ICCJ. Decizia nr. 5641/2013. Contencios. Contract administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 5641/2013
Dosar nr. 23/35/2012
Şedinţa publică de la 7 iunie 2013
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin Sentinţa nr. 101 din 13 martie 2012, Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscală a respins acţiunea formulată de reclamanta Comuna Crucişor reprezentată prin Primar, în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit.
Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă următoarele:
La data de 02 septembrie 2008, între reclamanta Comuna Crucişor, în calitate de beneficiar şi pârâta Agenţia de Plaţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, în calitate de autoritate contractantă a fost încheiat Contractul nr. C32201086300001, prin care s-a acordat beneficiarului o finanţare nerambursabilă în vederea desfăşurării proiectului: «Proiect integrat reţea de canalizare menajeră şi staţii de epurare Poiana Codrului, modernizarea străzilor "X" şi "X1"» în valoare de 6.751.405 RON fără TVA.
Primăria Crucişor a iniţiat în acest sens procedura de atribuire a contractului administrativ de achiziţie de lucrări publice, având ca obiect execuţia proiectului pentru care a obţinut finanţare nerambursabilă, iar, în urma derulării acestei proceduri, a fost încheiat Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009 cu câştigătoarea SC T.N. SA, având ca asociat pe SC N.C. SRL.
Pe parcursul derulării lucrărilor care au făcut obiectul contactului de achiziţie, reclamanta a solicitat aprobarea unor modificări tehnice ale proiectului iniţial precum şi aprobarea unor modificări financiare ale bugetului aferent contractului de finanţare, modificări ce au fost aprobate de pârâtă prin încheierea Actului adiţional nr. 4 din 01 iunie 2011.
Ca urmare a aprobării acestor modificări, Comuna Crucişor a atribuit prin negociere directă executarea lucrărilor suplimentare aprobate prin Actul Adiţional nr. 4 din 01 iunie 2011 în favoarea firmei cu care s-a încheiat Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, fiind încheiat în acest sens Actul adiţional nr. 2 din 2 mai 201 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, pentru o valoare suplimentară de 493.458,79 RON la care se adaugă TVA.
În urma verificării de către Serviciu Achiziţii Publice din cadrul pârâtei a Actului adiţional nr. 2 din 2 mai 201 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, s-a constatat că nu au fost respectate de către reclamantă prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, ca urmare a faptului că lucrările descrise în actul adiţional reprezintă modificări de soluţie tehnică şi nu au caracter de lucrări neprevăzute. Aceste constatări apar în Raportul de verificare nr. 437 din 3 noiembrie 2011, a cărui legalitate o contestă reclamanta.
Contrar susţinerilor reclamantei, nici în Nota explicativă nr. 513 din 31 martie 2011, înregistrată la Oficiul Judeţean de Plăţi Satu Mare din cadrul APDRP sub nr. 339 din 1 aprilie 2011 şi nici în Actul adiţional nr. 4 din 1 iunie 2011 la contractul de finanţare, nu se precizează că lucrările suplimentare aprobate de autoritatea contractantă vor fi atribuite aceluiaşi executant, pe bază de negociere directă, fără a se urma procedura de atribuire reglementată de O.U.G. nr. 34/2006.
Ca atare, în mod nefondat, reclamanta a susţinut că pârâta şi-ar fi dat iniţial acceptul în sensul atribuirii lucrărilor suplimentare aceluiaşi executant, prin negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
Dimpotrivă, reclamanta avea obligaţia să se conformeze prevederilor contractului de finanţare şi în special celor din Anexa IV, care impuneau în sarcina sa obligaţia respectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.
Prima instanţă a constatat însă, că reclamanta a aplicat în mod eronat atât prevederile Anexei IV, cât şi prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cu care,"autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în situaţia în care este neclară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respecta cumulativ, următoarele condiţii: atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; lucrările suplimentare/adiţionale, nu pot fi tehnic sau economic separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată actelor adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea iniţială a contractului".
Totodată, potrivit art. 5 alin (2) din H.G. nr. 925/2006, compartimentul intern specializat prevăzut la art. 3 alin. (1) are obligaţia de a elabora o notă justificativă în toate situaţiile în care procedura de atribuire propusă pentru a fi aplicată este alta decât una dintre cele prevăzute la art. 20 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă (.).
Prima instanţă a constatat că o astfel de notă a fost întocmită de responsabilul cu achiziţiile publice din cadrul Primăriei Crucişor, fiind anexată concluziilor scrise depuse la dosar, în cuprinsul căreia s-a menţionat că circumstanţe imprevizibile care au determinat achiziţionarea unor lucrări suplimentare/adiţionale constau în modificări de STAS şi/sau acte normative tehnice, modificări în configuraţia terenului, apariţia unor situaţii ce impun modificarea soluţiei tehnice iniţiale (degradări la poduri, podeţe), natura terenului de fundare - modificarea nivelului pânzei freatice, natura solului, situaţii care nu au fost determinate la nivelul sondajelor geotehnice, etc).
A mai reţinut prima instanţă că în cuprinsul acestei note sunt menţionate de reclamantă tocmai acele împrejurări pe care ANRMAP le exemplifică ca făcând parte din categoria celor imprevizibile, de natură a justifica apelarea la procedura reglementată de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006; însă acestea nu au nici o acoperire în starea de fapt reală, în memoriile tehnice şi dispoziţiile de şantier fiind menţionate alte împrejurări care au determinat modificările de ordin tehnic aduse proiectului iniţial, împrejurări care nu pot fi caracterizate ca fiind imprevizibile.
În raport de aceste considerente, reţinând că împrejurările care au determinat executarea lucrărilor pentru care s-a încheiat Actul adiţional nr. 2 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, astfel cum apar acestea menţionate în memoriile tehnice şi dispoziţiile de şantier depuse la dosarul cauzei nu au caracter imprevizibil, prima instanţă a apreciat că, în mod corect, prin Raportul de verificare nr. 437 din 3 noiembrie 2011, s-a reţinut încălcarea de către reclamată a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
A concluzionat prima instanţă că nu se poate reţine în sarcina pârâtei vreo culpă pentru imposibilitatea reclamantei de a obţine rambursarea contravalorii lucrărilor executate în baza Actului adiţional nr. 2 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, împrejurare în raport de care a fost respinsă ca neîntemeiată şi cererea reclamantei referitoare la obligarea pârâtei la plata unor despăgubiri în favoarea sa pentru repararea prejudiciul material suferit de aceasta.
În opinia primei instanţe, singura culpabilă pentru nerambursarea respectivelor cheltuieli este reclamanta, care nu a respectat, în derularea contractului de finanţare, obligaţiile referitoare la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că aceasta a aplicat procedura reglementată de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, deşi nu interveniseră acele împrejurări imprevizibile la care făcea referire textul legal.
Motivele de recurs invocate conform art. 3041 C. proc. civ. se încadrează în dispoziţiile art. 304 pct. 7 şi 9 C. proc. civ. invocându-se o motivare contradictorie şi superficială a sentinţei recurate prin care s-a respins acţiunea recurentei-reclamante ca nefondată.
Se invocă drept motiv de recurs aplicarea greşită legii în ceea ce priveşte aprecierea în sensul eludării de către recurentă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006.
În raport de primul motiv de recurs care se încadrează în dispoziţiile art. 304 pct. 7 C. proc. civ. recurenta arată că prima instanţă în raport de probele administrate nu a analizat, prin motivare, susţinerile recurentei în sensul existenţei unor împrejurări neprevăzute care au dus la necesitatea efectuării unor cheltuieli suplimentare în scopul finalizării proiectului de interes public Reţea de canalizare menajeră şi staţii de separare Poiana Codrului şi Modernizare străzi "X" şi "X1".
În raport de dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. se invocă greşita aplicare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 în sensul modificării, în raport de situaţia de fapt şi de probele administrate, a dispoziţiilor art. 322 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
Se arată că prima instanţă nu a ţinut cont de existenţa unor împrejurări neprevăzute, recunoscute de ANRMAP care au fost probate prin dispoziţii de şantier şi memorii tehnice şi care au justificat aplicarea procedurii prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
Se solicită admiterea recursului şi modificarea sentinţei atacate în sensul admiterii acţiunii.
La dosar intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază ca nefondat pentru următoarele considerente.
În cauză nu este fondat motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ.
Sentinţa recurată pronunţată de Curtea de Apel Oradea este motivată în fapt şi în drept, cu respectarea dispoziţiilor art. 261 alin. (5) C. proc. civ., neputându-se reţine existenţa unei motivări contradictorii în ceea ce priveşte soluţia de respingere pronunţată.
Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut în esenţă faptul că reclamanta avea obligaţia să se conformeze prevederilor contractului de finanţare şi în special a celor din anexa IV, care impuneau în sarcina sa obligaţia respectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.
În acest sens, instanţa apreciază în motivarea sentinţei recurate faptul că, Serviciul Achiziţii din cadrul A.P.D.R.P. aprobă cererea de plată sub condiţia impusă de art. 5 alin. (2) din Contractul de finanţare, iar în urma verificării s-a constatat în mod temeinic şi legal că reclamanta nu a respectat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 în condiţiile în care lucrările descrise în actul adiţional reprezintă modificări de soluţie tehnică, iar nu lucrări neprevăzute.
Totodată, mai reţine Curtea de Apel Oradea faptul că, executarea lucrărilor pentru care s-a încheiat Actul adiţional nr. 2 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009, astfel cum apar acestea în memoriile tehnice şi dispoziţiile de şantier nu au caracter imprevizibil.
Ca atare, nu se poate reţine în sarcina A.P.D.R.P. vreo culpă pentru imposibilitatea reclamantei de a obţine rambursarea contravalorii lucrărilor executate în baza Actului adiţional nr. 2 la Contractul nr. 1674 din 16 octombrie 2009.
În opinia instanţei de fond, singura responsabilă pentru nerambursarea respectivelor cheltuieli este reclamanta care nu a respectat în derularea contractului de finanţare obligaţiile referitoare la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că acesta a aplicat procedura reglementată de art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, deşi nu interveniseră acele împrejurări imprevizibile la care făcea referire textul legal.
Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. privind aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 nu este fondat.
În mod corect prin sentinţa atacată s-a apreciat că recurenta a eludat dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi prevederile din contractul de finanţare dintre APDRP şi recurentă în calitate de beneficiar, contract care conţine clauze expuse cu privire la obligaţiile părţilor şi modul de acordare a sumelor reprezentând ajutor financiar nerambursabil.
În cauză în mod corect prima instanţă nu a considerat aplicabile dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 republicate în sensul încadrării lucrărilor efectuate de recurentă în categoria lucrărilor suplimentare în sensul prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2004. Aceasta deoarece pentru a fi încadrate în categoria lucrărilor suplimentare acestea trebuiau să fie determinate de evenimente imprevizibile, urgente şi neprevăzute, care ar justifica aplicarea dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu respectarea procedurii prevăzute de art. 5 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.
Astfel, aplicând acestea prezentei speţe, beneficiarul avea obligaţia justificării în concret a circumstanţelor prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.
În prezenta cauză, lucrările suplimentare propuse de Beneficiar care au modificat proiectul iniţial nu pot fi încadrate în categoria lucrărilor pentru a căror achiziţie nu era necesară decât negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare dat fiind faptul că, aceste lucrări nu se datorează apariţiei unor circumstanţe imprevizibile care ar duce la neîndeplinirea proiectului iniţial.
Prin urmare, extrema urgenţă poate fi invocată numai pentru achiziţia de lucrări necesare satisfacerii nevoilor imediate rezultate din evenimente imprevizibile şi pentru care nu pot fi aplicate procedurile care constituie regula de bază.
În prezenta speţă, lucrările suplimentare contractate de beneficiar s-au impus a fi necesare doar pe parcursul realizării proiectului iniţial şi fără a avea caracterul unor lucrări de extremă urgenţă impuse de intervenţia imprevizibilă a unor evenimente excepţionale şi imprevizibile.
Astfel, realizarea acestor lucrări, în mod evident nu poate fi asociată caracterului imprevizibil necesar aplicării art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece proiectarea şi previzionarea tuturor lucrărilor necesare sunt în sarcina exclusivă a proiectantului.
În mod corect prima instanţă a concluzionat că în cauză recurenta-reclamantă nu a respectat instrucţiunile prevăzute în anexa IV la contractul de finanţare şi legislaţia privind procedura de achiziţii pentru lucrările suplimentare.
Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 312 alin. (1) şi (2) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de Comuna Crucişor împotriva Sentinţei nr. 101 din 13 martie 2012 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 7 iunie 2013.
Procesat de GGC - LM
| ← ICCJ. Decizia nr. 5638/2013. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 5647/2013. Contencios. Anulare act... → |
|---|
