ICCJ. Decizia nr. 3521/2013. Contencios
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 3521/2013
Dosar nr. 6954/2/2010
Ședința publică din 19 martie 2013
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin Sentinţa nr. 3895 din 1 iunie 2011, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta SC R.P.I. SRL, în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P., prin care solicita anularea Deciziei nr. 15.214 din 20 iulie 2010 de respingere a contestaţiei formulate împotriva Procesului-verbal de constatare nr. 11443 din 7 iunie 2010, precum şi a acestui din urmă act.
Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut următoarele:
Reclamanta a încheiat cu autoritatea pârâtă, în baza Legii nr. 316/2001, Contractul de finanţare din 11 februarie 2006 (fila 148) pentru o finanţare nerambursabilă în valoare de 3.656.360 lei, alcătuită în proporţie de 75% din contribuţia financiară a U.E. şi în proporţie de 25% din contribuţia de la bugetul de stat al României, reprezentând 50% din valoarea eligibilă a Proiectului; ulterior, a beneficiat de tranşe de plăţi în baza acestui contract.
O.E.L.A. a sesizat pârâta A.P.D.R.P., la data de 18 februarie 2010 (Adresa nr. D/003166 – fila 114), că – în urma investigaţiei oficiale demarate cu privire la neregularităţile semnalate referitoare la finanţarea S.A.P.A.R.D. pentru modernizarea industriei de procesare a cărnii în România – s-a constatat că oferta transmisă A.P.D.R.P. de către reclamanta SC R.P.I. SRL din partea companiei I.S.K. nu a fost emisă de companie şi nici nu este autentică.
O.L.A.F. a atras atenţia că această companie a avut relaţii contractuale privind producerea unor linii de procesare cu firma câştigătoare a licitaţiei, E.M.F. L.T. G.H.
La 18 februarie 2010, O.L.A.F a tr.ansmis o sesizare penală în acest sens către D.N.A. – D.L.A., dar a arătat că, indiferent de rezultatul anchetei penale, există suficiente dovezi că aceasta este o neregulă gravă şi a cerut imperativ A.P.D.R.P. să înregistreze întreaga sumă de finanţare plătită pentru proiect ca neregularitate şi să o includă în Registrul Debitorilor, recomandând, totodată, oprirea finanţării S.A.P.A.R.D., anularea contractului de finanţare şi recuperarea întregii sume plătite.
Se apreciază că emiterea Procesului-verbal de constatare nr. 11443 din 7 iunie 2010 s-a realizat în mod temeinic şi legal, decizia administrativă de respingere a contestaţiei reclamantei fiind şi ea corectă.
Astfel, niciuna dintre dispoziţiile legale a căror încălcare a fost invocată de reclamantă în contestaţie şi în prezenta acţiune în anulare nu prevedea obligativitatea audierii reprezentanţilor societăţii verificate, în orice situaţie (dimpotrivă, art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, coroborat cu art. 2 alin. (3) din Normele aprobate prin H.G. nr. 1306/2007 sunt în sens contrar).
Reclamanta susţine că niciuna dintre ofertele considerate „neautentice” nu a fost selectată, contractele de achiziţie fiind încheiate cu firmele ale căror oferte au fost declarate câştigătoare, fiind cele mai avantajoase din punct de vedere economic, astfel că nu se poate face dovada unei prejudicieri a comunităţii şi nici nu poate fi reţinută încălcarea obligaţiei contractuale privind respectarea principiului eficientei utilizări a fondurilor.
Se constată, însă, că în Contractul de finanţare din 11 februarie 2005, încheiat între A.P.D.R.P. şi SC R.P.I. SRL, există clauze exprese cu privire la responsabilitatea beneficiarului pentru procedura de achiziţii, inclusiv cu privire la necesitatea respectării principiului liberei concurenţei, al transparenţei achiziţiilor şi al rezonabilităţii preţurilor, pe care reclamanta le cunoştea şi le-a acceptat.
În acest sens, s-a prevăzut necesitatea ca beneficiarul să obţină oferte de la cel puţin 3 furnizori, clauza referindu-se, evident, la oferte valabile, distincte, mai presus de orice suspiciune.
Tot astfel, în Anexa 1 - Prevederi Generale, art. 17 alin. (3) Și (4) din Contract s-a stipulat încetarea executării contractului de către autoritatea contractantă şi înapoierea sumelor deja plătite „în cazul încălcării de către beneficiar a contractului” ori „în cazul înregistrării unei neregularităţi rezultate din culpa beneficiarului”, fără ca această sancţiune să fie condiţionată de producerea vreunui prejudiciu.
De altfel, în ceea ce priveşte noţiunea de neregularitate, în mod nejustificat reclamanta o foloseşte exclusiv în legătură cu existenţa unui prejudiciu material şi direct pentru Comunitate, deşi din redactarea pct. 5 Secţiunea F a Acordului multianual de finanţare dintre Guvernul României şi C.C.E., ratificat prin Legea nr. 316/2001, rezultă că poate fi vorba de „orice încălcare (…) care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra Comunităţii”, un astfel de efect putând avea inclusiv înfrângerea principiului liberei concurenţe prin utilizarea de oferte întocmite de conivenţă cu un alt operator economic.
Se mai reţine că selecţia a minimum trei ofertanţi presupune studierea pieţei furnizorilor din domeniul vizat şi alegerea acelora care, pe de o parte, satisfăceau cerinţele beneficiarului în conformitate cu proiectul pe care dorea să-l implementeze, iar pe de altă parte, erau furnizori independenţi, fapt de natură să asigure obţinerea unor preţuri real competitive şi autentice.
Cât priveşte susţinerea reclamantei în sensul că ar fi făcut dovada realităţii ofertei emise de I.S.K., în data de 24 februarie 2005, (şi despre care O.L.A.F. a comunicat că nu este autentică/valabilă, pe baza declaraţiilor luate reprezentanţilor societăţii germane, care au arătat că nu au transmis vreo ofertă către reclamantă), se constată că reclamanta nu a produs o dovadă mai credibilă în sensul autenticităţii ofertei, declaraţia fostului director T.K. din 14 ianuarie 2011 neprovenind de la un terţ sau de la o instituţie cu atribuţii în domeniu.
Situaţia este similară în cazul declaraţiei autentificate prin care numitul T.- B. Și H.- M. îşi „confirmă” singur mandatul pe care l-ar fi avut din partea societăţii I.M. A.G. pentru comunicarea ofertei către reclamantă.
Împotriva acestei sentinţe, considerând-o netemeinică şi nelegală, a declarat recurs reclamanta, invocând următoarele motive, în temeiul dispoziţiilor art. 3041 şi art. 304 pct. 9 C. proc. civ.
În mod eronat prima instanţă a ignorat criticile reclamantei privind absenţa unei verificări reale din partea intimatei A.P.D.R.P. precum şi cele vizând nerespectarea principiului dreptului la apărare.
În acest sens, recurenta-reclamantă a susţinut că în lipsa unui raport emis de O.L.A.F. sau a unui proces verbal al D.L.A., intimata era ţinută să respecte procedura prevăzută de O.G. nr. 79/2003 care consacră regula efectuării de verificări cu respectarea dreptului persoanei verificate de a se apăra, conform dispoziţiilor art. 2 alin, (2), alin. (3) şi alin. (8) din Normele Metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 aprobate prin H.G. nr. 1306/2007.
În cauză, A.P.D.R.P. a aplicat sancţiunea în lipsa unui raport al O.L.A.F. sau a unui proces-verbal de control al D.L.A.F. şi în consecinţă sancţiunea aplicată prin actele administrative contestate sunt nelegale.
Instanţa de fond a reţinut în mod greşit încălcarea obligaţiilor contractuale de către societate, în condiţiile în care procedura de achiziţie s-a desfăşurat în mod legal, iar caracterul real al ofertelor a fost dovedit de către reclamantă.
Prima instanţă a reţinut în mod greşit incidenţa dispoziţiilor art. 17 alin. (3) şi (4) din contract având în vedere că în cauză nu s-a făcut dovada încălcării obligaţiilor contractuale asumate.
Din probatoriul administrat în faţa instanţei de fond rezultă caracterul nelegal al măsurii privind obligarea societăţii la restituirea integrală a finanţării ceea ce încalcă principiul proporţionalităţii sancţiunilor administrative, în raport de gravitatea neregulilor.
Intimata A.P.D.R.P. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat în cauză şi menţinerea ca legală şi temeinică a hotărârii pronunţate de instanţa de fond, susţinând în esenţă că motivele de nelegalitate invocate sunt neîntemeiate iar dezlegarea pricinii deduse judecăţii a fost corect făcută în raport de dispoziţiile legale aplicabile în cauză.
Analizând actele şi lucrările dosarului de fond în raport de criticile formulate, de dispoziţiile legale incidente cât şi în temeiul art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul formulat în cauză este fondat, având în vedere considerentele expuse în continuare.
Referitor la primul motiv de recurs, acesta este întemeiat, întrucât dispoziţiile legale incidente consacră regula efectuării de verificări cu respectarea dreptului persoanei verificate la apărare.
Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare şi a cofinanţării aferente, au obligaţia verificării sesizărilor provenite din interiorul sau din exteriorul autorităţii, inclusiv a celor cuprinse în rapoartele de audit sau în rapoartele de control ale instituţiilor cu atribuţii de control al obţinerii, derulării şi utilizării fondurilor comunitare precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente.
În conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (29 şi (3) şi alin. (8) din Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 aprobate prin H.G. nr. 1306/2006:
„(2) În cazul activităţii de verificare, echipa nominalizată va comunica structurii supuse verificării data declanşării acţiunii cu cel puţin 5 zile lucrătoare înainte, precizându-se scopul şi durata acesteia.
(3) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare, în cazuri justificate, pot decide ca acţiunile de verificare declanşate ca urmare a unor sesizări să nu se comunice (…).
(8) Pe parcursul activităţilor de constatare, structura verificată are dreptul să formuleze observaţii, care se analizează de echipa de verificare”.
Din perspectiva acestor prevederi legale ca şi din probatoriul administrat în cauză rezultă că intimata A.P.D.R.P. nu a efectuat o verificare în sensul art. 11 alin. (2) şi al art. 2 alin. (2) şi (3) şi alin. (8) din normele metodologice, a sesizării transmise de O.L.A.F., preluând integral constatările acestei instituţii, în cuprinsul actelor administrative contestate (respectiv adresele O.L.A.F. din data de 30 martie 2010 şi din 5 mai 2010 – filele 121 şi 124 dosar fond).
Într-adevăr, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (13) din Normele Metodologice în cazul actelor de control emise de D.L.A. sau în cazul rapoartelor întocmite de O.L.A.F. conform dispoziţiilor art. 9 alin. (2) din Regulamentul C.E. nr. 1073/1999 – intimata A.P.D.R.P. în mod excepţional nu avea obligaţia efectuării unei verificări dacă această operaţiune ar fi fost efectuată de către O.L.A.F. sau D.L.A.F. şi ar fi fost consemnată într-un raport, respectiv proces-verbal de control anterior emiterii actelor administrative contestate.
În speţă însă, astfel cum rezultă din materialul probator administrat în cauză, actele administrative contestate au fost emise fără a fi efectuat vreun raport de verificare de către D.L.A.F. iar adresele O.L.A.F. mai sus menţionate, nu reprezintă rapoarte ale acestei autorităţi pentru a reprezenta probe admisibile, în sensul dispoziţiilor art. 9 alin. (2) din Regulamentul C.E. nr. 1073/1999.
Pe de altă parte, instanţa de control judiciar constată că sunt fondate şi criticile recurentei cu privire la nerespectarea dreptului la apărare înainte de aplicarea sancţiunii, conform regulii stabilite de dispoziţiile art. 2 alin. (2) şi (8) din Norme, intimata în calitate de emitentă a actelor administrative contestate având obligaţia de a anunţa societatea verificată şi să-i permită acesteia să-şi formuleze apărările înainte de a dispune sancţionarea cu obligarea la restituirea finanţării în integralitatea sa.
Faţă de aceste aspecte, Înalta Curte constată că în mod eronat a reţinut prima instanţă legalitatea actelor administrative contestate sub aspectul conformităţii derulării procedurii de verificare.
Totodată, se constată că instanţa de fond a apreciat şi reţinut în mod greşit şi încălcarea obligaţiilor contractuale de către recurenta-reclamantă.
Contrar celor reţinute prin sentinţa atacată, din probatoriul administrat în cauză rezultă că ofertele depuse de Societate în dosarul de achiziţie ca şi întregul proces de derulare a procedurii de achiziţie publică s-a desfăşurat cu respectarea dispoziţiilor legale, respectiv cu respectarea principiului competitivităţii şi liberei concurenţe.
Astfel, recurenta-reclamantă s-a conformat dispoziţiilor Cap. II pct. 3 din Anexa IV la Contract, în sensul că a transmis cereri de ofertă către trei societăţi specializate în realizarea echipamentului care urma a fi contractat iar dintre ofertele financiare după aplicarea criteriilor de selecţie a fost declarată câştigătoare oferta cu preţul cel mai scăzut şi care corespundea obiectivelor proiectului propus prin studiul de fezabilitate şi planului de afaceri.
În ceea ce priveşte oferta obţinută de societate de la I.G.M.B.H. instanţa de control judiciar constată că în mod greşit s-a reţinut prin sentinţa atacată, caracterul neautentic al acesteia având în vedere faptul că astfel cum rezultă din probatoriul administrat în cauză, oferta respectivă a fost redactată de către mandatarul societăţii respective în baza atribuţiilor primite din partea acţionarului principal şi al coordonatorului regional de vânzări de la acea dată, acesta având dreptul de a utiliza în realizarea mandatului primit atât ştampila cât şi logo-ul societăţii mandante.
În ceea ce priveşte cea de-a doua ofertă considerată a fi neautentică, respectiv oferta firmei I.S.K., astfel cum rezultă din materialul probator administrat în cauză, respectiv dovezile emise de registrul comerţului – Oficiul M. privind înregistrarea şi radierea firmei I.S.K. (fila 54 dosar fond) rezultă că firma respectivă şi-a încetat activitatea începând cu data de 1 ianuarie 2007 respectiv la data efectuării verificării de către serviciul vamal german, aceasta nu mai era în fiinţă.
Astfel fiind, rezultă că în mod eronat s-a reţinut de către instanţa de fond că respectiva ofertă ar fi fost neautentică întrucât informaţiile respective au fost furnizate de către o terţă persoană, care nu reprezenta societatea în cauză, societate care la data efectuării investigaţiei, îşi încetase activitatea.
Având în vedere aceste considerente, Înalta Curte apreciază că instanţa de fond a reţinut în mod greşit incidenţa dispoziţiilor art. 17 alin. (3) şi (4) din contract întrucât în cauză nu s-a făcut dovada existenţei unei „neregularităţi” astfel cum este aceasta definită de dispoziţiile legale şi contractuale.
Astfel fiind, Înalta Curte apreciază că recursul formulat în cauză este fondat iar în baza art. 312 alin. (1), (2) şi (3) C. proc. civ., urmează sa fi admis dispunându-se modificarea sentinţei atacate în sensul admiterii acţiunii şi anulării actelor administrative contestate, respectiv procesul-verbal de constatare nr. 11443 din 7 iunie 2010 şi Decizia nr. 15214 din 20 iulie 2010 emise de intimată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de reclamanta SC R.P.I. SRL împotriva Sentinţei nr. 3895 din 1 iunie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Modifică sentinţa atacată, în sensul că admite acţiunea formulată de reclamantă şi anulează procesul verbal de constatare nr. 11443 din 7 iunie 2010 şi Decizia nr. 15214 din 20 iulie 2010 emise de A.P.D.R.P.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 19 martie 2013.
| ← ICCJ. Decizia nr. 351/2013. Contencios. Anulare decizie Uniunea... | ICCJ. Decizia nr. 353/2013. Contencios → |
|---|
