ICCJ. Decizia nr. 4965/2013. Contencios. Anulare acte privind reglementarea concurenţei(componentă ajutor de stat, componentă concurentă). Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 4965/2013
Dosar nr. 115/2/2009
Ședința publică din 11 aprilie 2013
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta B.R.D. G.S.G. SA a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei anularea Ordinului nr. 420 din 29 octombrie 2008 prin care s-a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 81 din Tratatul de Instituire a Comunităţii Europene de către agenţii economici activi pe piaţa serviciilor bancare şi interbancare din România, a Ordinului nr. 424 din 30 octombrie 2008 prin care s-a dispus efectuarea unei inspecţii inopinate la sediul reclamantei precum şi în orice alte spaţii în care aceasta îşi desfăşoară activitatea, în perioada 30 octombrie 2008 – 31 octombrie 2008, precum şi anularea tuturor actelor subsecvente întocmite în temeiul şi în executarea celor două ordine menţionate.
Prin întâmpinare, Consiliul Concurenţei a invocat excepţia inadmisibilităţii capătului de cerere referitor la anularea Ordinului nr. 420/2008 şi excepţia prematurităţii acţiunii faţă de modificările aduse Legii nr. 21/1996 prin O.U.G. nr. 75/2010, iar asupra fondului cauzei a apreciat că demersul judiciar al reclamantei este neîntemeiat.
Excepţia inadmisibilităţii cererii în anulare a ordinului prin care s-a dispus declanşarea investigaţiei a fost respinsă prin încheierea de şedinţă din 31 martie 2009, cu motivarea expusă în acea încheiere.
Prin încheierea din 14 septembrie 2010 instanţa a respins cererea reclamantei de sesizare a Curţii Europene de Justiţie prin intermediul procedurii întrebărilor preliminare, argumentând soluţia prin raportare la prevederile art. 267 din T.F.U.E. şi la jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie pe aspectele sesizate de B.R.D.- G.S.G.
Prin Sentinţa civilă nr. 5222 din 21 decembrie 2010 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins atât excepţia prematurităţii acţiunii invocată de pârâtul Consiliul Concurenţei, cât şi acţiunea în anularea celor două acte administrative formulată de reclamanta B.R.D.- G.S.G.
Pentru a hotărî astfel, instanţa a reţinut, în esenţă, următoarele:
Excepţia prematurităţii este nefondată deoarece art. 471 din Legea nr. 21/1996 modificată prin O.U.G. nr. 75/2010, potrivit căreia ordinul privind declanşarea unei investigaţii se poate ataca numai odată cu decizia prin care a fost finalizată investigaţia, nu poate fi aplicat cu privire la actele administrative contestate în cauză, acest text legal aplicându-se numai situaţiilor juridice create după intrarea sa în vigoare.
Criticile reclamantei referitoare la prezentarea în termeni prea generali a celor două ordine nu au fost primite, constatându-se că în motivarea Ordinului nr. 420 din 29 octombrie 2008 se face referire la nota Direcţiei de Servicii din data de 29 octombrie 2008 şi la şedinţa Plenului Consiliului Concurenţei din aceeaşi dată, iar Ordinul nr. 424 din 30 octombrie 2008 face referire la Ordinul nr. 420/2008 şi la actele normative aplicabile, astfel că cele două acte contestate sunt motivate din punct de vedere formal.
Împrejurarea că nu sunt arătate in extenso motivele care au determinat necesitatea investigaţiei nu constituie în sine motiv de nulitate a actelor, avându-se în vedere caracterul inopinat al investigaţiei şi necesitatea asigurării unei eficienţe ridicate a demersurilor întreprinse de inspectori.
S-a observat că Ordinul nr. 424/2008 face referire la prevederile art. 36 din Legea nr. 21/1996 care stabileşte limitele între care pot acţiona inspectorii; o eventuală depăşire a acestor atribuţii legale nu constituie însă motiv de nelegalitate a ordinului de inspecţie inopinată, ci eventual o nerespectare a acestui ordin şi totodată un motiv de nulitate a deciziei emise la finalul procedurii de investigaţii, decizia care poate fi contestată separat conform art. 47 din Legea nr. 21/1996.
Răspunzând criticii aduse în particular Ordinului nr. 420/2008 prin care se invocă depăşirea competenţei atribuite prin lege Consiliului Concurenţei, judecătorul a constatat că şi aceasta este nefondată, arătându-se că potrivit art. 2 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 21/1996 acest act normativ nu se aplică pieţei monetare şi pieţei titlurilor de valoare, în măsura în care libera concurenţă pe aceste pieţe face obiectul unor reglementări speciale, dar că Legea nr. 312/2004 nu conferă B.N.R. atribuţii de reglementare a concurenţei în domeniul menţionat; astfel, modul concret în care actorii de pe piaţa interbancară înţeleg să respecte regulile concurenţei nu poate fi cenzurat de Banca Naţională, ci de autoritatea cu competenţă în domeniul concurenţei, respectiv pârâtul.
Au fost apreciate ca nerelevante în cauză susţinerile reclamantei în sensul că faptă anticoncurenţială în domeniul stabilirii R.O.B.O.R. este obiectiv imposibilă, aceste susţineri ţinând de rezultatul investigaţiei şi nu de condiţiile de valabilitate ale actului care o declanşează. Chiar dacă algoritmul strict tehnic de stabilire a indicelui R.O.B.O.R. nu poate fi modificat, fiecare participant la procedura de fixing are o conduită care poate influenţa variabilele folosite de algoritm, cu atât mai mult o activitate concertată a acestor participanţi putând influenţa modul de stabilire a indicelui R.O.B.O.R.. Or, scopul declanşării investigaţiei a fost tocmai acela de a se stabili o eventuală conduită nelegală a participanţilor la fixing.
S-a reţinut că reclamanta a criticat că Ordinul nr. 424/2008 nu cuprinde o descriere a caracteristicilor esenţiale a faptelor suspectate, cel puţin cu privire la piaţa prezumată a fi afectată, rolul societăţii vizate de inspecţie în desfăşurarea faptelor suspectate a fi de natură concurenţială, explicaţii din care să reiasă că autoritatea dispune de elemente şi indicii materiale solide pentru suspectarea comiterii unor fapte anticoncurenţiale, indicarea cât mai exactă a documentelor şi informaţiilor ce urmează a fi verificate, indicarea puterilor de inspecţie, perioada de timp vizată, motivele pentru care s-a recurs la măsura inspecţiei inopinate în locul altei măsuri, mai puţin grave. În susţinerea acestei opinii s-a invocat jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie – Hotărârea din 22 octombrie 2002, însă instanţa a considerat că, raportând argumentele reclamantei la circumstanţele speţei, hotărârea Curţii Europene nu este relevantă pentru două considerente:
1) instanţa europeană are în vedere situaţia în care autoritatea cu atribuţii de control este obligată să ceară autorizare judiciară pentru desfăşurarea investigaţiei. Aşadar, solicitarea autorizării are loc ulterior momentului când a fost declanşată investigaţia, întrucât ţine de modul concret în care inspectorii îşi desfăşoară activitatea, iar activitatea de inspecţie presupune o procedură de investigaţie deja iniţiată.
Actul prin care se declanşează inspecţia inopinată se întemeiază pe anumite indicii şi tocmai datorită caracterului inopinat al inspecţiei acest act nu poate avea un conţinut exhaustiv şi nici măcar detaliat. El este transpus în fapt prin acte concrete de control, desfăşurate în limitele stabilite de lege.
În anumite situaţii, aceste acte de control trebuie autorizate de un organ judiciar abilitat de lege. Situaţiile şi condiţiile în care se obţine o asemenea autorizare sunt prevăzute de Regulamentul C.E. nr. 1/2003 (art. 20 alin. (7) şi (8) şi art. 21), iar în dreptul intern aceste condiţii sunt prevăzute în art. 37 şi art. 38 din Legea nr. 21/1996.
Raţionamentul reclamantei, corect şi fundamentat teoretic, se aplică numai operaţiunilor care compun activitatea concretă de inspecţie care în anumite cazuri şi condiţii trebuie autorizate de organul judiciar, însă nu se aplică în speţă.
2) raţionamentul potrivit căruia Ordinul nr. 424/2008 este nelegal deoarece nu prevede necesitatea obţineri unui mandat judiciar pentru activitatea de inspecţie nu a fost acceptat deoarece pleacă de la confuzia dintre noţiunea de investigaţie şi cea de inspecţie, or, în realitate inspecţia reprezintă doar o etapă în procedura complexă a investigaţiei, iar în această etapă persoanele abilitate desfăşoară activităţile prevăzute la art. 36 din Legea nr. 21/1996.
Pentru considerente similare, s-a apreciat că nici argumentele reclamantei bazate nu pot fi primite în cauză.
Ordinul nr. 424/2008 dispune efectuarea inspecţiei în condiţiile art. 36 din Legea nr. 21/1996, iar aceste activităţi nu presupun existenţa unei autorizări judiciare nici din perspectiva Regulamentului C.E. nr. 1/2003 şi nici din cea a dreptului intern. Autorizarea judiciară este cerută pentru activităţile precizate la art. 37 din Legea nr. 21/1996 şi poate fi obţinută în baza unei solicitări formulate în baza art. 38 din acelaşi act normativ. Această solicitare trebuie să corespundă exigenţelor impuse de Regulamentul C.E. nr. 1/2003 şi de jurisprudenţa Curţii Europene, însă cererea de autorizare judiciară este un element ulterior ordinului de inspecţie şi nu poate afecta legalitatea acestuia.
În fine, instanţa a mai constatat că pârâtul a respectat prevederile art. 15 din Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, aprobat prin Ordinul nr. 61/2004, aşa cum rezultă din extrasul procesului verbal al şedinţei plenului din data de 29 octombrie 2008, textul de lege neimpunând, din punct de vedere formal, emiterea unei decizii a plenului ca o condiţie prealabilă a declanşării investigaţiei, fiind suficientă aprobarea acesteia în şedinţă, condiţie îndeplinită în speţă.
Împotriva sus-amintitei sentinţe reclamanta B.R.D.- G.S.G. a declarat recurs.
Mai înainte de expunerea criticilor aduse sentinţei se impune a reaminti că în şedinţa publică de dezbateri recurenta, prin reprezentant, a precizat că nu mai susţine motivele de recurs ce vizează Ordinul nr. 420 din 29 octombrie 2008 emis de intimat, ca urmare a depunerii la dosar în această fază procesuală a copiei in extenso a procesului verbal din 29 octombrie 2008 din care rezultă că a existat aprobarea Plenului pentru deschiderea unei investigaţii.
Dând eficienţă principiului disponibilităţii, Înalta Curte a luat act de restrângerea căii de atac la motivele de nelegalitate invocate cu privire la Ordinul nr. 424 din 30 octombrie 2008, astfel că vor fi prezentate exclusiv criticile, apărările şi consideraţiile instanţei de control judiciar referitoare la acest act administrativ individual. Aşadar:
Recurenta a reiterat că exclusiv din Nota Direcţiei Servicii care a stat la baza declanşării investigaţiei şi din apărările Consiliului Concurenţei, fără a se regăsi acest lucru şi în cuprinsul ordinelor atacate, a rezultat că premisa investigată de Consiliul Concurenţei era aceea a unei înţelegeri secrete între mai multe bănci româneşti la stabilirea R.O.B.O.R., în sensul creşterii artificiale a acestui indice şi realizării unor profituri ilicite prin transferarea costului ridicat al R.O.B.O.R. către clienţii persoane fizice şi juridice care aveau contractate credite la acest bănci cu dobândă indexabilă în funcţie de R.O.B.O.R.
Arată recurenta că premisa investigată exclude orice implicare a B.R.D.- G.S.G. în săvârşirea pretinsei fapte concurenţiale, având în vedere decizia acestei bănci de a plafona indicele R.O.B.O.R. folosit pentru repreţuirea creditelor acordate clienţilor proprii cu dobândă indexabilă în funcţie de acest indice, la valoarea din ziua anterioară declanşării crizei de lichidităţi care a dus la creşterea indicelui R.O.B.O.R. Această precizare se află la originea unuia dintre motivele de nelegalitate a Ordinului nr. 424/2008, în sensul că autoritatea de concurenţă nu dispunea la momentul emiterii actului atacat de indicii privind implicarea B.R.D.- G.S.G. în săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale.
Prin cererea de recurs s-au invocat ca temei dispoziţiile art. 3041 C. proc. civ. potrivit cărora instanţa nu este ţinută de motivele de casare prevăzute la art. 304 C. proc. civ., urmând să analizeze cauza sub toate aspectele, întrucât singura cale de atac prevăzută de lege împotriva Sentinţei civile nr. 5222 din 21 decembrie 2010 este recursul.
În principal s-a solicitat modificarea sentinţei atacate în sensul admiterii cererii în anulare a Ordinului nr. 424 din 30 octombrie 2008 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, constatarea nulităţii acestui act juridic atrăgând după sine şi nulitatea actelor subsecvente, care devin fără temei legal, respectiv a procesului verbal de constatare şi inventariere nr. 29 din 30 octombrie 2008 şi respectiv a procesului verbal nr. D.S. din 30 octombrie 2008 de constatare şi sancţionare a contravenţiei prevăzut de art. 50 alin. (1) lit. e) din Legea concurenţei nr. 21/1996. S-a învederat că împotriva acestui din urmă proces verbal recurenta a formulat plângere care formează obiectul dosarului nr. 20274/299/2008 aflat pe rolul Judecătoriei Sect. 1 Bucureşti, a cărui judecată a fost suspendată până la soluţionarea prezentei cauze.
În subsidiar, s-a solicitat casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe, apreciindu-se că nemotivarea/neprezentarea argumentelor pentru care au fost înlăturate susţinerile reclamantei echivalează cu o necercetare a fondului litigiului.
Redate pe larg în cuprinsul cererii de recurs, criticile de nelegalitate şi netemeinicie aduse sentinţei au fost grupate astfel:
1. Greşita interpretare de către prima instanţă a dreptului comunitar care a condus la înlăturarea aplicării în cauză a Regulamentului nr. 1/2003 şi a jurisprudenţei C.E.J. şi C.E.D.O.
Deşi Regulamentul 1/2003 prevede în mod expres dreptul societăţii controlate de a ataca pe cale separată decizia de efectuare a inspecţiei inopinate la C.E.J. (art. 20 alin. (4)) iar jurisprudenţa acestei Curţi este constantă şi neechivocă, în considerentele sentinţei Curţii de Apel Bucureşti se reţine că verificarea regulilor de drept comunitar privitoare la legalitatea unei inspecţii inopinate nu se poate face decât odată cu atacarea deciziei pe fondul investigaţiei.
Conform concluziilor instanţei ar rezulta că dreptul de a verifica respectarea cerinţelor de legalitate a unei inspecţii inopinate ajunge să depindă de iniţiatorul investigaţiei de fond: Comisia Europeană sau autoritatea naţională de concurenţă; în primul caz există dreptul de a ataca decizia de inspecţie inopinată, separat de fondul investigaţiei, în cel de-al doilea caz acest drept depinzând de prevederile dreptului intern în cauză. Or, o asemenea abordare implică nerespectarea art. 148 din Constituţie care se referă la caracterul direct aplicabil şi supralegal al dreptului comunitar.
În plus, calea procedurală indicată de Curtea de Apel Bucureşti este una ineficientă, de natură a conduce la încălcarea dreptului de acces la o instanţă.
Concluzia recurentei, sub acest aspect, a fost aceea că folosind o sofisticată argumentaţie juridică sub aspect procedural, instanţa fondului a refuzat practic să examineze pe fondul cauzei motivele propriu-zise de nelegalitate a ordinului de inspecţie, din perspectiva dreptului comunitar.
2. Pe fondul cauzei, Ordinul nr. 424/2008 este nelegal deoarece nu îndeplineşte condiţiile de legalitate/garanţiile impuse de dreptul comunitar.
Conform art. 36 din .(2) din Legea nr. 21/1996, realizarea unei inspecţii inopinate este condiţionată de existenţa unor indicii că pot fi găsite documente sau obţinute informaţii necesare misiunii.
Conform jurisprudenţei C.E.J. solicitarea de declanşare a unei inspecţii inopinate trebuie să cuprindă elemente cât se poate de concrete: descriere a caracteristicilor esenţiale ale faptei anticoncurenţiale suspectate, cel puţin a pieţei prezumate în cauză, explicarea modalităţii în care întreprindrea este prezumată a fi implicată, explicaţii din care să reiasă că Comisia dispune de elemente şi indicii materiale temeinice, indicarea cât mai precisă a obiectului căutat.
Mai mult, conform aceleiaşi jurisprudenţe, dispunerea şi realizarea unei inspecţii inopinate trebuie să respecte principiul proporţionalităţii, mai exact conform art. 20 alin. (8) din Regulamentul nr. 1/2003 verificarea de către instanţă a legalităţii inspecţiei acoperă analiza proporţionalităţii măsurii şi a faptului de a şti dacă măsura nu este arbitrară sau excesivă.
Conform jurisprudenţei C.E.D.O. în aplicarea art. 8 din Convenţie (dreptul la respectarea domiciliului): dreptul unei persoane juridice la protejarea sediului profesional intră în câmpul de protecţie al art. 8 din C.E.D.O. ; un ordin de inspecţie inopinată emis de o autoritate de concurenţă trebuie să respecte un set minim de garanţii împotriva arbitrariului şi a abuzurilor. Raţionamentul C.E.D.O. a fost însuşit ulterior şi de C.E.J.
Dreptul comunitar al concurenţei şi art. 8 din C.E.D.O. suplimentează condiţiile de legalitate stabilite de legea internă.
Aşadar dacă Legea nr. 21/1996 nu cere decât existenţa unor indicii (art. 36 alin. (2) dreptul european invocat cere suplimentar:
- în aplicarea principiului proporţionalităţii, motivarea adecvată a inspecţiei inopinate la sediul agentului controlat, mai exact indiciile trebuie să preexiste inspecţiei, iar în sistemele de drept care nu prevăd necesitatea autorizării judiciare prealabile este necesară probarea lor în cadrul controlului de legalitate ulterior;
- indicarea în conţinutul ordinului de inspecţie cu suficientă precizie a obiectului, scopului investigaţiei, respectiv cel puţin piaţa relevantă, documentele/informaţiile căutate, sancţiunile în caz de necooperare, pentru ca astfel agentul economic controlat să poată înţelege întinderea obligaţiei de cooperare şi să-i fie astfel respectat dreptul la apărare.
Neaplicând direct dreptul comunitar, instanţa nu a examinat motivul de nelegalitate privitor la neîndeplinirea condiţiilor minime, intrinseci unui ordin de inspecţie.
3. Inexistenţa indiciilor temeinice pentru a se dispune inspecţia la sediul B.R.D.- G.S.G. şi nepronunţarea primei instanţe cu privire la acest motiv de nelegalitate invocat.
Apărarea Consiliului Concurenţei, pe parcursul procesului, în sensul că investigaţia a fost declanşată in rem şi ca atare nu era nevoie de vreun indiciu cu privire la implicarea B.R.D.- G.S.G. în săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale reprezintă o recunoaştere explicită a nerespectării principiului proporţionalităţii.
Acest principiu ar fi fost respectat numai dacă autoritatea de concurenţă ar fi dispus de indicii că obţinerea informaţiilor documentelor căutate pe calea unei simple cereri de informaţii adresate B.R.D.- G.S.G. ar fi ineficientă.
4. Ordinul nr. 424/2008 nu a circumstanţiat puterile de inspecţie ale inspectorilor de concurenţă la obiectul investigaţiei, ceea ce a creat o vătămare importantă băncii care a suferit o întrerupere intempestivă a activităţii din cauza acţiunilor inspectorilor de concurenţă.
Caracterul nepermis de general al ordinului de inspecţie inopinată a permis un comportament abuziv al inspectorilor de concurenţă care au deschis, citit şi ridicat abuziv de la sediul B.R.D. inclusiv o serie de documente care nu au şi nu puteau să aibă vreo legătură cu investigaţia. De altfel, amânarea începerii inspecţiei propriu-zise a fost cauzată de imposibilitatea recurentei de a stabili legalitatea solicitărilor inspectorilor de a avea acces la corespondenţa a patru conducători ai băncii.
5. O critică distinctă a constituit-o soluţia de respingere dată de curtea de apel, prin încheierea din 14 septembrie 2010, cererii de sesizare a C.J.U.E. cu întrebări preliminare de natură să lămurească rolul instanţei naţionale în cadrul unui astfel de litigiu.
Deşi în motivarea încheierii din 14 septembrie 2010 se arată că interpretarea şi aplicarea dreptului comunitar nu necesită formularea unei întrebări preliminare, prin soluţia finală instanţa a demonstrat că nu a examinat motivele de nelegalitate invocate de reclamantă prin prisma garanţiilor pe care dreptul comunitar le instituie, argumentând superficial că legislaţia şi mai ales jurisprudenţa invocate nu ar fi aplicabile în speţă. A precizat recurenta că în aceste condiţii s-ar impune casarea totală cu trimitere spre rejudecare, atât a sentinţei cât şi a încheierii din 14 septembrie 2010, şi totodată că solicitarea de sesizare a C.J.U.E. va fi reiterată în faţa Înaltei Curţi care, ca instanţă de recurs, va fi ţinută să sesizeze C.J.U.E.
Apărările intimatului Consiliul Concurenţei sunt dezvoltate în întâmpinare, în sinteză acestea vizând legalitatea sentinţei recurate şi în ceea ce priveşte Ordinul de inspecţie inopinată.
S-a subliniat că raportat la prevederile legale incidente şi la caracterul inopinat al inspecţiei, aşa cum corect a reţinut şi prima instanţă, ordinul este suficient motivat, iar nearătarea în detaliu a elementelor care au determinat necesitatea investigaţiei nu constituie în sine un motiv de nulitate a actului.
De asemenea, nu constituie motiv de nulitate eventuala depăşire a atribuţiilor legale de către inspectori, limitele în care aceştia pot acţiona fiind expres prevăzute în art. 36 din Legea nr. 21/1996.
În privinţa jurisprudenţei C.E.J. aceasta a fost considerată nerelevantă în speţă, faţă de realitatea faptică reţinută de instanţa europeană, diferită de cea care stă la baza demersului judiciar al B.R.D.- G.S.G.
Cazul amintit are în vedere situaţia în care autoritatea învestită cu atribuţii de control are obligaţia, potrivit dreptului naţional, de a solicita autorizarea judiciară şi informaţiile care trebuie furnizate instanţei naţionale învestite să soluţioneze o astfel de cerere.
Consiliul Concurenţei a apreciat ca fiind corectă şi legală şi soluţia pronunţată prin încheierea din 14 septembrie 2010, având în vedere art. 267 alin. (1) din T.F.U.E. şi pct. 7 din Nota C.J.U.E. de informare cu privire la efectuarea trimiterilor preliminare de către instanţele naţionale. Deşi în cererea reclamantei se arată că se urmăreşte interpretarea unui act european – Regulamentul (C.E.) nr. 1/2003 – în realitate se cereau lămuriri din partea C.J.U.E. cu privire la norme procedurale naţionale în lumina jurisprudenţei acestei instanţe.
În acest context s-a precizat că prin Decizia nr. 6 din 12. Ianuarie 2010 Curtea Constituţională a României a statuat că dispoziţiile art. 36 Și 38 din Legea concurenţei au fost edictate cu respectarea principiilor constituţionale, inclusiv a drepturilor şi libertăţilor fundamentale.
În privinţa condiţiilor de validitate ce rezultă din cadrul legal/jurisdicţional incident, Ordinul nr. 424/2008 a fost emis cu respectarea condiţiilor de formă şi de fond necesare.
Condiţiile de formă trebuie analizate în considerarea naturii şi scopului inspecţiei inopinate şi sub acest aspect s-a menţionat că nici legislaţia naţională şi nici cea comunitară în domeniul concurenţei nu stabilesc sub sancţiunea nulităţii absolute, condiţii de formă specifice pentru validitatea acestuia, contrar susţinerilor recurentei. De altfel, chiar jurisprudenţa europeană invocată statuează că, dimpotrivă, conţinutul ordinelor de inspecţie depinde de contextul în care acestea sunt adoptate.
Condiţiile de fond pe care trebuie să le îndeplinească ordinele de inspecţie emise de Consiliul Concurenţei sunt prevăzute de art. 36, 37 şi 38 din Legea concurenţei, republicată, în forma în vigoare la data emiterii ambelor ordine contestate.
Conform dispoziţiilor art. 36 alin. (2) din lege, Consiliul Concurenţei poate dispune efectuarea unei inspecţii la sediul unui agent economic „dacă există indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obţinute informaţii considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii lor”(n.n. – a inspectorilor).
Înţelegerea corectă a întregii situaţii faptice implică examinarea coroborată a motivelor care au stat atât la baza deschiderii investigaţiei cât şi la efectuarea inspecţiei inopinate, astfel că intimatul a reafirmat în ce anume s-au concretizat circumstanţele de fapt care au constituit indicii ale unor disfuncţionalităţi/perturbări pe piaţa serviciilor financiare, care au precedat şi justificat emiterea Ordinului de inspecţie nr. 424/2008, mai exact circumstanţele de fapt care au constituit indicii că la sediul recurentei pot fi găsite documente sau pot fi obţinute informaţii considerate necesare pentru realizarea şi finalizarea investigaţiei. Toate aceste indicii au fost prezentate în întâmpinarea depusă în faţa curţii de apel, pornind de la împrejurarea că înţelegerea anticoncurenţială investigată de autoritatea de concurenţă a fost săvârşită pe piaţa serviciilor bancare şi interbancare din România, piaţă pe care este activă şi recurenta care face parte din cele zece instituţii bancare selectate de B.N.R. ca participanţi la stabilirea cotelor de referinţă R.O.B.I.D. R.O.B.O.R. pe piaţa monetară interbancară, parte a pieţei serviciilor bancare; de asemenea s-a avut în vedere anvergura economică şi poziţia pe piaţă a recurentei, pe pagina sa de internet ea însăşi recomandându-se „a doua bancă românească”.
Faptul că B.N.R. prin Direcţia de Supraveghere şi Reglementare a atenţionat că „a fost identificat un e-mail trimis de trezorierul unei bănci ce îndemna trezoreriile altor bănci să urce cotaţiile la dobânzile interbancare”, fără a se preciza identitatea expeditorului este de natură a demonstra gravitatea deosebită a faptei suspectate şi consecinţele prezumate ale acesteia asupra concurenţei în contextul crizei economice, ceea ce a dat naştere unei probabilităţi rezonabile ca băncile implicate să nu comunice informaţii în urma unei simple cereri formulate conform art. 35 din Legea concurenţei.
Legitimitatea inspecţiei este confirmată şi de descoperirea şi ridicarea de la sediul B.R.D.- G.S.G. a e-mailului incriminat, chiar dacă nu îi era destinat, demonstrându-se astfel fără dubiu existenţa contactelor curente între întreprinderile prezente pe piaţa relevantă.
S-a mai subliniat că măsura inspecţiei la sediul recurentei are caracter proporţional, faţă de cele deja prezentate, în speţă nefăcându-se dovada că măsura inspecţiei i-a produs o vătămare gravă pentru a se susţine eventual afirmaţia privind caracterul disproporţionat al măsurii dispuse.
Aşa cum s-a specificat chiar prin cererea de recurs, recurenta a formulat o nouă cerere de sesizare a C.J.U.E. cu întrebarea preliminară având următorul conţinut: „O autoritate naţională de concurenţă atunci când dispune şi efectuează a inspecţie inopinată în cadrul unei investigaţii privind respectarea normelor comunitare de concurenţă, întemeindu-se astfel din punct de vedere procedural pe Regulamentul nr. 1/2003 al Consiliului European, este obligată să asigure garanţii procedurale comparabile cu respectarea principiului general de drept comunitar al protecţiei împotriva intervenţiei disproporţionate şi arbitrare a autorităţii publice în viaţa privată a persoanei fizice şi juridice, astfel cum acest principiu rezultă din jurisprudenţa C.J.U.E.”
Prin Încheierea din 13 decembrie 2012 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, a respins cererea B.R.D.- G.S.G. privind sesizarea CJUE pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare, argumentând în principal că recurenta nu indică normele de drept comunitar ce se impun a fi interpretate conform art. 267 alin. (1) din T.F.U.E., ce tinde prin întrebarea sa, la stabilirea de către C.J.U.E. a aplicabilităţii dreptului european la nivel naţional şi, mai exact, la speţa dedusă judecăţii, în condiţiile în care totodată se reiterează aspecte ce au făcut deja obiectul unor speţe din jurisprudenţa C.J.U.E., cum ar fi problema respectării sediului social al unei societăţi ca parte a dreptului fundamental la respectarea domiciliului.
În sprijinul soluţiei sale Înalta Curte a făcut trimitere expresă şi la Nota C.J.U.E. de informare cu privire la efectuarea trimiterilor preliminare de către instanţa naţională – publicată în J O al U.E. C160 din 28 mai 2011.
Examinând cauza din perspectiva obiectului ei, a normelor legale incidente, a criticilor recurentei şi apărărilor intimatului, Înalta Curte reţine că nu există motive pentru reformarea sentinţei atacate şi va respinge recursul pentru cele ce vor fi punctate în continuare:
Solicitarea recurentei B.R.D.- G.S.G. de a se face aplicarea art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 cu referire la art. 312 alin. (5) C. proc. civ. respectiv de a se casa sentinţa şi a se trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe ca urmare a necercetării fondului nu poate fi primită. În concret, s-a interpretat ca lipsa unui răspuns al instanţei de fond pentru fiecare argument adus în susţinerea cererii în anulare a celor două acte administrative emise de Consiliul Concurenţei (o motivare superficială) echivalează cu o necercetare a fondului litigiului.
Considerentele sentinţei recurate, rezumate în prezenta decizie, demonstrează că au fost respectate întocmai dispoziţiile art. 261 alin.(1) pct. 5 C. proc. civ., arătându-se motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţii pentru fiecare din cele două capete principale ale acţiunii. Împrejurarea că nu s-a răspuns punctual tuturor susţinerilor nu poate fi asimilată necercetării fondului, aşa cum sugerează recurenta, în realitate fiind prezentate raţiunile pentru care nu s-a admis cererea de anulare pentru niciunul din cele două ordine emise de Preşedintele Consiliului Concurenţei nr. 420 din 29 octombrie 2008 şi nr. 424 din 30 octombrie 2008.
Nici analiza din perspectiva art. 3041 C. proc. civ. nu conduce la modificarea sentinţei aflate în control judiciar, soluţia asupra căreia s-a oprit curtea de apel fiind cea corectă şi legală, iar motivarea acesteia departe de a fi superficială.
Necontestat, premisa investigată de autoritatea de concurenţă a fost aceea a unei înţelegeri secrete între mai multe bănci româneşti în sensul creşterii artificiale aşa cum s-a reţinut în Nota Direcţiei Servicii care a stat la baza emiterii Ordinului nr. 420 din 29 octombrie 2008 prin care s-a dispus deschiderea unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, şi a art. 81 alin.(1) din Tratatul de Instituire a Comunităţii Europene de către agenţii economici şi asociaţiile de agenţi economici, pe piaţa serviciilor bancare şi interbancare.
Ordinul de inspecţie inopinată nr. 424 din 30 octombrie 2008 a avut la bază Ordinul nr. 420 din 29 octombrie 2008 (pct. 5 din preambulul ordinului de inspecţie), fiind emis în temeiul prevederilor art. 26 lit. b) (n.n. referitoare la atribuţiile Consiliului Concurenţei) şi art. 27 alin. (4) (n.n. referitor la puterea Consiliului de a emite ordine, de a ordona inspecţii) coroborate cu art. 36 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, republicată.
Potrivit art. 36 din Lege:
„(1) Pentru investigarea încălcării prevederilor prezentei legi, inspectorii de concurenţă sunt abilitaţi cu puteri de inspecţie, cu excepţia debutanţilor, şi au următoarele puteri de inspecţie:
a) să intre în spaţiile, terenurile sau mijloacele de transport pe care agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici le deţin legal;
b) să examineze orice documente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau alte evidenţe legate de activitatea agenţilor economici sau asociaţiilor de agenţi economici, indiferent de locul în care sunt depozitate;
c) să ia declaraţii reprezentanţilor şi angajaţilor agentului economic sau asociaţiei de agenţi economici referitoare la fapte sau documente considerate relevante;
d) să ridice sau să obţină în orice formă copii ori extrase din orice documente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau din alte evidenţe legate de activitatea agentului economic sau asociaţiei de agenţi economici;
e) să sigileze orice amplasament destinat activităţilor agentului economic sau asociaţiei de agenţi economici şi orice documente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau alte evidenţe legate de activitatea agentului economic sau asociaţiei de agenţi economici, pe durata şi în măsura necesară inspecţiei.
(2) Inspectorii de concurenţă cu puteri de inspecţie, prevăzuţi la alin. (1), vor proceda la actele prevăzute la alin. (1) numai dacă există indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obţinute informaţii considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii lor, iar rezultatul acestora va fi consemnat într-un proces-verbal de constatare şi inventariere.
(3) Inspectorii de concurenţă cu puteri de inspecţie pot face inspecţii inopinate şi pot solicita orice fel de informaţii sau justificări legate de îndeplinirea misiunii, atât la faţa locului, cât şi la convocare la sediul Consiliului Concurenţei.
(4) Exercitarea puterilor de inspecţie se face în conformitate cu regulamentul privind organizarea, funcţionarea şi procedura Consiliului Concurenţei.”
Se impune ca evaluarea legalităţii unui act juridic să fie supusă principiului tempus regit actum, iar Legea concurenţei în vigoare la momentul emiterii ordinului de inspecţie prevedea, ca unică condiţie pentru emiterea unui astfel de ordin, existenţa indiciilor din care să rezulte că la sediul unei întreprinderi pot fi descoperite documente/informaţii necesare pentru instrumentarea investigaţiilor derulate de Consiliul Concurenţei. Norma legală precitată nu cere probarea acestor indicii, aşa cum interpretează recurenta, deci Consiliul Concurenţei nu este ţinut să demonstreze implicarea directă a întreprinderii inspectate în încălcarea suspectată.
Nu s-au contestat susţinerile/apărările intimatului-pârât în sensul că pe piaţa serviciilor bancare/interbancare B.R.D.- G.S.G. este un actor important, făcând parte din cele zece instituţii bancare selectate de BNR ca participanţi la stabilirea ratelor de referinţă R.O.B.I.D/R.O.B.O.R. pe piaţa monetară interbancară, care este parte a pieţei serviciilor bancare, iar e-mailul identificat de Direcţia de Supraveghere şi Reglementare din cadrul B.N.R. a fost prelevat de la recurenta-reclamantă cu prilejul inspecţiei inopinate efectuate la sediul său.
Recurenta a imputat intimatului-pârât caracterul extrem de general al Ordinului de inspecţie şi, pe cale de consecinţă şi instanţei de fond că nu a sancţionat această „imprecizie” prin anularea actului.
Legea naţională, în speţă Legea concurenţei, republicată, în forma în vigoare la momentul elaborării celor două acte contestate nu stabileşte un model tip al unui ordin de inspecţie şi cu atât mai mult nu instituie elemente sub sancţiunea nulităţii.
În acelaşi timp legislaţia europeană şi jurisprudenţa comunitară invocată nu stabileşte sub acest aspect, al formei pe care trebuie să o îmbrace un ordin de inspecţie, iar instanţa fondului a explicat în termeni consistenţi motivele pentru care nu a apreciat ca aplicabile în cauză nici Regulamentul (C.E.) nr. 1/2003 al Consiliului din 12 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurenţă prevăzute la art. 81 şi 82 din tratat (mai exact art. 20 referitor la „Competenţele de inspecţie ale Comisiei” alin. (3), (4), (7) şi (8), invocate de recurentă) şi a reţinut nerelevanţa jurisprudenţei comunitare amintite, jurisprudenţă care are ca specific situaţia în care autoritatea de control este obligată să ceară o autorizare judiciară pentru desfăşurarea investigaţiei.
Or, în cauză norma legală – art. 36 din Legea concurenţei, republicată - nu impune o autorizare judiciară, aşa cum este cazul în art. 37 şi 38 din acelaşi act normativ.
De altfel, chiar jurisprudenţa comunitară adusă în discuţie statuează că conţinutul ordinelor de inspecţie depinde de contextul în care acestea sunt adoptate, fără a se stabili că autoritatea de control este obligată să furnizeze toate informaţiile de care dispune în legătură cu prezumatele încălcări în materie de concurenţă sau să încadreze juridic exact încălcarea prezumată.
Evoluţia legislaţiei comunitare şi îndeosebi observaţiile jurisprudenţiale ale C.J.U.E. au influenţat în mod firesc legislaţia naţională, dovada în acest sens fiind modificările aduse Legii nr. 21/1996 republicată, mai exact articolul 36 (în discuţie în această cauză) prin art. 1, pct. 29 din O.U.G. nr. 75/2010 (publicată în M. Of. nr. 459 din 6 iulie 2010), reglementarea devenind astfel mult mai precisă/explicită şi evident edictată şi cu scopul de a proteja agentul economic de orice posibil abuz. Aceste modificări legislative nu sunt însă aplicabile în speţă, din raţiuni deja enunţate.
Nu se poate reţine că judecătorul fondului s-a abătut de la obligaţia aplicării directe a dreptului comunitar (art. 148 Constituţie), iar remarcile recurentei privitoare la încălcarea dreptului său de acces la o instanţă ca urmare a menţionării în considerentele sentinţei recurate că unele dintre argumentele pe care se sprijină reclamanta pot fi folosite într-o eventuală contestaţie împotriva deciziei finale emise de Consiliul Concurenţei la finalul procedurii de investigaţie, nu îşi au justificarea din moment ce B.R.D.- G.S.G. şi-a exercitat acest drept, contestând în faţa curţii de apel atât ordinul de investigaţie cât şi cel de inspecţie inopinată.
Caracterul inopinat al inspecţiei ordonate nu trebuie ignorat în analiza verificării legalităţii actului prin care a fost dispusă, iar menţiunile existente în Ordinul de declanşare a investigaţiei cu privire la o eventuală încălcare a regulilor de concurenţă, sunt argumente suficient de puternice pentru a explica de ce anume nu s-a apelat la cererea de informaţii în sensul art. 35 din Legea nr. 21/1996 republicată.
Realizarea inspecţiei inopinate este condiţionată prin lege de existenţa unor indicii că pot fi găsite documente sau obţinute informaţii necesare misiunii, astfel că o detaliere a faptei anticoncurenţiale suspectate, a modului în care este implicată întreprinderea presupus implicată sau indicarea obiectului căutat nu este oportună deoarece ar putea conduce la nerealizarea scopului urmărit în temeiul legii.
Totodată, din modul în care este redactat art. 36 alin. (1) Și (4) din lege rezultă nu doar puterile/atribuţiile inspectorilor de concurenţă, ci şi, implicit, limitele obligaţiei de cooperare a întreprinderii.
Gravitatea faptei prezumate, anume o înţelegere secretă între instituţii bancare, importanţa pieţei prezumată a fi afectată şi consecinţele acesteia asupra concurenţei, reprezintă elemente de natură a justifica alegerea de către Consiliul Concurenţei, a instrumentului inspecţiei inopinate şi nu a instrumentului prevăzut în art. 35 din lege. Astfel, nu va fi primită critica recurentei referitoare la încălcarea principiului proporţionalităţii care, potrivit practicii comunitare presupune ca măsurile adoptate de instituţiile comunitare să nu depăşească limitele ce sunt necesare pentru atingerea obiectivelor prevăzute de legislaţia avută în vedere şi totodată ca atunci cât există posibilitatea alegerii între măsuri apropiate să se aleagă cea mai puţin oneroasă, iar dezavantajele cauzate să nu fie disproporţionate faţă de scopurile urmărite.
Precizările de mai înainte răspund şi criticii avansate de recurentă referitoare la inexistenţa unui indiciu cu privire la implicarea B.R.D.- G.S.G. în săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale.
Se reţine, totodată, că nu subzistă nici argumentul de nelegalitate a Ordinului nr. 424/2008 legat de necircumstanţierea puterilor de inspecţie ale inspectorilor de concurenţă la obiectul investigaţiei, pe de o parte pentru că art. 36 alin. (1) lit. a) Și e) din Legea nr. 21/1996 republicată stabileşte cât se poate de clar limitele atribuţiilor conferite inspectorilor de concurenţă abilitaţi cu puteri de inspecţie, iar pe de altă parte pentru că nu s-a arătat şi dovedit care este vătămarea concretă pe care a suferit-o recurenta-reclamantă urmare inspecţiei inopinate ordonate la sediul său atunci când afirmă că măsura dispusă a fost disproporţionată faţă de scopul urmărit.
Atât în această privinţă cât şi referitor la nerespectarea de către autoritatea de concurenţă a garanţiilor impuse de dreptul comunitar şi de art. 8 din C.E.D.O., a răspuns şi instanţa de contencios constituţional, la cererea reclamantei şi la sesizarea Curţii de Apel Bucureşti, în acest dosar, prin Decizia nr. 6 din 12 ianuarie 2012, Curtea Constituţională statuând că dispoziţiile art. 36, art. 37 şi art. 38 din Legea nr. 21/1993 republicată, sunt în acord cu Legea Fundamentală şi nu încalcă prevederi comunitare/europene, respingând excepţia de neconstituţionalitate invocată de B.R.D.- G.S.G. cu privire la aceste norme legale.
În concluziile scrise suplimentare depuse în termenul de pronunţare, recurenta a făcut trimitere la jurisprudenţa recentă a C.J.U.E. cu privire la garanţiile procedurale în materie de inspecţii inopinate a căror încălcare duce la nulitatea absolută a deciziei de inspecţie inopinată, precum şi la notele explicative revizuite la data de 18 martie 2013 de către Comisia Europeană în ceea ce priveşte inspecţiile inopinate care delimitează puterile acordate inspectorilor de concurenţă, dorind în acest fel să întărească susţinerile deja prezentate, însă acestea sunt ulterioare inspecţiei inopinate ce face obiectul analizei în acest dosar, aşa încât nu pot influenţa reaprecierea soluţiei asupra căreia s-a oprit instanţa de fond şi pe care instanţa de control judiciar o va menţine pentru cele arătate deja.
Având în vedere şi dispoziţiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 modificată şi completată
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de B.R.D. G.S.G. SA Bucureşti împotriva Sentinţei civile nr. 5222 din 21 decembrie 2010 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 11 aprilie 2013.
| ← ICCJ. Decizia nr. 496/2013. Contencios | ICCJ. Decizia nr. 4966/2013. Contencios. Contestaţie act... → |
|---|
