ICCJ. Decizia nr. 3282/2012. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 3282/2012
Dosar nr. 9907/2/2010
Şedinţa de la 27 iunie 2012
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin acţiunea formulată la data de 14 aprilie 2008, reclamanta SC E.L.E. SA a chemat în judecată Consiliul Concurenţei, solicitând anularea deciziei nr. 15 din 12 martie 2008 precum şi a actelor administrative prealabile, cu consecinţa exonerării de la plata amenzii aplicate pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, în cuantum de 3.823.710 lei.
Într-un prim ciclu procesual, cauza a fost soluţionată de Curtea de Apel Bucureşti - secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 396 din 3 februarie 2009, prin care s-au respins excepţiile nulităţii actului administrativ contestat şi respectiv a prescripţiei răspunderii contravenţionale, iar pe fond s-a respins acţiunea ca neîntemeiată.
Recursul declarat de reclamantă a fost admis prin decizia nr. 3182 din 16 iunie 2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal prin care s-a casat sentinţa atacată şi s-a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.
S-a reţinut de către instanţa de control judiciar omisiunea analizării motivului privind nulitatea deciziei emise de pârât pentru neindicarea datei săvârşirii faptei contravenţionale şi respectiv, pentru încălcarea dispoziţiilor legale imperative referitoare la prescripţia dreptului de aplicare a sancţiunii.
Sub acest aspect, instanţa de recurs a constatat încălcarea dreptului reclamantei la un proces echitabil şi nesocotirea dispoziţiilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.
În fond după casare prin sentinţa civilă nr. 5246 din 21 decembrie 2010 Curtea de Apel Bucureşti - secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca nefondată excepţia prescripţiei dreptului de a aplica sancţiunea şi, totodată, a respins acţiunea ca neîntemeiată.
Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa a reţinut că nu sunt fondate susţinerile reclamantei privind nulitatea deciziei nr. 15 din 12 martie 2008 emisă de Consiliul Concurenţei, inspectorii care au format echipa de investigaţie fiind propuşi de direcţia de specialitate şi confirmaţi ulterior, de către vicepreşedintele autorităţii.
Tot referitor la invocarea nulităţii actului administrativ, s-a constatat că pârâtul a menţionat atât momentul de început al săvârşirii contravenţiei, cât şi acela al epuizării, nefiind de natură a aduce vreo vătămare neindicarea unei date calendaristice exacte.
Sub acest aspect, instanţa de fond a reţinut netemeinicia excepţiei prescripţiei răspunderii contravenţionale în raport de caracterul faptei, de contravenţie continuă şi de împrejurarea că epuizarea acesteia a avut loc la 20 mai 2005, data la care reclamanta şi cei trei distribuitori ai săi au încheiat amendamentele la contractul de distribuţie, iar investigaţia a fost declanşată de Consiliul Concurenţei la data de 7 iulie 2005.
Pe fondul cauzei, instanţa a constatat în esenţă că este corectă susţinerea pârâtului privind existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale între reclamantă şi distribuitorii R.P. SRL, SC A.A.M. SRL şi SC M.E. SRL pentru perioada aprilie-mai 2003 – mai 2005 cu prilejul licitaţiei organizate la nivel naţional pentru achiziţia insulinei şi a analogilor de insulină umană.
În acest sens, s-a menţionat relevanţa documentului intitulat „overview” întocmit de reclamantă care cuprinde descrierea situaţiei de pe piaţa insulinei înainte de licitaţia naţională din mai 2003, prezentarea clauzelor programului naţional pentru diabet, scenariile alternative privind modul de participare la licitaţie a distribuitorilor agreaţi şi recomandarea făcută de reclamantă în acest sens.
Instanţa de fond a reţinut astfel că, în intervalul de timp susmenţionat, reclamanta a iniţiat şi a pus în practică înţelegerea privind eliminarea concurenţei între cei trei distribuitori ai produselor pentru diabet ale societăţii, prin participarea acestora la licitaţia naţională, fiecare cu o singură gamă din cele 3 tipuri de produse, diferită de cele ale celorlalţi.
S-a constatat astfel că fapta reclamantei având ca obiect împărţirea pieţei reprezintă o practică anticoncurenţială, neavând relevanţă pentru existenţa contravenţiei împrejurarea că înţelegerea a avut loc între un producător şi distribuitorii săi.
Referitor la individualizarea sancţiunii aplicate, instanţa a constatat că pârâtul a apreciat în mod corect gravitatea medie a faptei în raport de propriile instrucţiuni, întrucât înţelegerea anticoncurenţială a afectat toate livrările de insulină E.L. pe piaţa românească, permiţând participarea acestora la licitaţie cu preţuri maximale.
Sub acest aspect, s-a constatat ca fiind corectă aplicarea amenzii de până la 10% din cifra totală de afaceri obţinută în anul financiar anterior, potrivit art. 51 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.
Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta SC E.L.E. SA, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.
Un prim motiv invocat priveşte aplicarea greşită a dispoziţiilor legale referitoare la numirea echipei de investigaţie.
Astfel, reclamanta a învederat că potrivit art. 17 alin. (4) din Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, funcţionarii ce efectuează investigaţii sunt numiţi prin hotărâre a vicepreşedintelui instituţiei.
În cauză, a susţinut reclamanta, componenţa echipei de investigaţie a fost aprobată doar ulterior începerii activităţii de control, încălcându-se astfel dispoziţii imperative şi de strictă aplicabilitate, actul ce a finalizat verificările urmând a fi sancţionat cu nulitatea.
Reclamanta a mai arătat că decizia nr. 15/2008 este lovită de nulitate şi pentru lipsa unor menţiuni cu privire la data săvârşirii contravenţiei şi la durata pretinsei fapte, aspecte obligatorii potrivit art. 17 din O.G. nr. 2/2001 privind stabilirea şi sancţionarea contravenţiilor.
Critica adusă sentinţei se referă şi la eroarea comisă de instanţă cu privire la calificarea faptei ca fiind continuă, cu consecinţa reţinerii greşite a datei de epuizare a contravenţiei, în raport de care s-a considerat că nu a intervenit prescripţia răspunderii contravenţionale.
Sub acest aspect, reclamanta a învederat contradictorialitatea motivării sentinţei în privinţa caracterului continuu al contravenţiei şi a duratei acesteia, deşi probele administrate converg în sensul că, în ipoteza existenţei unei înţelegeri anticoncurenţiale, nedemonstrată în cauză, termenul de prescripţie de 6 luni ar fi trebuit să fie calculat în raport de perioada epuizării faptei, aprilie – mai 2003.
Reclamanta a formulat critici şi referitoare la netemeinicia hotărârii prin prisma aplicabilităţii pe fond a normelor legale în materia concurenţei.
Astfel, reclamanta a invocat inexistenţa vreunor dovezi privind înţelegerea cu cei trei distribuitori, deşi rezultă cu evidenţă că decizia modului de participare la licitaţie cu o anumită gamă de produse a aparţinut acestor distribuitori şi nu a format obiectul unei convenţii.
Cu privire la documentul „overview”, s-a arătat că nu s-a demonstrat existenţa cunoaşterii de către distribuitori a „scenariului preferat” indicat în acest înscris şi nici punerea lui în practică, participarea la licitaţie a celor 3 societăţi comerciale cu câte o gamă diferită de produse, la preţul maximal, nefiind de altfel, de natură să aducă vreun profit reclamantei, întrucât preţurile de vânzare au rămas aceleaşi, conform contractelor de distribuţie, indiferent de valoarea ofertei câştigătoare.
Referitor la valoarea probatorie a documentului „overview”, nesemnat, nedatat şi neştampilat, s-a subliniat că acel înscris nu poate fi opus reclamantei, nefăcându-se dovada că ar fi fost întocmit de aceasta, anterior licitaţiei naţionale din 2003 şi apoi comunicat distribuitorilor care l-ar fi aprobat.
Reclamanta a învederat şi faptul că participarea la licitaţia naţională cu câte un produs de către fiecare distribuitor nu reprezintă o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, lipsind obiectul anticoncurenţial, împărţirea portofoliului unui producător între mai mulţi distribuitori exclusivi fiind exceptată de la aplicarea acestor dispoziţii, cu atât mai mult cu cât modul de aplicare a pretinsei înţelegeri nu a produs nici un beneficiu reclamantei, nedemonstrându-se că aceasta a urmărit un scop anticoncurenţial sau că îngrădirea concurenţei i-ar fi profitat.
De asemenea, a mai arătat reclamanta, nu s-a făcut dovada efectelor anticoncurenţiale, în condiţiile în care distribuţia exclusivă nu este interzisă de lege, fiind prezumată a fi licită atunci când cota de piaţă a distribuitorului nu depăşeşte 30% pe piaţa produsului.
Sub acest aspect, s-a menţionat faptul că, în urma licitaţiei din 2003, nu s-au încheiat decât contracte cadru care prevedeau doar cantităţi estimate şi liste de preţuri, fără a conţine obligaţia beneficiarilor de a cumpăra în mod efectiv anumite cantităţi de produse.
Astfel, reclamanta şi distribuitorii săi au deţinut atât în perioada premergătoare licitaţiei naţionale din 2003 cât şi ulterior, o cotă de piaţă de sub 30% pe piaţa relevantă a produsului, încadrând astfel pretinsul acord în categoria înţelegerilor exceptate de la interdicţia practicilor anticoncurenţiale, conform prevederilor regulamentului şi instrucţiunilor Consiliului Concurenţei referitoare la definirea pieţei relevante.
Sub acest aspect, s-a învederat că stabilirea pieţei relevante a produsului, în raport de care ar fi urmat să se determine cota de piaţă a reclamantei şi a distribuitorilor săi a fost făcută greşit de către pârât, cu ignorarea prevederilor legale în materie, cu consecinţa aplicării în mod nejustificat a sancţiunii amenzii contravenţionale.
Reclamanta a criticat sentinţa şi cu privire la menţinerea amenzii în cuantumul aplicat la nivelul de 3.823.710 lei, instanţa neţinând cont de circumstanţele atenuante în care s-ar putea încadra înţelegerea anticoncurenţială reţinută de Consiliul Concurenţei.
În condiţiile în care încălcarea prevederilor legale este de o gravitate mică, aşa-zisul acord fiind o înţelegere verticală care ar fi putut afecta doar produsele reclamantei, având deci un impact limitat asupra pieţei relevante, amenda nu trebuia stabilită în raport de întreaga cifră de afaceri a societăţii, ci proporţional cu cifra de afaceri realizată din vânzarea produselor în discuţie.
De asemenea, a arătat reclamanta, nu s-a avut în vedere la individualizarea sancţiunii că societatea nu a avut nici un beneficiu economic de pe urma înţelegerii anticoncurenţiale imputate, întrucât nu a redus discounturile către distribuitori aşa cum se prevedea în „scenariul preferat” şi nu a realizat un profit mai mare per produs, ca urmare a modului în care cei trei distribuitori au participat la licitaţia naţională din 2003.
Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport de motivele invocate şi de prevederile art. 304 şi 3041 C. proc. civ., Curtea va constata că recursul este nefondat, urmând a fi respinse ca atare.
Astfel, susţinerea reclamantei privind nulitatea deciziei pentru nerespectarea procedurii de numire a inspectorilor de concurenţă nu are suport legal, întrucât propunerea direcţiei de specialitate în privinţa componenţei concrete a echipei de investigaţie a fost aprobată prin rezoluţia vicepreşedintelui autorităţii pârâte, astfel încât controlul s-a efectuat în limitele şi cu respectarea prevederilor Legii nr. 21/1996 şi ale Regulamentului de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei.
Tot astfel, nu este întemeiată nici critica referitoare la nerespectarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001 privind stabilirea şi sancţionarea contravenţiilor prin neindicarea menţiunii obligatorii a datei săvârşirii faptei imputate.
Sub acest aspect, instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că decizia contestată conţine menţiunea perioadei în care a fost săvârşită contravenţia, respectiv în intervalul aprilie, mai 2003 – 20 mai 2005.
Referitor la aceeaşi chestiune, instanţa a înlăturat în mod justificat susţinerea reclamantei în sensul că nu s-a făcut dovada caracterului de continuitate al faptei şi în consecinţă, ar fi trebuit constatată intervenţia prescripţiei răspunderii contravenţionale, în termenul de 6 luni prevăzut de Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001.
Continuitatea comportamentului anticoncurenţial după data licitaţiei naţionale din mai 2003 este probată de situaţia de fapt existentă pe piaţa distribuţiei produselor reclamantei. Astfel, din mai 2003 şi până la 31 decembrie 2006, nu a mai fost organizată nici o licitaţie pentru achiziţionarea insulinelor umane în cadrul programului naţional pentru diabet, conduita reclamantei şi a celor trei distribuitori, până la 20 mai 2005 când au fost încheiate amendamente la contractele de distribuţie, fiind de natură să justifice punerea în practică a acordului de împărţire a pieţei, convenit în aprilie - mai 2003.
Excepţia prescripţiei dreptului la acţiune a fost corect respinsă de instanţa de fond, la data epuizării faptei contravenţionale termenele de prescripţie fiind cele stabilite de prevederile art. 58 din Legea nr. 21/1996, republicată în 2005 şi nu cele prevăzute de O.G. nr. 2/2001.
Astfel, potrivit prevederilor art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei, sancţiunea contravenţională, se prescrie în termen de 5 ani pentru săvârşirea contravenţiilor prevăzute de actul normativ, cu excepţia celor reglementate de art. 50 lit. a), d) şi e).
În alin. (2) al textului se prevede că prescripţia dreptului la acţiune al Consiliului Concurenţei în cazul încălcărilor ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză.
Pe fondul cauzei, Curtea constată că instanţa de fond a analizat în mod corect probele administrate, reţinând ca situaţie de fapt că, în perioada aprilie, mai 2003 – 20 mai 2005, în realizarea aceleiaşi înţelegeri, concurenţa pentru insulinele umane produse de reclamantă a fost eliminată atât în cadrul licitaţiei din 2003, organizate pentru programul naţional de diabet, cât şi ulterior, în cadrul licitaţiilor electronice organizate de spitale pentru achiziţionarea aceloraşi produse în afara programului naţional menţionat.
Prin punerea în practică a înţelegerii anticoncurenţiale ce a funcţionat timp de 2 ani, reclamanta a alocat fiecăruia dintre cei trei distribuitori câte o unică gamă de produse, deşi toate cele trei societăţi aveau dreptul neexclusiv de a distribui insuline umane, obiectul acordului anticoncurenţial fiind împărţirea pieţei de produse pentru diabet.
Sub aspectul existenţei înţelegerii având ca efect înlăturarea concurenţei, apar ca nefondate criticile formulate de reclamantă privind lipsa dovezilor care să susţină încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996.
Voinţa comună a celor patru societăţi implicate de a acţiona pe piaţa de produse pentru diabet într-un fel prestabilit rezultă atât din conţinutul înscrisului intitulat „overview”, din solicitările distribuitorilor de a nu se mai relua licitaţia din mai 2003, urmând a fi finalizată prin negociere directă, din actul întocmit la 7 mai 2003 de către R.P. SRL adresat reclamantei ce atestă că acest distribuitor cunoştea „scenariul preferat” şi mulţumea producătorului, cât şi din declaraţiile date de părţile implicate la întrebările Consiliului Concurenţei.
Cât priveşte documentul „overview”, chiar dacă nu este semnat, datat ori înregistrat, nu i se poate nega valoarea probatorie, fiind un înscris electronic, găsit în calculatorul directorului general al reclamantei, informaţiile cuprinse permiţând stabilirea cu aproximaţie că a fost întocmit anterior licitaţiei naţionale din mai 2003.
Astfel, în document se face referire la „scenariul preferat”, respectiv la participarea reclamantei prin distribuitorii săi la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii şi împărţirea produselor pentru diabet ale SC E.L.E. SA, între cele trei societăţi care, neavând drept exclusiv de distribuţie a acestora, ar fi avut posibilitatea de a oferta fiecare toate tipurile de produse.
Coroborând înscrisul respectiv cu celelalte probe administrate în cauză, analizate de instanţa de fond rezultă, astfel cum s-a reţinut în mod corect, cunoaşterea şi acceptarea de către toate părţile implicate a planului iniţiat de producător de a elimina concurenţa, aspecte confirmate prin modalitatea concretă în care s-a procedat în cadrul licitaţiei, fiecare distribuitor ofertând şi obţinând autorizaţie de participare pentru un singur produs insulinic.
Curtea constată că sunt neîntemeiate şi criticile aduse sentinţei cu privire la reţinerea naturii anticoncurenţiale a obiectului planului propus de reclamantă şi acceptat de cei trei distribuitori ai săi.
Astfel, consecinţa directă a implementării înţelegerii iniţiate de SC E.L.E. SA a fost înlăturarea competiţiei dintre distribuitori care ar fi trebuit să se manifeste în mod liber în cadrul licitaţiei.
Cât priveşte lipsa obţinerii unui beneficiu ulterior punerii în practică a acordului anticoncurenţial, aceasta nu poate reprezenta un motiv de exonerare de răspundere a reclamantei, cu atât mai mult, cu cât, astfel cum rezultă din conţinutul înscrisului intitulat „overview”, societatea producătoare previziona realizarea unor avantaje comerciale.
Curtea nu poate primi nici critica privind lipsa efectelor anticoncurenţiale, apărare înlăturată în mod corect de instanţa de fond, care a constatat că nu este posibilă încadrarea acordului iniţiat de reclamantă în categoria acelora care pot beneficia de exceptare de la interdicţia prevăzută la art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.
Susţinerea reclamantei privind incidenţa exceptării, întrucât cota de piaţă a distribuitorilor nu a depăşit 30% pe piaţa produselor nu poate fi primită, având în vedere situaţia particulară existentă pe piaţa licitaţiilor, în care cererea vizând exclusiv produsele unui anume producător atrage deţinerea unei cote de 100% pe piaţa licitaţiei.
Sub acest aspect, apare ca neîntemeiată susţinerea privind încălcarea prevederilor legale referitoare la stabilirea pieţei relevante a produselor licitate.
Astfel, pârâtul a stabilit în mod justificat că, în cauză, piaţa relevantă a fost definită ca fiind reprezentată de fiecare lot de insulină solicitat în cadrul unicei licitaţii naţionale ce a avut loc în mai 2003, corespunzând unui singur produs existent pe piaţă, ce putea fi ofertat doar de distribuitorii producătorului respectiv.
Curtea constată că nu este fondat nici motivul de recurs referitor la menţinerea cuantumului amenzii aplicate reclamantei, la individualizarea căreia pârâtul a respectat dispoziţiile art. 51 şi 52 din Legea nr. 21/1996, fapta concurenţială fiind de o gravitate şi durată medie, consecinţele asupra concurenţei datorate eliminării competiţiei între distribuitorii produselor E.L. afectând întreaga piaţă naţională.
Astfel, potrivit prevederilor art. 51 din lege, amenda aplicată în cazul încălcării art. 5 alin. (1) este de până la 10% din cifra de afaceri totală înregistrată în anul anterior deciziei de sancţionare, dispoziţii în raport de care sancţiunea a fost corect individualizată.
În raport de cele expuse mai sus, Curtea va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de SC E.L.E. SA împotriva sentinţei nr. 5246 din 21 decembrie 2010 a Curţii de Apel Bucureşti - secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 13 iunie 2012.
| ← ICCJ. Decizia nr. 3270/2012. Contencios. Litigiu privind... | ICCJ. Decizia nr. 3290/2012. Contencios. Litigii Curtea de... → |
|---|
