ICCJ. Decizia nr. 3694/2011. Contencios
| Comentarii |
|
1. Procedura în primă instanță.
Pin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamantul P.O. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Public - Parchetul de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, și Direcția Generală de Poliție a Municipiului București, anularea ordinului nr. 4708/C/2008 din 3 decembrie 2008 și a ordinului nr. 4708/C/2008 din 21 ianuarie 2008, emise de către Procurorul General al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, obligarea acestuia să emită aviz conform favorabil pentru promovarea reclamantului în funcția de șef secție la secția 20 Poliție și obligarea pârâtei Direcția Generală de Poliție a Municipiului București să numească pe reclamant în funcția de șef secție la secția 20 Poliție București, conform rezultatului obținut la concursul organizat în data de 28 august 2008.
în motivarea cererii sale, reclamantul a arătat că în data de 28 august 2008 a participat la concursul organizat pentru ocuparea funcției de șef secție al secției 20 Poliție, îndeplinind toate condițiile prevăzute de lege în acest sens, că a câștigat concursul organizat, dar i s-a refuzat acordarea avizului conform de către Procurorul General al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, refuz care i s-a comunicat prin ordinul nr. 4708/C/2008 din 3 decembrie 2008, iar prin ordinul nr. 4708/C/2008 din 21 ianuarie 2008 s-a soluționat, în sensul respingerii, plângerea sa împotriva avizului negativ.
Reclamantul a criticat ordinele menționate, susținând, în esență, că refuzul de eliberare a avizului conform favorabil este nemotivat, că încalcă dispozițiile Ordinului nr. 422 din 2 decembrie 2008 al Procurorului General al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție prin faptul că face referire la sancțiuni radiate de drept, iar respingerea plângerii sale este expresia abuzului de putere al autorității emitente.
2. Hotărârea instanței de fond.
Prin sentința civilă nr. 2811 din data de 9 iunie 2010, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a admis în parte acțiunea reclamantului și, în consecință, a obligat Procurorul General al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, să avizeze favorabil propunerea de numire a reclamantului în funcția de șef secție la secția 20 Poliție București, respingând ca inadmisibilă cererea reclamantului de anulare a ordinului nr. 4708/C/2008 din 3 decembrie 2008 și a ordinului nr. 4708/C/2008 din 21 ianuarie 2008 și ca nefondată acțiunea acestuia față de pârâta Direcția Generală de Poliție a Municipiului București.
în motivarea acestei hotărâri, instanța de fond a apreciat, examinând dispozițiile art. 2 din Legea nr. 364/2004 privind organizarea și funcționarea poliției judiciare și a Ordinului nr. 262 din 11 iulie 2008 al Procurorului General al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, modificate de Ordinul nr. 422 din 2 decembrie 2008, precum și documentele care au însoțit propunerea de avizare, că luarea în considerare, necircumstanțiat și neanalizat în concret de către procurorul general, a simplului fapt al existenței, în decursul timpului, a unor sancțiuni disciplinare, radiate de drept, constituie o nelegală condiționare a accesului la funcția pentru care a concurat reclamantul, refuzul de eliberare a avizului conform fiind, astfel, nejustificat.
Curtea, a respins argumentul privind faptul că Ordinul nr. 422 din 2 decembrie 2008 ar fi intrat în vigoare ulterior refuzului de avizare a reclamantului, susținând relevanța acestuia ca element de apreciere a oportunității avizului, din moment ce fusese deja adoptat.
Instanța de fond a apreciat că ordinul nr. 4708/C/2008 din 3 decembrie 2008 constituie în fapt un act administrativ asimilat, o materializare a refuzului de avizare, refuz care se sancționează prin obligarea la eliminarea abuzului, iar ordinul nr. 4708/C/2008 din 21 ianuarie 2008 constituie un simplu răspuns la plângerea prealabilă, condiții în care, neconstituind acte administrative propriu-zise, solicitarea de anulare a acestora este inadmisibilă.
Curtea, a reținut legitimarea procesuală pasivă a pârâtei Direcția Generală de Poliție a Municipiului București, față de atribuțiile acesteia conform art. 6 din Legea nr. 364/2004, precum și interesul reclamantului în formularea cererii de numire, constatând, totuși, că refuzul pârâtei D.G.P.M.B. de numire a reclamantului nu a fost exprimat cu exces de putere, fiind justificat de lipsa avizului Procurorului General.
3. Calea de atac exercitată în cauză.
împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Public - Parchetul de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, și invocând motivele de modificare prevăzute de art. 304 pct. 7, 8 și 9 din C. proc. civ.
în motivarea recursului, recurentul-pârât susține că acțiunea reclamantului inadmisibilă, în cauză nefiind aplicabile dispozițiile Legii nr. 554/2004, Ordinele procurorului general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, nr. 4708/C/2008 și nr. 4708/C din 21 ianuarie 2009, nefiind acte administrative. Prin urmare, în toate situațiile "avizul conform de poliție judiciară" fiind susceptibil numai de aplicarea normelor procesual penale. - art. 201 alin. (3) C. proc. pen.
Sub al doilea aspect din analiza sentinței recurate prin care s-a admis acțiunea și a obligat pârâta să emită aviz favorabil rezultă o contradicție între considerentele avute în vedere de judecătorul fondului deoarece a reținut că Ordinul nr. 4708/C din 3 decembrie 2008, chiar dacă îmbrăcat în această formă, a unui ordin, constituie în fapt act administrativ asimilat, mai exact este materializarea refuzului de avizare, refuz însă care se sancționează nu printr-o soluție de anulare a refuzului, ci prin obligarea la emiterea avizului".
Susține că "Avizul conform" de poliție judiciară al procurorului general al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, poate avea numai semnificația rezultată din dispozițiile exprese ale art. 201 alin. (3) C. proc. pen. și nu poate fi act administrativ asimilat.
4. Apărarea intimatului.
Prin întâmpinare formulată în temeiul art. 115 și urm. C. proc. civ., intimatul-reclamant P.O. a solicitat respingerea recursului ca nefondat susținând că independent de natura juridică a actului dedus judecății (act administrativ asimilat sau propriu zis), rezultă în mod cert că pretinsa contradicție între considerente și dispozitiv nu există, iar motivul de recurs invocat de pârâta Parchetul de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, este neîntemeiat, și că în mod cert ordinul dedus judecății poate fi supus controlului instanței de contencios administrativ în condițiile art. 8 rap. la art. 18 din Legea nr. 554/2004, modificată, deoarece este emis în cadrul unui raport de serviciu între un funcționar public și o autoritate publică ierarhic superioară în vederea organizării executării legii - respectiv a dispozițiilor legale care reglementează procedura de emitere a avizului conform favorabil pentru promovarea în funcție a personalului din cadrului Ministerul Administrației și Internelor.
II. Considerentele înaltei Curți, asupra recursului.
Examinând sentința prin prisma criticilor formulate de recurent a apărărilor din întâmpinare, dar și sub toate aspectele în temeiul art. 3041C. proc. civ., înalta Curte, constată că recursul este nefondat.
1. Argumentele de fapt și de drept relevante.
Intimatul-reclamant P.O. a supus controlului de legalitate exercitat de instanța de contencios administrativ refuzul nejustificat al recurentei de a emite avizul favorabil de numire în funcția de șef secție la secția de Poliție București, funcție câștigată prin concurs.
Atât soluția pe fondul cauzei, cât și rezolvarea dată excepțiilor invocate în cauză sunt legale și vor fi menținute de instanța de recurs.
Răspunzând punctual criticilor formulate de recurent, înalta Curte, reține următoarele:
1.1. Referitor la natura juridică a actului dedus judecății.
Recurentul-pârât se prevalează de dispozițiile art. 201 alin. (3) C. proc. pen. și susține că cele două ordine nr. 4708/C/2008 din 2 decembrie 2008 și ordinul nr. 4708/C/2008 din 21 ianuarie 2009 emise de Procurorul General al Parchetului de lângă înalta Curte de Casație și Justiție, prin care se refuză avizarea pentru promovarea în funcția de șef secție la secția de Poliție, nu ar fi acte administrative în sensul art. 2 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.
Ceea ce este necontestat în cauză reprezintă refuzul emiterii avizului favorabil așa cum a solicitat intimatul-reclamant urmare promovării concursului desfășurat pentru ocuparea funcției menționate.
Potrivit art. 2 alin. (1) lit. i) din Legea nr. 554/2004 refuzul nejustificat de a soluționa o cerere semnifică expunerea explicită, cu exces de putere a voinței de a nu rezolva cererea unei persoane.
în mod corect prima instanță a reținut că într-adevăr ordinele emise de Procurorul General, prin care se refuză avizarea numirii în funcție nu sunt acte administrative propriu zise, ci sunt acte administrative asimilate prin care se manifestă refuzul de avizare, refuz sancționabil nu printr-o soluție de anulare a acestuia, ci prin obligarea la emiterea avizului.
Refuzul emiterii avizului favorabil reprezintă un act administrativ asimilat care permite instanței de contencios să impună în sarcina autorității publice obligația de a face, în condițiile art. 18 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 554/2004, modificată.
în privința primului motiv de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ. potrivit căruia hotărârea cuprinde motive contradictorii, acesta va fi respins pentru faptul că nu au fost prezentate motive contradictorii pe care le-ar conține, sentința atacată, fiind în prezența unui refuz explicit de a nu rezolva cererea de avizare, act administrativ asimilat în sensul legii contenciosului administrativ.
în plus este de remarcat faptul că hotărârea instanței de fond este motivată în fapt și în drept cu prezentarea argumentelor care au format convingerea instanței și a celor pentru care au fost alăturate susținerile pârâtului-recurent.
1.2. Referitor la caracterul inadmisibil al cererii de chemare în judecată.
Recurentul-pârât susține că acțiunea dedusă judecății ar fi fost inadmisibila, deoarece actul juridic dedus judecății - ordinul P.I.C.C.J. prin care se refuză avizarea - nu ar fi un act administrativ, ci un act care funcțional s-ar supune normelor procesual penale, fiind exceptat de la aplicarea dispozițiilor Legii contenciosului administrativ, și că actele Procurorului General prin care se emite sau, după caz, se refuză emiterea avizului conform nu ar putea fi cercetate pe calea contenciosului administrativ în temeiul art. 201 alin. (3) C. proc. pen.
Pentru motivele prezentate anterior la pct. 1.1. critica nu poate fi reținută și mai mult din acest punct de vedere susținerile recurentei pârâte sunt neîntemeiate, deoarece dispoziția legală indicată (art. 201 alin. (3) C. proc. pen.) nu stabilește în niciun caz o natură juridică diferită a ordinului dedus judecății și nici o procedură distinctă de cercetare a legalității acestui act.
1.3. Referitor la fondul cauzei.
înalta Curte, constată că susținerile recurentei, subsumate acestui motiv de recurs, în sensul că prima instanță nu a analizat susținerile P.I.C.C.J., sunt neîntemeiate.
în considerentele hotărârii recurate prima instanță a analizat atât cadrul legal aplicabil raportului juridic dedus judecății, inclusiv procedura premergătoare și criteriile privind emiterea avizului în concordanță cu Ordinul P.I.C.C.J. nr. 422/2008, reținând că existența unor sancțiuni disciplinare radiate de drept nu antrenează o interdicție legală de a ocupa funcția, ci exclusiv o împrejurare față de care se putea stabili oportunitatea avizării.
2. Temeiul legal pentru adoptarea soluției de recurs.
Pentru considerentele expuse la pct. 1.1 din decizie, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a din C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004 s-a respins recursul de față ca nefondat.
| ← ICCJ. Decizia nr. 3698/2011. Contencios | ICCJ. Decizia nr. 3691/2011. Contencios → |
|---|
