ICCJ. Decizia nr. 4082/2012. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 4082/2012
Dosar nr. 1518/57/2010
Şedinţa publică de la 11 octombrie 2012
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin acţiunea formulată, reclamanta SC A.P. SA în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice prin Oficiul de Plăţi şi Contractare Phare a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 97 din 16 septembrie 2010 emisă de Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, precum şi a Procesului-verbal de constatare nr. 627950 din data de 3 iunie 2010 încheiat de Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE din cadrul Ministerul Finanţelor Publice.
Reclamanta şi-a completat acţiunea solicitând în subsidiar, în situaţia în care s-ar aprecia actele atacate ca fiind temeinice şi legale, ca în contradictoriu cu Ministerul Finanţelor Publice şi Autoritatea de Management Ex-ISPA din cadrul Ministerului Finanţelor Publice să se constate refuzul nejustificat al ministerului pârât de a soluţiona cererea de finanţare formulată de reclamantă în temeiul O.U.G. nr. 135/2007 şi obligarea Ministerului Finanţelor Publice să aloce şi să plătească suma de 1.183.152,02 RON (echivalentul în RON a sumei de 278.434,57 euro), declarată neeligibilă, din fondurile bugetului Ministerul Finanţelor Publice - Acţiuni Generale, la poziţia globala „Fondul Naţional de Preaderare” în contul 50.94 de „Disponibil din fonduri de la bugetul de stat aferent masurilor ex-ISPA”.
Prin Sentinţa civilă nr. 147 din 10 mai 2011, Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea astfel cum a fost precizată formulată de reclamanta SC A.P. SA, ca neîntemeiată.
Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa a reţinut că prin Procesul-verbal de constatare nr. 627950 din data de 3 iunie 2010 încheiat de Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE, Direcţie din cadrul Ministerului Finanţelor Publice s-a stabilit în sarcina contestatoarei, SC A.P. SA Deva, un debit în cuantum de 278.434,57 € (respectiv contravaloarea în RON la cursul BNR euro/RON din data întocmirii titlului de creanţă). Titlul de creanţă a fost comunicat debitorului, SC A.P. SA Deva, prin poştă, cu confirmare de primire, fiind primit de aceasta la data de 10 iunie 2010.
Creanţa individualizată reprezintă cheltuieli de proiectare efectuate de subcontractorul SC R. SA prevăzute în cadrul măsurii ISPA 2001/RO/16/P/PA/003 şi decontate atât în cadrul măsurii ISPA menţionată, cât şi în cadrul măsurii ISPA 2005/RO/16/P/PE/002.
Suma în cauză a fost plătită prin IPC nr. 2, IPC nr. 3, IPC nr. 5, IPC nr. 7 şi IPC nr. 8, în baza Ordinului de Variaţie nr. 2, la verificarea căruia, AM ex - ISPA a constatat următoarele:
- Contractul nr. 1 din cadrul măsurii ISPA 2005/RO/16/P/PE/002 are la bază Condiţiile Generale de Contract pentru Construcţii FIDIC Cartea Roşie, fapt ce implică un proiect complet furnizat de către Angajator. Astfel, activităţile de proiectare executate în cadrul Contractului nr. 1 - măsura ISPA 2005/RO/16/P/PE/002 nu reprezintă servicii prevăzute în contract sau în Memorandumul de Finanţare al măsurii ISPA;
- Serviciile de proiectare aferente elaborării documentului FIDIC Cartea Roşie au fost întocmite în cadrul măsurii ISPA 2001/RO/16/P/PA/003;
- Suma aferentă OV nr. 2 reprezentând cheltuieli de proiectare, plătită din surse de finanţare ISPA şi cofinanţare, a fost declarată neeligibilă, chiar dacă serviciile de proiectare sunt necesare pentru derularea în bune condiţii a contractului de lucrări, având în vedere faptul că activitatea de proiectare nu a fost prevăzută în contractul de lucrări sau Memorandumul de Finanţare.
Creanţa a fost stabilită în sarcina SC A.P. SA Deva, în calitate de Beneficiar Final al măsurii, în temeiul prevederilor art. 1 alin. (4) din H.G. nr. 1.306/2007 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare ale O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător.
Împotriva acestui proces-verbal reclamanta a formulat contestaţie, iar prin Decizia nr. 97 din 16 septembrie 2010, Ministerul Finanţelor Publice - O.P.C.P. a respins în tot contestaţia formulată şi a menţinut Procesul-verbal de constatare nr. 627950 din 3 iunie 2010 precum şi obligaţia de plată a sumei de 278.434,57 Euro.
Curtea de apel a apreciat că problematica juridică dedusă judecăţii presupune formularea unui răspuns la întrebarea dacă serviciile de proiectare aferente Contractului nr. 3401 din 29 iulie 2009 încheiat între SC H. SA şi SC R. SA şi declarate ce neeligibile prin procesul-verbal contestat în prezenta cauză, sunt decontabile în cadrul măsurii ISPA 2005/RO/16/P/PE/002, iar în cazul unui răspuns negativ la prima problemă, dacă pentru aceste costuri suplimentare, costurile generale negociate pot fi modificate printr-un ordin de variaţie.
Potrivit Memorandului de Finanţare încheiat de Comisia Europeană şi Guvernul României cu privire la asistenţa acordată prin Instrumentul pentru Politici Structurale de Preaderare pentru măsura privind Reabilitarea şi Modernizarea Sistemelor de Alimentare cu Apă şi Canalizare în oraşele Deva şi Hunedoara - ISPA 2005/RO/16/P/PE/002 în Anexa I, Descrierea măsurii pct. 12, Costuri şi Asistenţă, litera A - Defalcarea indicativă a costurilor pe tipuri de cheltuieli, sunt prevăzute 0 costuri eligibile pentru taxele pentru planificarea şi/sau proiectarea lucrărilor finanţate, finanţarea având ca obiect numai lucrările principale, staţii şi utilaje, asistenţă tehnică inclusiv măsuri de publicitate, supervizarea în timpul implementării, contingente şi alte cheltuieli, taxe, impozite publice şi T.V.A.
Această prevedere a plecat de la premisa existenţei unui proiect ce a fost cofinanţat de ISPA în cadrul măsurii 2001/RO/16/P/PA/003, aşa cum în mod clar rezultă din Descrierea măsurii pct. 6.1 Generalităţi din contractul de finanţare susmenţionat.
Deci, serviciile de proiectare aferente Contractului nr. 3401 din 29 iulie 2009 încheiat între SC H. SA şi SC R. SA sunt neeligibile, nefiind finanţabile prin această măsură.
Aşa cum s-a reţinut prin procesul verbal contestat, suma de 278.434,57 € a fost plătită prin IPC nr. 2, IPC nr. 3, IPC nr. 5, IPC nr. 7 şi IPC nr. 8, în baza Ordinului de Variaţie nr. 2 propus de L.B.S.
Însă Contractul nr. 1 din cadrul măsurii ISPA 2005/RO/16/P/PE/002 are la bază Condiţiile Generale de Contract pentru Construcţii FIDIC Cartea Roşie, fapt ce implică un proiect complet furnizat de către Angajator. Prin variaţie se înţelege potrivit art. 1.1.6.9. din acelaşi contract orice schimbare a lucrărilor, anunţată sau aprobată ca variaţie potrivit Clauzei 13. Lucrările a căror schimbare e permisă prin ordinul de variaţie sunt cele contractate, şi nu alte lucrări ce intră sub incidenţa altor convenţii, însă neexecutate, chiar dacă sunt absolut necesare, aşa cum rezultă din economia paragraful 13.1 „dreptul de a face variaţii” combinat cu definiţia contractuală a lucrărilor de la paragraful 1.1.5.1, astfel că în acest context ordinul de variaţie emis în cauză spre angajarea unei societăţi de proiectare este greşită, nefiind de natură a transforma caracterul neeligibil al cheltuielilor angajate.
De asemenea, instanţa de fond a apreciat că nu sunt relevante în cauză apărările reclamantei legate de îndeplinirea sau nu a contractului de către SRP S. & P.I.C. GmbH angajat în cadrul măsurii ISPA 2001, care în opinia acesteia a fost limitată la întocmirea proiectului conceptual, acesta neavând şi obligaţia de întocmire a proiectelor de detaliu, obiectul de analiză al instanţei circumscriindu-se încadrării sumei de 278.434,57 € aprobată prin Ordinul de variaţie nr. 2 pentru angajarea lucrărilor de proiectare în detaliu în costurile aprobate în cadrul măsurii ISPA 2005 şi a calificării caracterului eligibil în raport de această măsură.
Apreciind că procesul-verbal, precum şi decizia de soluţionare a contestate sunt legale şi temeinice, Curtea de Apel a respins acţiunea principală a reclamantei.
De asemenea, analizând cererea subsidiară instanţa de fond a apreciat-o ca fiind neîntemeiată având în vedere că reclamanta a solicitat sancţionarea autorităţilor competente în procedura instituită prin O.U.G. nr. 135/2007 pentru refuzul nejustificat de a răspunde cererii reclamantei de alocare a sumei de 1.183.152,02 RON (echivalentul în RON a sumei de 278.434,57 €), în sensul alocării şi plăţii acestei sume, declarată neeligibilă, din fondurile bugetului Ministerul Finanţelor Publice - Acţiuni Generale, la poziţia globală „Fondul Naţional de preaderare” în contul 50.94 de „Disponibil din fonduri de la bugetul de stat aferent masurilor ex-ISPA”.
Refuzul nejustificat de a rezolva o cerere ca act administrativ unilateral asimilat conform art. 2 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 poate fi sancţionat conform art. 18 din acelaşi act normativ prin obligarea autorităţii publice să emită un act prin care să rezolve cererea reclamantului, fără ca instanţa judecătorească să poată determina conţinutul acestuia sau soluţia, în caz contrar intervenind nepermis în sfera de atribuţii a autorităţii publice competente.
Ori, reclamanta nu solicită ca instanţa judecătorească să oblige autoritatea publică pârâtă la soluţionarea cererii sale, ci se solicită suplinirea consimţământului acestei autorităţii prin obligarea acesteia la soluţionarea favorabilă a acestei cereri, conduită procesuală inadmisibilă din perspectiva celor arătate mai sus, astfel că şi această cerere a fost respinsă, ca neîntemeiată.
Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta SC A.P. SA, susţinând că hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică pentru următoarele motive, respectiv argumente:
- instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra tuturor capetelor de cerere cu care a fost învestită. Astfel, deşi completarea de acţiune a cuprins două capete de cerere, instanţa a analizat doar capătul de cerere vizând obligarea Ministerului să aloce şi să plătească suma de bani cuprinsă în titlul de creanţă, fără ca cererea nr. 1 vizând constatarea refuzului nejustificat al autorităţii de soluţionare a cererii formulate în temeiul Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 135/2007 să fie analizată şi soluţionată;
- instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra nelegalităţii procesului-verbal de constatare atacat. Potrivit art. 3 din normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 79/2003 procesul-verbal de constatare trebuie să cuprindă obligatoriu, printre alte menţiuni şi temeiul de drept, respectiv „prevederile legale şi contractuale încălcate”. În speţă, în cuprinsul Procesului-verbal nr. 62750 din 3 iunie 2010, se indică doar prevederi în ansamblul lor (Condiţiile Generale de Contract pentru Construcţii FIDIC Carte Roşie, Condiţiile particulare de contract, Cerinţele angajatorului), iar nu clauza sau norma legală încălcată;
- este greşită concluzia instanţei de fond, potrivit căreia Memorandumul de Finanţare ISPA- 2005/RO/15/P/PE/002 nu prevede cazuri eligibile pentru taxele de proiectare. Spre deosebire de contractele de tip Fidic - Carte Roşie, contractele de lucrări nr. II şi III, ce sunt contracte de tip Fidic - Carte galbenă, presupun realizarea unor lucrări de proiectare în vederea realizării scopului acestora (proiectul realizat fiind doar la nivel conceptual). Conform pct. 6.2. din Anexa 1 la Memorandumul de finanţare Măsura nr. 2001 „Sarcinile ce trebuie îndeplinite vor fi detaliate în Termenii de Referinţă pentru fiecare componentă …”. În privinţa măsurii ISPA 2005/RO/16/P/PE/002 ce guvernează Contractul nr. 1 „Canalizare în Deva şi Hunedoara” - contract tip FIDIC - Cartea Roşie este fără putinţă de tăgadă că întocmirea caietelor de sarcini pentru executarea pentru acest contract a fost prevăzută a se realiza în cadrul Măsurii ISPA 2001 şi a fost începută în luna noiembrie 2005, de către consultantul SRP S. & P.I.C. GmbH. În baza termenilor de referinţă pentru Măsura ISPA 2001, SPR S. a fost ţinut să pregătească „doar cerinţe clare pentru viitorul consultant care va prelua proiectul de la nivelul conceptual şi îl va dezvolta la gradul de detaliu necesar pentru documente de licitaţie aferente contractelor pe FIDIC Roşu (pct. B2 „Caiete de sarcini”, paragraful „Pentru lucrări executate conform condiţiilor FIDIC - Cartea Roşie” din termenii de referinţă);
- este greşită interpretarea instanţei în sensul că pot fi modificate prin Ordin de Variaţie doar lucrările contractate de contractantul SC H. SA, nu şi cele ce fac obiectul altui contract. Potrivit pct. 13.1. (e) Variaţia poate include orice Lucrări adiţionale necesare Lucrărilor Permanente.
- instanţa de fond nu a analizat apărarea reclamantei potrivit căreia cheltuielile de proiectare au fost plătite din linia bugetară „sume provizionate”, deoarece au fost determinate de anumite situaţii imposibil de prevăzut. Potrivit Condiţiilor Generale al Contractului, Cartea Roşie - Fidic, astfel de situaţii sunt denumite ca fiind imprevizibile în sensul clauzelor 1.1.6.8 din Contract, iar instanţa a respins, în mod neîntemeiat, cererea de administrare a unei expertize tehnice pentru verificarea acestui aspect;
- în mod greşit instanţa a stabilit că nu prezintă relevanţă dacă SPR S., consultantul angajat în cadrul Măsurii ISPA - 2001 şi-a realizat sau nu obligaţiile asumate în cadrul acestei măsuri. În acest sens trebuia analizată răspunderea ce revine Oficiului de Plăţi şi Contractare Phare pentru faptul că detaliile de execuţie nu au fost puse la dispoziţia contractorului (SC H. SA) de către Angajator. Potrivit pct. 5.1.19 din Acordul de implementare, toate părţile sunt obligate să depună diligenţe pentru a preîntâmpina orice prejudicii.
Recurenta nu şi-a încadrat în drept, din punct de vedere procedural, motivele de recurs.
Analizând actele şi lucrările dosarului de fond, precum şi motivele de recurs invocate, ce se încadrează în prevederile art. 304 pct. 9 şi art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este întemeiat, însă numai pentru următoarele considerente:
Astfel, instanţa de fond a stabilit că în mod corect au fost declarate neeligibile prin procesul - verbal contestat în cauză cheltuielile cu serviciile de proiectare aferente Contractului nr. 3401 din 29 iulie 2009, omiţând să analizeze o serie de apărări importante ale reclamantei în legătură cu regimul juridic al acestor cheltuieli.
În acest sens s-a susţinut că potrivit termenilor de referinţă pentru asistenţă tehnică în vederea pregătirii proiectului ISPA în Deva şi Hunedoara, Capitolul B „Contracte de lucrări”, pct. B1, „Scopul proiectării”, „Consultantul va pregăti proiectul pentru toate lucrările la nivel de proiect conceptual”. De asemenea, conform pct. B2 „Caiete de sarcini”, paragraful „Pentru lucrări executate conform condiţiilor FIDIC - Cartea Roşie” din Termenii de referinţă, „Consultantul trebuie ca, pe lângă proiectul conceptual, să pregătească doar cerinţe clare pentru viitorul Consultant care va prelua proiectul de la nivel conceptual şi îl va dezvolta la gradul de detaliu necesar pentru documente de licitaţie aferente contractelor pe FIDIC Roşu”. În raport de aceste prevederi, reclamanta a susţinut că misiunea Consultantului SRP S. & P.I.C. GmbH, angajat în cadrul măsurii ISPA 2001, a fost limitată la întocmirea proiectului conceptual, acesta neavând şi obligaţia întocmirii proiectelor de detaliu, iar instanţa de fond ar fi trebuit să verifice temeinicia acestei susţineri, precum şi relevanţa acestor prevederi în derularea ulterioară a raporturilor contractuale, supunând dezbaterii contradictorii aceste aspecte.
Totodată, instanţa de control judiciar constată ca fiind întemeiat motivul de recurs potrivit căruia instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra capătului de cerere cuprins în cererea completatoare. Prin această cerere s-a solicitat, în subsidiar, respectiv în situaţia respingerii acţiunii ce vizează anularea Procesului-verbal de constatare nr. 627950 din 3 iunie 2010 încheiat de Oficiul de Plăţi şi Contracte Phare să se constate refuzul nejustificat al Ministerului Finanţelor Publice de soluţionare a cererii de finanţare formulate în temeiul O.U.G. nr. 135/2007 privind alocarea de la bugetul de stat a fondurilor necesare privind continuarea şi finalizarea măsurilor ex - ISPA şi să fie obligat acest minister să aloce şi să plătească suma de 1.183.152 februarie RON (echivalentul în RON a sumei de 278.434,57 euro), declarată neeligibilă, din fondurile bugetului Ministerului Finanţelor Publice - Acţiuni Generale, la poziţia globală „Fondul Naţional de Preaderare” în contul 50.94 de „Disponibil din fonduri de la bugetul de stat aferent măsurilor ex - ISPA”. Această cerere a fost respinsă de către instanţa de fond ca inadmisibilă, fără a se face referire nici la procedura administrativă aplicabilă şi nici la existenţa dreptului subiectiv ocrotit de lege, ceea ce echivalează, practic, cu lipsa oricărei analize asupra solicitărilor reclamantei.
Pentru considerentele menţionate instanţa de control judiciar constată că sunt incidente în cauză prevederile art. 312 alin. (1), (2) şi (3) C. proc. civ., impunându-se casarea în întregime a sentinţei atacate, atât pentru verificarea tuturor apărărilor reclamantei privind eligibilitatea cheltuielilor de proiectare efectuate de subcontractorul SC R. SA (inclusiv prin prisma Termenilor de referinţă pentru asistenţă tehnică în vederea pregătirii proiectului ISPA), cât şi pentru soluţionarea, în subsidiar, a acţiunii completatoare referitoare la cererea de finanţare în baza O.U.G. nr. 135/2007 privind alocarea de la bugetul de stat a fondurilor necesare privind continuarea şi finalizarea măsurilor ex - ISPA.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de SC A.P. SA împotriva Sentinţei civile nr. 147 din 10 mai 2011 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 11 octombrie 2012.
| ← ICCJ. Decizia nr. 4067/2012. Contencios. Alte cereri. Recurs | ICCJ. Decizia nr. 4113/2012. Contencios. Refuz acordare drepturi... → |
|---|
