţele produse asupra concurenţei.
Critica recurentei-reclamante se referă îndeosebi asupra faptului că în mod eronat prima instanţă a apreciat că încălcarea obligaţiei de a notifica este de lungă durată, când în realitate întârzierea în emiterea notificării a fost de numai 4 zile, iar nu de 11 luni şi două zile cum apreciază eronat intimatul-pârât, apreciere menţinută şi de instanţa de fond.
Recurenta-reclamantă susţine că deşi contractele de cesiune de acţiuni nr. 6527 şi 6528 au fost semnate la data de 12 noiembrie 2006, transferul dreptului de proprietate asupra acţiunilor a operat la o dată ulterioară, respectiv 9 noiembrie 2007, data înregistrării în registrul acţionarilor a ultimei tranşe din pachetul de acţiuni cesionat.
Critica este neîntemeiată, pentru că aşa cum s-a arătat mai sus, prevederile pct. 126 şi 128 din Regulamentul pentru autorizarea concentrărilor economice sunt de strictă interpretare, acestea stipulând că „termenul pentru notificarea unei acţiuni de concentrare economică curge de la data semnării actului juridic în baza căruia se realizează dobândirea controlului, în condiţiile în care textul legal privind autorizarea concentrărilor economice nu face distincţia după cum controlul dobândit prin semnarea actului poate sau nu să fie exercitat efectiv".
Or, având în vedere aceste reglementări este clar că naşterea obligaţiei de notificare este legată de momentul semnării actului în baza căruia se dobândeşte controlul şi nu de momentul în care agentul economic îşi poate exercita respectivul control, aşa cum în mod eronat interpretează dispoziţia legală recurenta-reclamantă, astfel că încadrarea faptei în categoria celor de lungă durată (peste 14 zile) este cea corectă.
De fapt recurenta-reclamantă nu contestă faptul că actul juridic în baza căruia s-a dobândit controlul, act la care face referire pct. 128 din Regulament, ca moment de la care începe să curgă termenul de 30 zile de notificare a operaţiunii, este reprezentat de contractele de cesiune încheiate la 11 decembrie 2006.
O altă critică a recurentei-reclamante se referă la stabilirea eronată a unui nivel de bază mediu al amenzii aplicate, de 0,4 % din cifra de afaceri, nivel de bază care trebuia să fie minim iar amenda aplicată până la 0,4% din cifra de afaceri, în condiţiile în care s-ar fi reţinut şi pericolul social redus al faptei, mai precis inexistenţa unor consecinţe ale faptei asupra concurenţei.
În speţă, se observă însă că intimatul-pârât a reţinut mai multe circumstanţe atenuante şi una agravantă, care au condus la stabilirea unei amenzi de 0,48% din cifra de afaceri totală a contravenientei, din anul financiar anterior sancţionării, limită care respectă întrutotul prevederile legale, atât cele din art. 50 din Legea concurenţei cât şi cele din Instrucţiuni.
Circumstanţa agravantă reţinută în sarcina recurentei-reclamante, constând în „încălcări repetate de acelaşi tip săvârşite de acelaşi agent economic" este prevăzută expres în Instrucţiunile privind individualizarea şi este dovedită întrucât prin Decizia nr. 225 din 8 iunie 2001 emisă de Consiliul Concurenţei a mai fost sancţionată pentru săvârşirea aceluiaşi tip de contravenţie – omisiunea notificării unei concentrări economice, decizie menţinută de instanţa supremă prin Decizia nr. 2589/2004.
Majorarea nivelului de bază cu 50% s-a făcut deci, în considerarea comportamentului pe care recurenta-reclamantă îl are şi care reflectă o ignorare voită a prevederilor legale, mai ales că cunoştea obligaţiile legale care îi reveneau prin prisma legislaţiei aplicabile în materie de concurenţă.
Au fost reţinute şi circumstanţe atenuante, precum colaborarea efectivă a părţilor implicate cu autoritatea concurentă, depunerea din propria iniţiativă a notificării operaţiunii de concentrare economică, fiind în mod just înlăturată pretinsa circumstanţă atenuantă cerută de recurentă, aceea că încălcarea a fost săvârşită din neglijenţă sau culpă", de vreme ce aşa cum s-a precizat deja mai fusese sancţionată pentru o faptă asemănătoare, deci cunoştea procedura în ceea ce priveşte notificarea acestor operaţiuni la Consiliul Concurenţei.
În considerarea acestor circumstanţe atenuante s-a diminuat cu 30% nivelul de bază al omisiunii.
Pentru considerentele expuse, instanţa de control judiciar consideră că în mod justificat instanţa de fond a menţinut individualizarea sancţiunii astfel cum a fost făcută de intimatul-pârât, apreciind că în mod corect a fost stabilit nivelul final al sancţiunii la 0,48% din cifra de afaceri a contravenientei înregistrată în anul anterior sancţionării, în condiţiile în care legea concurenţei permite aplicarea unei sancţiuni de până la 1% din cifra de afaceri.
Este neîntemeiată şi susţinerea recurentei-reclamante în sensul că instanţa de fond a apreciat în mod greşit faptul că cifra de afaceri a recurentei este formată din cifra de afaceri a agenţilor economici contestaţi de aceasta şi anume M. şi V.
Aceasta pentru că, recurenta-reclamantă s-a făcut vinovată de încălcarea prevederilor legale în materie de concurenţă, nu în considerarea simplei sale calităţi de persoană fizică, ci în considerarea calităţii sale de persoană implicată într-o concentrare economică, astfel că potrivit prevederilor incidente în materia controlului concentrărilor economice, ea este asimilată unui agent economic.
Aşa, cum corect a reţinut şi instanţa de fond, cifra de afaceri a recurentei-reclamante în calitate de persoană, care la momentul realizării operaţiunii notificate, controla deja singură sau în comun, alţi agenţi economici, exercitând o influenţă determinantă asupra agenţilor pe care îi controlează, nu poate fi calculată decât prin raportare la cifrele de afaceri ale societăţilor pe care le controlează şi care formează „grupul L.G." la momentul realizării concentrării economice.
Având în vedere, considerentele expuse, se constată că sentinţa instanţei de fond este pronunţată cu aplicarea şi interpretarea corectă a legii, concluzie la care a ajuns instanţa de fond cu privire la legalitatea şi temeinicia Deciziei nr. 39/2008 a Consiliului Concurenţei fiind una corectă, astfel că recursul declarat de reclamantă se priveşte ca nefondat şi în baza art. 312 C. proc. civ. urmează a fi respins.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de G.L. împotriva sentinţei civile nr. 441 din 4 februarie 2009 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 20 ianuarie 2010.
| ← ICCJ. Decizia nr. 2295/2010. Contencios | ICCJ. Decizia nr. 2308/2010. Contencios. Refuz soluţionare... → |
|---|
