ICCJ. Decizia nr. 2578/2012. Contencios. Litigiu privind achiziţiile publice. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 2578/2012
Dosar nr. 12700/2/2010
Şedinţa publică de la 24 mai 2012
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei.
1. Cererea de chemare în judecată şi hotărârea primei instanţe.
Prin acţiunea înregistrată la data de 23 decembrie 2010 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal reclamanta Autoritatea Naţională Pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (în continuare A.N.R.M.A.P.), a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Compania Naţională Poşta Română SA (în continuare C.N.P.R.) şi SC G.C.S. SRL, ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa să se constate nulitatea absolută a actelor adiţionale încheiate la contractul de servicii din 27 aprilie 2006 şi 27 aprilie 2006, respectiv:
1. Actul adiţional nr. 1/2006 înregistrat la 30 noiembrie 2006;
2. Actul adiţional nr. 2/2007 înregistrat la 30 ianuarie 2007;
3. Actul adiţional nr. 3 înregistrat la 02 martie 2007;
4. Actul adiţional nr. 4 înregistrat la 25 iunie 2007;
5. Actul adiţional nr. 5 înregistrat la 24 iulie 2007;
6. Actul adiţional nr. 6 înregistrat la 31 iulie 2007;
7. Actul adiţional nr. 7 înregistrat la 08 noiembrie 2007;
8. Actul adiţional nr. 8 înregistrat la 28 decembrie 2007;
9. Actul adiţional nr. 9 înregistrat la 26 martie 2008;
10. Actul adiţional nr. 10 înregistrat la 15 mai 2008;
11. Actul adiţional nr. 10 bis înregistrat la 29 mai 2008;
12. Actul adiţional nr. 11 înregistrat la 4 februarie 2008;
13. Actul adiţional nr. 12 înregistrat la 24 iunie 2010;
14. Actul adiţional nr. 13 înregistrat la 02 iulie 2008;
15. Actul adiţional nr. 13 bis/2008 înregistrat la 01 august 2008;
16. Actul adiţional nr. 14 înregistrat la 28 august 2010;
17. Actul adiţional nr. 15 înregistrat la 29 septembrie 2008;
În motivarea acţiunii, autoritatea publică reclamantă a susţinut, că autoritatea contractantă a încheiat direct cu operatorul economic SC G.C.S. SRL actele adiţionale menţionate mai sus, suplimentând cantităţile de servicii ce fac obiectul contractului din 27 aprilie 2006, 27 aprilie 2006, în sensul că s-a suplimentat numărul de kilometrii parcurşi pentru efectuarea obiectului contractului.
Ulterior atribuirii acestui contract, Compania Naţională Poşta Română S.A. a achiziţionat nejustificat, noi servicii, afectând noi sume de bani din fondurile publice pentru achitarea acestora, încheind actele adiţionale, cu eludarea prevederile imperative ale O.U.G. nr. 34/2006.
S-a argumentat că, odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006 (19 aprilie 2006), Compania Naţională Posta Română S.A. a dobândit calitatea de autoritate contractantă, iar pentru serviciile care fac obiectul acestei suplimentări, Compania avea obligaţia să atribuie un nou contract de achiziţie publică, cu respectarea prevederilor art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006.
Prin urmare, chiar dacă, Contractul din 27 aprilie 2006, 27 aprilie 2006 a fost încheiat înainte de intrarea în vigoare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, actele adiţionale aferente contractului au fost încheiate sub incidenţa noilor dispoziţii legale în materia administraţiei publice.
Prin încheierea actelor adiţionale la contractul de prestări servicii din 27 aprilie 2006 şi 27 aprilie 2006, Compania Naţională Poşta Română S.A. a procedat la o suplimentare a serviciilor prevăzute în contractul iniţial.
Procedându-se astfel au fost încălcate prevederile art. 251 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: ";autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul sectorial, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare";, dar şi a dispoziţiilor art. 229 alin. (2), precum şi a art. 2 din aceeaşi ordonanţă.
În consecinţă, a susţinut reclamanta, având în vedere că valoarea contractului iniţial s-a modificat prin actele adiţionale şi că obiectul contractului este esenţial în stabilirea procedurilor de achiziţie publică, autoritatea contractantă avea obligaţia de a respecta O.U.G. nr. 34/2006, în sensul organizării unei proceduri conform legii.
Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice şi a întemeiat acţiunea pe dispoziţiile art. 2961 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „fără a aduce atingere prevederilor art. 294 şi în măsura în care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita instanţei de judecată în condiţiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă constatarea nulităţii absolute a contractelor, pentru următoarele motive;
e) atunci când autoritatea contractantă urmăreşte dobândirea execuţiei unei lucrări, a unui serviciu sau a unui produs, fapt care ar încadra contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziţie publică, fie în categoria contractelor de concesiune de lucrări publice ori de concesiune de servicii, însă autoritatea contractantă încheie un alt tip de contract decât acestea sau nu încheie niciun contract, cu nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta ordonanţă de urgentă";.
Având în vedere toate argumentele prezentate şi ţinând cont de prevederile art. 2961 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 precum şi de faptul că pârâta în calitate de autoritate contractantă care desfăşoară activităţi relevante în domeniul poştei nu a aplicat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea reclamantă a solicitat admiterea acţiunii şi constatarea nulităţii absolute a actelor adiţionale încheiate între Compania Naţională Poşta Română S.A. şi SC G.C.S. SRL.
Pârâta SC G.C.S. SRL a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată, în principal, ca fiind introdusă de o persoană fără capacitate procesuală activă, iar, în subsidiar, ca neîntemeiată.
S-a susţinut că, în raport de prevederile legale aplicabile A.N.R.M.A.P. nu are dreptul de a solicita constatarea nulităţii absolute a Actelor Adiţionale, invocându-se, în acest sens prevederile art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: „contractele în curs de executare şi procedurile de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data iniţierii acestora";.
Astfel, a precizat pârâta, Contractul este guvernat, potrivit acestui articol, de dispoziţiile O.U.G. nr. 60/2001, iar nu de cele ale O.U.G. nr. 34/2006, deoarece la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 34/2006, Contractul era în curs de executare.
În ceea ce priveşte fondul litigiului pârâta a arătat că, modificările aduse unui contract existent nu constituie o nouă atribuire a unui contract de achiziţii publice de servicii.
A subliniat că, în cadrul dreptului comunitar al achiziţiilor publice, ”În situaţia în care contractul iniţial a avut ca obiect o achiziţie publică, o modificare ulterioară a conţinutului va pune întotdeauna problema dacă trebuie (eventual din nou) să fie organizată o procedură de atribuire. De regulă, un astfel de caz va da naştere unui conflict între efortul de a permite o continuare cât mai eficientă a executării contractului, pe de o parte, şi necesitatea asigurării egalităţii de şanse pentru toţi actualii şi potenţialii adjudecatari, pe de altă parte";.
Totodată pârâta a susţinut că, modificările aduse de Actele Adiţionale nu pot fi considerate substanţiale, raportat la cele trei criterii impuse de jurisprudenţa europeană.
Pârâta Compania Naţională Poşta Română SA, a formulat întâmpinare, în temeiul art. 115 şi urm. C. proc. civ. prin care a solicitat pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti în conformitate cu legislaţia aplicabilă.
Curtea, în raport cu dispoziţiile art. 137 C. proc. civ., a pus în discuţia părţilor, la termenul din 28 noiembrie 2011, excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei de a promova această acţiune, excepţie invocată de societatea comercială pârâtă, SC G.C.S. SRL, şi care, a fost soluţionată la acel termen, în sensul respingerii.
Curtea a reţinut că, A.N.R.M.A.P. a fost înfiinţată ca instituţie publică cu personalitate juridică, sub autoritatea Guvernului în scopul formulării, promovării şi implementării politicii în domeniul achiziţiilor publice.
În acest scop, în art. 3 din O.U.G. nr. 74/2005, autorităţii i-au fost conferite o serie de funcţii între care şi aceea de monitorizare, analiză, evaluare şi supraveghere a modului de atribuire a contractelor de achiziţie publică.
În ceea ce priveşte atribuţiile corespunzătoare acestei funcţii, în temeiul art. 3 lit. c) din O.U.G. nr. 74/2005, preşedintele autorităţii a emis ordine succesive prin care, între alte atribuţii a fost concretizată aceea privind aplicarea sancţiunii şi formularea de acţiuni în constatarea nulităţii absolute a contractelor/acordurilor în privinţa cărora organele de control au constatat încălcarea dispoziţiilor legale incidente (art. 2 din Regulamentul aprobat prin Ordinul nr. 107/2009).
Astfel fiind, prin încheierea din 28 noiembrie 2011 s-a constatat, că A.N.R.M.A.P. are calitate procesuală activă în acţiunea de faţă, în raport cu obiectul acesteia.
Prin sentinţa nr. 7511 din 12 decembrie 2011 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în contradictoriu cu pârâtele Compania Naţională Poşta Română SA şi SC G.C.S. SRL şi a anulat 17 Acte adiţionale la Contractul de Prestări Servicii din 27 aprilie 2006, 27 aprilie 2006.
Pentru a hotărî astfel prima instanţă a reţinut următoarele considerente:
La data de 27 aprilie 2006 între cele două pârâte, Compania Naţională Poşta Română şi SC G.F.R. SRL, s-a încheiat Contractul de prestări servicii.
Obiectul Contractului a privit serviciile de administrare a numerarului, conform procedurilor indicate în anexe, cuprinzând două mari operaţiuni, procesare şi depozitare de numerar, şi respectiv transport de valori.
În ceea ce priveşte durata Contractului, Curtea a observat că a fost convenită pe 5 ani de la data semnării, adică din 27 aprilie 2006 şi până la data de 27 aprilie 2011.
Totodată, Curtea a reţinut că, după intrarea în vigoarea O.U.G. nr. 34/2006, între părţi, au fost încheiate mai mult de 17 acte adiţionale, acte prin care s-a convenit asupra rutelor de transport şi facturare, tarifele practicate, eşalonarea unor debite restante, graficul de eşalonare, dar şi asupra preţului şi duratei de valabilitate a contractului, fiind prelungită cu 5 ani, de la Termenul de implementare a unui program investiţional, respectiv de la 31 decembrie 2008 la 31 decembrie 2013.
În exercitarea atribuţiilor conferite de lege, A.N.R.M.A.P. a demarat la sediul pârâtei C.N.P.R., un control, având în vedere faptul că, aceasta, în calitate de autoritate contractantă a încheiat cu cealaltă pârâtă SC G.C.S. SRL o serie de acte adiţionale la Contractul de prestări servicii din 27 aprilie 2006, fără respectarea procedurilor de atribuire prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.
În cauză, societăţile comerciale pârâte nu au contestat realitatea contestărilor consemnate în Raportul de control din 19 iunie 2009 din cadrul A.N.R.M.A.P., în urma căruia au fost aplicate amenzi în cuantum total de 310.000 lei pentru :
-”aplicarea fără o justificare temeinică a procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare;
- atribuirea fără aplicarea vreunei proceduri a unor contracte de furnizare servicii, prin care obiectul de activitate influenţează direct sau indirect, activitatea relevantă de la art. 229 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006;
- lipsa promovării concurenţei, în cazul contractelor a căror atribuire nu intra sub incidenţa O.U.G. nr. 34/2006;
- utilizarea unor criterii de calificare ca factori de evaluare;
- încălcarea principiilor tratamentului egal şi nediscriminatoriu.”
Totodată, pentru înlăturarea consecinţelor produse ca urmare a încălcării dispoziţiilor legale citate mai sus, în temeiul disp. art. 3 lit. c) din O.U.G. nr. 74/2006, autoritatea a acţionat în judecată C.N.P.R. şi SC G.C.S. SRL, solicitând, în temeiul art. 2961 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, Ordinului nr. 107/2009 al A.N.R.M.A.P. pentru aprobarea Regulamentului privind supravegherea modului e atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, anularea unui nr. de 17 acte adiţionale, enumerate mai sus.
În ceea ce priveşte sancţiunile contravenţionale care au fost aplicate, Curtea a reţinut că, plângerea contravenţională formulată de C.N.P.R. a fost respinsă irevocabil prin decizia civilă nr. 1344 din 21 aprilie 2011 de Tribunalul Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, fiind confirmată astfel legalitatea constatărilor şi sancţiunilor aplicate de A.N.R.M.A.P. în baza Raportului de control încheiat de organele competente din cadrul acestei autorităţi.
Relativ la apărarea pârâtei SC G.C.S. SRL, referitoare la faptul că încheierea actelor adiţionale la contract nu este supusă legislaţiei privind achiziţiile publice şi că, sancţiunea nulităţii actelor adiţionale nu este prevăzută de legislaţia incidentă, Curtea a reţinut că sunt aplicabile prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 atât în cazul contractului de achiziţie iniţial, cât şi tuturor actelor adiţionale care, ulterior modifică, completează, etc., contractul iniţial.
În ceea ce priveşte invocarea de către pârâtă a cauzei C-454/06 a C.J.U.E. susţinând indirect că, actele adiţionale ar constitui o ”adaptare a conţinutului contractului la împrejurările modificate…”, prima instanţă a apreciat că această susţinere nu este reală, din moment ce, prin actele adiţionale litigioase au fost modificate: durata contractului, preţul, etc., deci elemente fundamentale, importante ale contractului.
Referitor la cea de-a doua susţinere a pârâtei, Curtea a reţinut că în cazul actelor adiţionale nu au fost respectate dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 privind principiile achiziţiilor publice, astfel că, în temeiul disp. art. 2961 alin. (1) lit. a) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, A.N.R.M.A.P. are dreptul de a solicita instanţei de judecată, în condiţiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958, constatarea nulităţii absolute a contractelor atunci când acestea au fost atribuite de autoritatea contractantă fără respectarea obligaţiilor referitoare la publicarea unui anunţ/unei invitaţii de participare conform prevederilor acestei ordonanţe, precum şi atunci când, autoritatea contractantă urmăreşte dobândirea execuţiei unei lucrări, a unui serviciu, sau a unui produs, fapt care ar încadra contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziţie publică, fie în categoria contractelor de concesiune de lucrări publice, ori de concesiune de servicii, însă, autoritatea contractantă încheie un alt tip de contract decât acestea sau nu încheie niciun contract, cu nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă.
Astfel fiind, instanţa de fond a concluzionat că, sancţiunea nulităţii actelor adiţionale litigioase reprezintă sancţiunea legală prevăzută de dispoziţiile normative citate mai sus, aplicabile pe deplin în cauza de faţă.
2. Recursul declarat în cauză.
Împotriva sentinţei civile nr. 7511 din data de 12 decembrie 2011 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, precum şi a încheierii pronunţate în data de 28 noiembrie 2011 de aceeaşi instanţă, a declarat recurs în termen legal pârâta SC G.C.S. SRL, prin care s-a solicitat admiterea căii extraordinare de atac şi modificarea sentinţei recurate, în sensul respingerii acţiunii formulate de reclamanta Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (prescurtat A.N.R.M.A.P.) şi obligarea intimaţilor la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea cauzei.
Recurenta a susţinut, prin motivele cererii de recurs, că sentinţa instanţei de fond nu cuprinde în concret motivele pentru care a fost constatată nulitatea absolută a fiecăruia dintre cele 17 acte adiţionale analizate, limitându-se la a reţine faptul că după intrarea în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 au fost încheiate mai mult de 17 acte adiţionale la Contractul de prestări servicii din 27 aprilie 2006 cu încălcarea dispoziţiilor legale privitoare la achiziţiile publice, invocând dispoziţiile art. 204 alin. (1) din Ordonanţă, confundând regimul juridic al actelor adiţionale cu regimul juridic al contractului pe care îl modifică, lăsând să se înţeleagă faptul că orice amendament adus unui contract de achiziţii publice trebuie suspus procedurilor de atribuire, ori, potrivit dispoziţiilor art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006 executarea contractului în litigiu era supus legii în vigoare la momentul încheierii sale, şi anume O.U.G. 60/2001 şi H.G. 461/2001, această normă tranzitorie reglementând situaţiile juridice ale contractelor în curs de executare şi ale procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a Ordonanţei.
Se mai susţine de către recurentă că prin soluţia dată excepţiei lipsei calităţii procesuale active a A.N.R.M.A.P. Instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi O.U.G. nr. 74/2005, considerând că legiuitorul a conferit A.N.R.M.A.P. o calitate procesuală activă specială, în exercitarea unor atribuţii de ordine publică, fiind avute în vedere exclusiv dispoziţiile O.U.G. nr. 74/2005, fără o raportare la textele legale care să reglementeze posibilitatea formulării de acţiuni în constatarea nulităţii contractelor de natura celui ce face obiectul prezentei cauze, contractul în litigiu fiind guvernat de O.U.G. nr. 60/2001 şi H.G. 461/2001 pe durata întregii sale existenţe, care nu reglementează posibilitatea A.N.R.M.A.P. de a uza de acţiunea în constatarea nulităţii absolute a contractelor de achiziţii publice încheiate sub imperiul acestei Ordonanţe.
O altă critică adusă hotărârii instanţei de fond este aceea că nu au fost avute în vedere criteriile jurisprudenţiale ale Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (prescurtat C.J.U.E.) care atrag necesitatea urmării procedurilor de achiziţie publică, apreciindu-se în mod greşit de către instanţă că actele adiţionale litigioase constituie o modificare a elementelor fundamentale, importante ale contractului şi nu o adaptare a conţinutului contractului la împrejurările modificate.
În susţinerea acestui motiv se invocă faptul că instanţa avea obligaţia să caute soluţii în dreptul comunitar al achiziţiilor publice, care, în Cauza C-454/2006 Pressetext Nachrichenagentur vs. Republik Osterrich, a avut în vedere problema amendamentelor la un astfel de contract, aducând clarificări în ceea ce priveşte criteriile obiective în funcţie de care modificările aduse unui contract de achiziţii publice pot fi apreciate ca substanţiale, astfel încât acestea să necesite desfăşurarea în prealabil a unei proceduri de atribuire.
Prin raportare la aceste criterii impuse de jurisprudenţa C.J.U.E. se susţine de către recurentă că modificările aduse contractului prin actele adiţionale litigioase nu sunt substanţiale, deoarece nu ar fi permis acceptarea altor ofertanţi decât cei admişi iniţial şi nu ar fi permis selectarea unei alte oferte decât cea reţinută iniţial, şi nu au extins contractul într-o măsură importantă, la servicii care nu au fost prevăzute iniţial şi nu au schimbat echilibrul economic al contractului în favoarea SC G.C.S. SRL.
Concluzionând, se arată de către recurentă că modificările aduse contractului prin actele adiţionale litigioase nu reprezintă modificări substanţiale în sensul instituit de jurisprudenţa C.J.U.E. şi, prin urmare, nu sunt supuse rigorilor procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice, instanţa de fond dezvoltând un raţionament juridic eronat care a condus la adoptarea unei sentinţe vădit nelegale şi netemeinice.
În drept, s-au invocat dispoziţiile art. 304 pct. 7, art. 304 pct. 9 şi art. 299 şi următoarele C. proc. civ., O.U.G. nr. 60/2001, O.U.G. nr. 34/2006 şi Directiva 92/50/CEE.
Prin întâmpinarea depusă la dosar de intimata Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice s-a solicitat respingerea recursului formulat, menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei civile nr. 7511 din 12 decembrie 2011 şi constatarea nulităţii absolute a celor 17 acte adiţionale la contractul din 27 aprilie 2006 şi 27 aprilie 2006, susţinând că sentinţa atacată cuprinde toate motivele de fapt şi de drept atât în ceea ce priveşte respingerea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a A.N.R.M.A.P. cât şi în ceea ce priveşte constatarea nulităţii celor 17 acte adiţionale.
Privitor la excepţia lipsei calităţii procesuale active a A.N.R.M.A.P. se arată că în mod corect a fost respinsă, raportându-se la dispoziţiile art. 3 din O.U.G. nr. 74/2005, art. 2 din Regulamentul aprobat prin Ordinul nr. 107/2009 şi art. 2961 din Ordonanţă, în speţă nefiind aplicabile dispoziţiile art. 298 din Ordonanţă şi nici cele din O.U.G. nr. 60/2001, aşa cum susţine recurenta, întrucât dreptul A.N.R.M.A.P. de a formula acţiunea în constatarea nulităţii acestor acte adiţionale este recunoscut de art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
Cu privire la cele 17 acte adiţionale la contract, prin care s-a creat o situaţie juridică nouă, se arată că trebuiau să fie încheiate sub imperiul noilor dispoziţii legale, în conformitate cu principiul neretroactivităţii şi principiul aplicării imediate a legii civile noi, interpretarea dispoziţiilor art. 298 din Ordonanţă realizându-se în sensul că orice modificare a obiectului, preţului, duratei contractului, modificări care sunt importante în materia achiziţiilor publice, trebuie realizată utilizând o procedură concurenţială.
Referitor la motivul invocat de recurentă făcând trimitere la jurisprudenţa C.J.U.E. se susţine în întâmpinare că argumentele reţinute de C.J.U.E. în practica judiciară referitoare la un act normativ abrogat nu pot fi reţinute de către instanţa care judecă prezenta cauză, în conformitate cu prevederile art. 82 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004, privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii.
În drept întâmpinarea este întemeiată pe dispoziţiile art. 308 C. proc. civ. şi O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
Prin concluziile scrise depuse în cauză intimata pârâtă Compania Naţională Poşta Română S.A. a solicitat respingerea ca nefondat a recursului declarat de SC G.C.S. SRL, şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei civile nr. 7511 din data de 12 decembrie 2011 dată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.
3. Soluţia dată recursului.
Recursul este nefondat.
I. În mod corect, prin încheierea de şedinţă din data de 28 noiembrie 2011, Curtea de Apel Bucureşti – secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.
Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are în mod evident calitatea procesuală activă de a solicita constatarea nulităţii actelor adiţionale la contract, această calitate procesuală fiind conferită în mod expres de prevederile art. 2961 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data sesizării instanţei, potrivit cărora” (1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 294 şi în măsura în care un operator economic nu a utilizat o cale de atac în acest sens, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are dreptul de a solicita instanţei de judecată, în condiţiile art. 2 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă, constatarea nulităţii absolute a contractelor, pentru următoarele motive: a) autoritatea contractantă a atribuit contractul fără să respecte obligaţiile referitoare la publicarea unui/unei anunţ/invitaţii de participare, conform prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă; b) au fost încălcate prevederile art. 205 alin. (1), art. 206 alin. (3), art. 2563 alin. (3), dacă această încălcare a privat operatorul economic interesat de posibilitatea de a formula o cale de atac înainte de încheierea contractului, în cazul în care această încălcare este combinată cu încălcarea altor dispoziţii în materia achiziţiilor publice, dacă această din urmă încălcare a afectat şansele operatorului economic interesat de a obţine contractul c) autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 150 sau ale art. 158-160; d) contractul de achiziţie publică, contractul de concesiune de lucrări publice sau contractul de concesiune de servicii a fost încheiat cu nerespectarea cerinţelor minime prevăzute de autoritatea contractantă în caietul de sarcini sau, deşi sunt respectate cerinţele respective, contractul a fost încheiat în condiţii mai puţin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnică şi/sau financiară care au constituit oferta declarată câştigătoare; e) atunci când autoritatea contractantă urmăreşte dobândirea execuţiei unei lucrări, a unui serviciu sau a unui produs, fapt care ar încadra contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziţie publică, fie în categoria contractelor de concesiune de lucrări publice ori de concesiune de servicii, însă autoritatea contractantă încheie un alt tip de contract decât acestea sau nu încheie niciun contract, cu nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă”.
Prevederile art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006 au caracterul unor dispoziţii de procedură, fiind prin urmare de imediată aplicare. Prin derogare de la dreptul comun, potrivit căruia, în principiu, au calitate procesuală părţile contractului, respectiv ale raportului juridic dedus judecăţii, legea recunoaşte A.N.R.M.A.P. o calitate procesuală specială, în exercitarea unor atribuţii de ordine publică.
Prin urmare, rezultă că, în ipoteza unui conflict de legi în timp cu privire la raportul juridic dedus judecăţii, legea aplicabilă pentru determinarea unei asemenea calităţi procesuale active este legea în vigoare la data sesizării instanţei de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, iar nu legea aplicabilă contractelor sau actelor adiţionale cu privire la care s-a cerut să se constate nulitatea. Chestiunea referitoare la aplicabilitatea sau nu, în litigiu, a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, este o împrejurare care ţine de fondul pricinii, cu alte cuvinte de temeinicia sau netemeinicia acţiunii, iar nu de calitatea procesuală a A.N.R.M.A.P.
II. Cu privire la criticile încadrate în motivul prevăzut la art. 304 pct. 7 C. proc. civ., instanţa de recurs reţine că acestea sunt neîntemeiate.
Potrivit art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., hotărârea pronunţată de instanţă trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, precum şi motivele pentru care au fost înlăturate cererile părţilor.
Pentru a fi în situaţia unei motivări în concordanţă cu exigenţele art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. nu este necesar ca instanţa să răspundă în mod detaliat fiecărui argument în parte invocat de către parte. În cauză, se constată că judecătorul fondului a procedat, prin sentinţa atacată, la o succintă dar corespunzătoare motivare a soluţiei pe care a adoptat-o, concluziile sale fiind judicios argumentate prin raportare la obiectul pricinii, la starea de fapt reţinută, la probatoriul administrat şi la dispoziţiile contractuale şi legale pe care le-a apreciat ca fiind aplicabile.
În condiţiile în care o motivare a instanţei de judecată nu trebuie să fie exhaustivă, fiind suficient numai ca ea să fie clară şi precisă cu privire la considerentele avute în vedere la pronunţarea soluţiei din dispozitiv, se reţine că nu era necesar ca prima instanţă să analizeze fiecare act adiţional în parte, atâta vreme cât problematica era comună tuturor acestora.
III. Sunt neîntemeiate şi criticile din recurs privitoare la nelegalitatea şi netemeinicia soluţiei instanţei de fond, încadrate în prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., pentru considerentele ce vor fi expuse în cele ce urmează.
În primul rând, se constată că soluţia adoptată de prima instanţă este legală prin raportare la prevederile art. 298 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora ”Contractele în curs de executare şi procedurile de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se definitivează pe baza prevederilor legale în vigoare la data iniţierii acestora”.
În mod firesc, noţiunea de ”executare a contractului” presupune strict executarea obligaţiilor pe care părţile şi le-au asumat în cadrul respectivului contract, iar nu extinderea acestor obligaţii prin încheierea de acte adiţionale la contract, acte adiţionale prin care s-a procedat la modificarea substanţială a clauzelor contractuale iniţial convenite.
Prin urmare, astfel de acte adiţionale, cum este cazul în speţă, prin care s-a modificat în mod esenţial clauzele contractuale iniţiale (sub aspectul cantităţii serviciilor prestate, dar şi sub aspectul duratei respectivelor obligaţii) nu pot reprezenta decât noi contracte, cărora trebuiau să li se aplice prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Dacă s-ar accepta că încheierea de acte adiţionale la un contract ţine de executarea acestuia, iar nu de formarea unui nou acord de voinţă, s-ar putea ajunge la concluzia de neacceptat că un contract încheiat sub imperiul vechii legislaţii în materia achiziţiilor publice să nu înceteze niciodată, putând fi prelungit în mod succesiv de către părţi prin acte adiţionale emise în executarea contractului iniţial. Or, prin raportare la principiile eficienţei în utilizarea fondurilor publice, nediscriminării şi tratamentului egal, o asemenea abordare nu poate fi însuşită.
Prin întocmirea, sub imperiul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, a unor acte adiţionale la contractul cu executare succesivă încheiat anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, anume în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 61/2001, s-a creat o situaţie juridică nouă, căreia i se aplică legea în vigoare la data naşterii sale şi nu legea din momentul naşterii actului iniţial.
În al doilea rând, se reţine că soluţia adoptată de prima instanţă este legală şi prin raportare la jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene depusă la dosarul cauzei, neputându-se considera că actele adiţionale deduse judecăţii nu reprezintă modificări substanţiale aduse contractului iniţial.
În ceea ce priveşte criteriul potrivit căruia cele convenite prin actele adiţionale nu ar fi permis acceptarea altor ofertanţi, se constată că acesta nu este aplicabil în litigiu, în sensul avut în vedere în cauza Pressetext, întrucât condiţiile stabilite prin toate actele adiţionale încheiate de recurentă cu Compania Naţională ”Poşta Română” ar fi putut fi avute în vedere, în condiţii de concurenţialitate, de către alţi ofertanţi care ar fi putut oferi un preţ mai bun.
Nu este întrunit, în litigiu, nici criteriul potrivit căruia actele adiţionale nu extind contractul, într-o măsură importantă, la servicii care nu au fost prevăzute iniţial, în condiţiile în care prin Actele adiţionale nr. 1, 3, 6, 7, 10 şi 13, s-au majorat tarifele şi s-a prelungit durata contractuală, ceea ce echivalează cu o modificare substanţială a serviciilor contractate iniţial.
De asemenea, nu este aplicabil, în cauză, nici criteriul potrivit căruia actele adiţionale nu au schimbat echilibrul economic al contractului în favoarea prestatorului, o concluzie contrară reieşind din analiza prevederilor cel puţin a Actului adiţional nr. 7, prin care s-a modificat în mod structural contractul iniţial nu numai prin majorarea duratei acestuia ci şi prin obligaţia asumată de către C.N.P.R. de a solicita parcurgerea unui număr minim de kilometri lunar sub sancţiunea achitării preţului de transport indiferent de parcurgerea efectivă a traseului, ca şi prin introducerea unor clauze deosebit de oneroase pentru C.N.P.R. în situaţia în care aceasta intenţiona încetarea relaţiei contractuale cu recurenta.
În fine, se constată că soluţia adoptată de prima instanţă este legală şi prin raportare la conţinutul dispoziţiilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, neputându-se susţine că lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau că, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia.
Încheierea unor contracte, fie şi prin acte adiţionale, prin procedura negocierii directe reprezintă o excepţie de strictă interpretare de la principiul transparenţei consacrat de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. O asemenea procedură nu putea fi, în nicio împrejurare, urmată cel puţin în cazul Actului adiţional nr. 7, care nu poate avea natura juridică a unui simplu act adiţional, încadrabil în prevederile art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, el fiind în realitate un veritabil nou contract, încheiat fără parcurgerea procedurilor concurenţiale prevăzute de legea achiziţiilor publice.
În raport de cele mai sus arătate, reiese că în mod corect judecătorul fondului, în temeiul prevederilor art. 2961 alin. (1) lit. a) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, a admis acţiunea reclamantei Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice şi a dispus anularea Actelor adiţionale nr. 1 – 15 la Contractul de prestări servicii din 27 aprilie 2006 încheiat între Compania Naţională Poşta Română S.A în calitate de beneficiar şi SC G.C.S. SRL în calitate de prestator.
În aceste condiţii, cum nu sunt întemeiate motivele de recurs invocate în cauză, iar hotărârea atacată este legală şi temeinică, se va dispune, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de pârâta SC G.C.S. SRL împotriva sentinţei civile nr. 7511 din data de 12 decembrie 2011 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de SC G.C.S. SRL împotriva sentinţei nr. 7511 din 12 decembrie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 mai 2012.
| ← ICCJ. Decizia nr. 2577/2012. Contencios. Refuz soluţionare... | ICCJ. Decizia nr. 2587/2012. Contencios. Suspendare executare... → |
|---|
