ICCJ. Decizia nr. 1054/2014. Contencios. Contract administrativ. Obligaţia de a face. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 1054/2014
Dosar nr. 273/45/2012
Şedinţa publică de la 4 martie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Procedura derulată în faţa primei instanţe
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 19 martie 2012, sub nr. 273/45/2012, reclamanţii comuna P. şi Consiliul Local al comunei P. au solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, A.P.D.R.P., pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună:
(i) anularea deciziei din 9 septembrie 2011 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul A.P.D.R.P.;
(ii) anularea procesului-verbal de constatare din 14 iulie 2011 întocmit de A.P.D.R.P. şi repunerea părţilor în situaţia anterioară;
(iii) obligarea pârâţilor la plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea cererii, reclamanţii au arătat că actele administrative contestate sunt nelegale şi netemeinice, pentru următoarele motive:
a) Nerespectarea condiţiilor de fond instituite prin O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente, utilizate necorespunzător, şi a prevederilor H.G. nr. 1306/2007 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003
Astfel, echipa de control nu a comunicat structurii verificate, cu cel puţin 5 zile înainte, data acţiunii de control, nu a efectuat controlul în teren la obiectivul supus verificării şi nu a solicitat lămuriri beneficiarului lucrării.
De asemenea, nu a fost indicat temeiul de drept în baza căruia A.P.D.R.P. a procedat la rezilierea contractului-cadru încheiat de către SAPARD cu Consiliul local al comunei P.;
b) Încălcarea principiului prezumţiei de nevinovăţie şi a principiului proporţionalităţii, în condiţiile în care s-a dispus restituirea integrală a contravalorii investiţiei, deşi doar pentru un singur segment al proiectului, branşament electric, există suspiciuni de fraudă, asupra cărora nu s-a pronunţat încă o hotărâre definitivă prin care instanţa penală să confirme faptul reţinut prin rechizitoriul nr. 44/P/2009 emis de D.N.A.
Mai mult, autoritatea pârâtă a făcut verificări la investiţia realizată, fiind deja imputată suma de 599.423,44 RON ce formează obiectul Dosarului nr. 726/45/2010 al Curţii de Apel Iaşi;
c) Raportat la dispoziţiile art. 3 din contractul-cadru, a intervenit prescripţia dreptului de a solicita restituirea valorii întregii investiţii, finalizarea proiectului realizându-se cu mult înainte de încheierea procesului-verbal din data de 11 iulie 2011;
d) Rezilierea contractului se poate realiza doar pe cale judecătorească, ţinând seama de dispoziţiile art. 13 pct. 2 din Anexa 1 la contractul-cadru, de la care nu există niciun fel de derogări;
e) Comisia de soluţionare a contestaţiilor nu s-a pronunţat asupra tuturor aspectelor sesizate, nu a răspuns la aspectele ce vizează inexistenţa la acea dată a unei hotărâri judecătoreşti care să confirme suspiciunile de fraudă şi nu a motivat decizia prin care a procedat la imputarea contravalorii întregii investiţii, cu încălcarea principiului proporţionalităţii;
f) Comisia de soluţionare a contestaţiei a realizat o analiză documentară, fără a preciza în mod clar şi obiectiv care sunt documentele care au stat la baza emiterii deciziei şi fără a acorda contestatorului dreptul de a cunoaşte conţinutul acestora.
În drept, reclamanţii şi-au întemeiat cererea pe dispoziţiile art. 8, art. 10 şi art. 11 din Legea contenciosului administrativ, O.G. nr. 79/2003 şi O.G. nr. 66/2011.
Prin întâmpinarea formulată la data de 6 aprilie 2012, pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, A.P.D.R.P. a solicitat respingerea cererii reclamanţilor şi menţinerea actelor administrative contestate, invocând, în special, următoarele argumente:
Beneficiarului finanţării nerambursabile i s-a respectat dreptul la apărare, în conformitate cu prevederile art. 207 din O.G. nr. 92/2003 privind C. proc. fisc., republicată, acesta formulând contestaţie împotriva procesului-verbal de constatare din 19 iulie 2011, care a fost soluţionată în sensul respingerii prin decizia din 9 septembrie 2011 a Comisiei de soluţionare a contestaţiei.
În conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (3) din Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003 aprobate prin H.G. nr. 1306/2007, echipa de control din cadrul A.P.D.R.P. a efectuat un control documentar, beneficiarului fiindu-i comunicat ulterior procesul verbal de constatare, luând la cunoştinţă de neregulile constatate în urma controlului documentar efectuat.
Legislaţia naţională, astfel cum era în vigoare la momentul controlului, nu instituia obligativitatea audierii, legiuitorul lăsând la latitudinea echipei de control să decidă dacă audierea era necesară sau nu.
Indiferent dacă organele de cercetare penală concluzionează că s-a săvârşit sau nu o infracţiune, autoritatea competentă în gestionarea fondurilor comunitare sesizată cu abateri de la legislaţie este obligată să ia măsurile prevăzute de lege într-o astfel de situaţie.
De altfel, în cuprinsul procesului-verbal de constatare nu se menţionează că ar fi fost săvârşite fraude, ci că faptele constatate pot întruni elementele constitutive ale unei infracţiunii, echipa de control identificând clauzele legale şi contractuale încălcate de reclamant, care nu au nicio legătură cu legea penală, acestea reprezentând o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate.
Reclamantul nu se poate deroba de răspunderea ce-i revine în calitatea sa de parte în contractul de finanţare nerambursabilă, sub motiv că faptele au fost săvârşite de o altă persoană în perioada de implementare a proiectului, atât timp cât cel în cauză a lucrat în numele şi pentru Consiliul local P., fiind culpa exclusivă a autorităţii deliberative de a nu fi urmărit modul în care se derulează procedurile de achiziţie.
De altfel, soluţia instanţei penale, respectiv Judecătoria Iaşi, pronunţată în Dosarul nr. 8656/245/2011, nu este definitivă, această hotărâre fiind atacată cu recurs atât de A.P.D.R.P., cât şi de D.N.A., astfel că nu este relevantă în cauză.
În conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi anexele la aceasta, beneficiarul este singurul răspunzător în faţa autorităţii contractante pentru implementarea proiectului, incluzând aici şi modul de desfăşurare a procedurilor de selecţie şi achiziţii, fiind obligat să se asigure de corectitudinea desfăşurării acestora, în condiţiile în care societăţile ofertante au fost invitate de acesta la selecţia de oferte.
Utilizarea unor documente incorecte în procesul de achiziţie reprezintă o neregulă, prin aceasta nerespectându-se principiile liberei concurenţe, transparenţei şi al eficienţei utilizării fondurilor prevăzute la pct. 1 parag. 5 din Capitolul I, Prevederi Generale din Anexa nr. IV, Instrucţiuni de achiziţii din contractul de finanţare.
Aşa cum rezultă din interpretarea prevederilor art. 4 din Regulamentul CE nr. 2988/1995, regula este ca orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, însă excepţia de la regulă, prevăzută de art. 5 din acelaşi Regulament, coroborat cu art. 17 alin. (4) din contractul de finanţare, este că în cazul abaterii intenţionate sau săvârşite din neglijenţă sancţiunea este retragerea integrală a ajutorului nerambursabil acordat.
Diferenţa care atrage aplicarea sau nu a principiului proporţionalităţii sancţiunii este dată de existenţa intenţiei sau a neglijenţei în săvârşirea abaterii, care în speţa de faţă este dovedită fără putinţă de tăgadă.
Susţinerile reclamanţilor privind prescrierea dreptului A.P.D.R.P. de a mai constitui debit nu pot fi reţinute, având în vedere că ultima plată făcută de A.P.D.R.P. în contul beneficiarului a fost în data de 28 ianuarie 2005, iar prevederile art. 112 din O.U.G. nr. 79/2003, astfel cum a fost modificat şi completat prin O.G. nr. 12/2007 şi O.G. nr. 20/2008, sunt norme juridice de imediată aplicare pentru contractele aflate în derulare la data intrării lor în vigoare, astfel că termenul de prescripţie de 5 ani aferent acestor contracte începe să curgă de la data de 31 decembrie 2009.
Titlul de creanţă emis de A.P.D.R.P. a fost înregistrat din 14 iulie 2011, în termenul de valabilitate a contractului de finanţare şi în concordanţă cu prevederile legale menţionate de reclamant.
Aspectul de nelegalitate privind rezilierea contractului de finanţare nu poate fi reţinut, întrucât la momentul emiterii procesului de constatare contestat, contractul de finanţare era finalizat, astfel că măsura rezilierii sau încetării contractului nu mai era operantă.
Este neîntemeiată şi susţinerea reclamantului privind nelegalitatea deciziei de soluţionare a contestaţiei, întrucât Comisia de soluţionare a contestaţiei a răspuns argumentat la toate motivele invocate de beneficiar.
În cauză s-au administrat probe cu înscrisuri şi interogatoriul autorităţii pârâte, în cadrul probei cu înscrisuri fiind depusă documentaţia care a stat la baza emiterii actelor administrative contestate, în conformitate cu dispoziţiile art. 13 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.
2. Hotărârea primei instanţe
Prin sentinţa civilă nr. 245 din 13 iulie 2012 pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanţii comuna P. şi Consiliul local al comunei P., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, A.P.D.R.P.
Pentru a hotărî în acest sens, prima instanţă a reţinut, în considerentele relevante ale hotărârii, următoarele:
Conform art. 2 alin. (3) din Normele metodologice de aplicare a H.G. nr. 1306/2007, există posibilitatea ca autorităţile ce administrează fonduri comunitare să declanşeze acţiuni de verificare ca urmare a unor sesizări, fără ca aceste verificări să fie comunicate beneficiarului, acesta având posibilitatea de a-şi face apărările pe calea contestaţiei formulate împotriva procesului-verbal de constatare.
Prezumţia de nevinovăţie este specifică răspunderii penale, în speţă, organele de control aplicând reglementarea specifică aplicabilă contractelor cu finanţare externă, prin prisma definiţiei „abaterii de la legalitate”, astfel cum aceasta se regăseşte în legislaţia incidentă, respectiv O.G. nr. 79/2003.
Pretinsa nerespectare a proporţionalităţii sancţiunii, prin prisma unei pretinse nelegalităţii a rezilierii contractelor în cauză, reprezintă în realitate o chestiune ce ţine de fondul soluţionării contestaţiei, neputându-se aborda prin prisma unei excepţii de nelegalitate a actului, cum se pretinde de reclamanţi.
Este de necontestat faptul că în legătură cu contractul în litigiu a fost întocmit Rechizitoriul D.N.A. nr. 44/P/2009, prin care s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale şi trimiterea în judecată pentru posibile infracţiuni în dauna bugetului Comunităţilor Europene săvârşite de SC I.G. SRL, societatea care a realizat lucrările la proiectul finanţat prin Programul SAPARD „Alimentare cu apă în localităţile P., P.V., O., B., comuna P., judeţul Iaşi”.
Faţă de cele menţionate în cuprinsul rechizitoriului nr. 44/P/2009, rezultă că beneficiarul a prezentat A.P.D.R.P. mai multe documente, declaraţii false, inexacte, incomplete, privind derularea procedurii de atribuire a contractului de servicii şi a procedurii de atribuire a contractului de execuţie lucrări „branşament electric”, ce au condus la aprecierea din partea O.L.A.F., în sensul că raportul de control O.L.A.F. conţine suficiente dovezi că s-au produs nereguli cu intenţie în implementarea proiectului, ceea ce duce la aplicarea penalităţilor administrative de recuperare integrală a fondurilor plătite.
Faptul că A.P.D.R.P. s-a constituit parte civilă în dosarul penal cu întreaga valoare a procentului nu prezintă relevanţă în privinţa conduitei autorităţii constând în efectuarea demersurilor legale de recuperare a prejudiciului pe cale civilă, respectiv prin angajarea răspunderii contractuale a beneficiarului, persoană juridică în cadrul raportului de drept administrativ ce se derula între părţile litigante.
Este evident că utilizarea unor documente incorecte în procesul de achiziţie reprezintă o neregulă, prin aceasta nerespectându-se principiile liberei concurenţe, transparenţei şi eficienţei utilizării fondurilor prevăzute la pct. 1 parag. 5 din Capitolul I, Prevederi Generale din Anexa nr. IV, Instrucţiuni de achiziţii din contractul de finanţare şi art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 2988/1995.
Fiind dovedită abaterea săvârşită de beneficiarul proiectului, în mod corect pârâta a făcut aplicarea prevederilor art. 17 alin. (3) şi alin. (4) din contract şi a dispus restituirea integrală a finanţării primite, precum şi aplicarea de penalităţi în procentul stabilit conform dispoziţiilor legale în vigoare.
În speţă a fost respectat termenul special de prescripţie prevăzut de art. 112 din O.U.G. nr. 76/2003, astfel cum a fost modificat şi completat prin O.G. nr. 12/2007 şi O.G. nr. 20/2008, termenul de prescripţie de 5 ani începând să curgă de la data de 31 decembrie 2009. Titlu de creanţă emis de A.P.D.R.P., înregistrat din 14 iulie 2011, se afla în termenul de valabilitate al contractului de finanţare şi în concordanţă cu prevederile legale menţionate.
În consecinţă, prima instanţă a apreciat că acţiunea promovată de reclamanţi este nefondată şi a dispus respingerea acesteia.
3. Calea de atac exercitată în cauză
Împotriva sentinţei civile nr. 245 din 13 iulie 2012 pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs, în termen legal, reclamanţii comuna P. şi Consiliul local al comunei P., pentru următoarele motive de nelegalitate şi netemeinicie, astfel cum au fost precizate în fapt şi în drept la data de 3 decembrie 2013;
3.1. Hotărârea pronunţată nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive străine de natura pricinii, art. 304 pct. 7 C. proc. civ.
Sentinţa primei instanţe cuprinde motive contradictorii şi toate acestea, în ansamblu, constituie o nemotivare.
Deşi aparent considerentele sentinţei atacate par ample, ele nu constituie decât reluări integrale ale apărărilor intimatei-pârâte, lipsind raţionamentul logic al instanţei, pentru care a preferat înlăturarea apărărilor reclamanţilor şi achiesarea în tot la apărările intimatului-pârât, unele apărări fiind expediate cât se poate de lapidar, astfel că nu se poate vorbi de o motivare.
În cauză nu au fost administrate nici toate înscrisurile relevante (unele neexistând încă la acea dată, cum ar fi decizia penală nr. 1135 din 30 octombrie 2012 a Curţii de Apel Iaşi, secţia penală) şi, deşi se discuta de un „prejudiciu” nu s-a efectuat nicio expertiză de specialitate cu privire la presupusele neregularităţi constatate prin procesul-verbal din data de 11 iulie 2011 şi decizia din 9 septembrie 2011, fiindu-le încălcat astfel reclamanţilor dreptul la apărare. Această măsură a instanţei a determinat şi o cercetare sumară şi necorespunzătoare a fondului cauzei şi, mai ales, o încălcare a dispoziţiilor art. 261 C. proc. civ.
Textul legal al recuperării sumelor de bani alocate îl constituie exclusiv art. 14 alin. (2) din anexa la contractul cadru din 15 aprilie 2003, conform căruia, proiectul „rămâne eligibil pentru confirmarea Uniunii Europene numai dacă nu suferă o modificare substanţială, pe perioada de valabilitate a contractului”.
Tot în art. 14 alin. (2) din anexa la contract sunt definite strict situaţiile în care sprijinul acordat prin contractul de finanţare poate fi recuperat de intimată, respectiv atunci când:
1) obiectivele finanţate nu sunt folosite conform scopului destinat sau
2) în cazul în care „obiectivele finanţate au fost vândute sau închiriate într-o perioadă de 5 ani după finalizarea proiectului (data ultimei plăţi)”.
În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 4 „Eligibilitatea cheltuielilor” din anexa 1, secţiunea B, „Managementul, Monitorizarea şi Evaluarea Programului” din Legea nr. 361/2001 potrivit cărora, cheltuiala va fi eligibilă, dacă este în conformitate şi cu Acordul multianual de finanţare a programului SAPARD, numai în cazul în care utilizarea SAPARD este în concordanţă cu principiile managementului financiar adecvat şi în special ale economiei şi eficienţei costurilor.
În condiţiile în care Consiliul local P. a executat şi finalizat obiectivul de investiţii „Alimentare cu apă în localitatea P., P.V., O., B., Comuna P. judeţul Iaşi” cu îndeplinirea în integralitate a specificaţilor Proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie, iar recepţiile parţiale şi finale au fost acceptate şi plătite în integralitate de către reprezentanţii SAPARD, în mod nelegal se solicită restituirea în tot sau în parte a ajutorului financiar acordat şi rezilierea contractului-cadru de finanţare, pentru presupuse neregularităţi, deoarece acestea nu au fost dovedite; mai mult, eventualele nereguli de care se face vorbire în actul de constatare nu justifică o asemenea sancţiune pentru beneficiarul proiectului.
Nici la momentul controlului şi nici la instanţa de fond nu s-a efectuat o expertiză tehnică în specialitatea construcţii/instalaţii/reţele edilitare gospodăreşti, menită a constata dacă s-a respectat sau nu obiectivul pentru care au fost destinate fondurile şi dacă proiectul finanţat este utilizabil/funcţional, ceea ce este de esenţa finanţării.
3.2. Hotărârea primei instanţe este nelegală, fiind dată cu aplicarea greşită a legii, art. 304 pct. 9 C. proc. civ.
Astfel, instanţa nu a aplicat corect legea, în sensul că nu a urmărit îndeplinirea condiţiilor necesare atragerii răspunderii şi nu a verificat dacă presupusele fapte din actul de constatare se circumscriu sau nu temeiului legal, care reglementează cazurile de recuperare a sprijinului financiar acordat.
În realitate, există dovezi că proiectul este valabil şi că obiectivele sunt folosite conform scopului destinat, aşa încât, art. 14 alin. (2) din anexa la contract nu este incident, neexistând un temei al răspunderii.
Din alt punct de vedere, trebuie observate şi dispoziţiile art. 2-art. 3 din O.G. nr. 97/2003, care definesc noţiunile de „neregulă” şi, respectiv, de „fraudă” în această materie, fiind lesne de observat că niciuna dintre ipotezele legale nu se regăseşte în cauza de faţă.
Or, actul de constatare, deşi are scop recuperarea unor astfel de sume, nu justifică şi nu indică elementele constitutive ale acestor categorii de fapte, neregulă, fraudă, care ar putea constitui temei legal al recuperării lor.
O altă situaţie în care se poate solicita de către autoritatea contractantă înapoierea sumelor deja plătite în cadrul contractului o reprezintă încălcarea de către beneficiar a obligaţiilor contractuale conform art. 17 alin. (3) din contractul de finanţare.
Acest temei este însă inaplicabil în cauza supusă judecăţii, întrucât se referă strict la neregulile constatate pe durata executării contractului, respectiv înainte de efectuarea ultimei plăţi şi de finalizarea proiectului, aşa cum rezultă din redactarea textului, care este de strictă interpretare şi aplicare.
Monitorizarea îndeplinirii obligaţiei contractuale poate avea loc într-un interval de timp strict determinat, atât de legiuitor, cât şi de părţile contractante prin acordul acestora. Părţile şi legiuitorul au înţeles să delimiteze strict începutul termenului de prescripţie, înăuntrul căruia se poate derula procedura de monitorizare, respectiv 5 ani de la data finalizării contractului, conform art. 14 alin. (2) alin. ultim din contractul de finanţare. Se impune a se observa că autoritatea competentă să efectueze aceste proceduri a efectuat monitorizarea care a stat la baza procedurii de recuperare a sprijinului acordat la un an după ce acest termen de prescripţie a expirat.
În mod total netemeinic, atât autoritatea de control, cât şi instanţa de fond au asimilat perioada în care se poate efectua monitorizarea neîndeplinirii obiectivelor contractuale, care trebuie să stea la baza restituirii pentru nereguli a sumelor datorate în cadrul programului SAPARD, cu termenul de prescripţie în care se poate stabili plata, confuzie care a dus în final la „repunerea în termen” a autorităţii contractante cu privire la dreptul de a efectua acte de control/monitorizare şi de a solicita restituirea sumelor finanţate pe cale administrativă.
Sub un alt aspect, hotărârea instanţei de fond este netemeinică întrucât, în raţionamentul juridic aceasta a plecat eronat de la ideea existenţei unui prejudiciu realizat de beneficiar cu ocazia derulării contractului.
Din dispoziţiile art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care definesc „neregula”, se observă că, pentru a fi angajată răspunderea beneficiarului sprijinului financiar este necesară întrunirea a trei condiţii cumulative esenţiale:
(i) dovedirea existenţei unei nereguli în sensul celor precizate de text;
(ii) dovedirea existenţei prejudiciului suferit de bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta şi,
(iii) existenţa unei legături de cauzalitate între cele două condiţii.
Or, în cauză nu s-a dovedit existenţa prejudiciului, întrucât proiectul a fost realizat, existenţa prejudiciului fiind doar prezumată fără nicio bază legală şi, pe de altă parte, chiar în pofida puterii de lucru judecat constatată prin cauza penală.
În mod total greşit şi nejustificat instanţa de fond a reţinut că nelegalitatea constatată prin Procesul-verbal de constatare din 14 iulie 2011 şi decizia de soluţionare a contestaţiei din 9 august 2011 ar fi rezultatul exclusiv al culpei beneficiarului proiectului deşi, aşa cum reiese şi din materialul probator administrat în cauză, aceste două presupuse neregularităţi nu îi pot fi imputate.
a) Astfel, în ceea ce priveşte atribuirea contractului de servicii către o societate a cărei ofertă a fost considerată a fi neeligibilă, această presupusă abatere de la legalitate nu se susţine, din conţinutul documentului denumit Ofertă tehnică, depus de SC P. SRL cu ocazia participării la procedura simplificată de achiziţie pentru atribuirea contractului de servicii, cifra de afaceri a societăţii comerciale pe anul 2000 era de 409.456.000 ROL, iar pe anul 2002 era de 4.673.168.000 ROL.
De asemenea, din conţinutul documentului denumit Oferta financiară, depus de SC P. SRL cu ocazia participării la procedura simplificată de achiziţie pentru atribuirea contractului de servicii, oferta financiară era de 935.400.000 ROL, valoare la care a fost încheiat şi contractul de proiectare din 2003. Deci, cifra de afaceri a societăţii declarate câştigătoare era de cca. 5 ori mai mare decât oferta.
În aceste condiţii, nu se poate reţine încălcarea prevederilor art. 7 din termenii de referinţă incluşi în dosarul de licitaţie elaborat pe baza Manualului de proceduri pentru achiziţiile publice de servicii, bunuri şi lucrări, reprezentând anexa nr. IV la contractul de finanţare, potrivit căruia o ofertă poate fi considerată eligibilă numai dacă cifra de afaceri medie anuală este de două ori valoarea ofertei.
b) În ceea ce priveşte susţinerea că beneficiarul (Consiliul local P.) prin reprezentanţii săi ar fi prezentat către Agenţia SAPARD mai multe documente privind derularea procedurii de atribuire a contractului de lucrări, execuţie branşament electric, documente asupra cărora există suspiciuni de fals, ce a avut ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri europene, acţiune care, în opinia organului de control, poate întruni elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, stare de fapt reţinută în mod eronat şi de instanţa de fond, aceasta nu poate fi reţinută. O astfel de susţinere este contrazisă flagrant de o hotărâre judecătorească penală definitivă (sentinţa penală nr. 591 din 28 februarie 2012 a Judecătoriei Iaşi, rămasă definitivă prin decizia nr. 1135 din 30 octombrie 2012) prin care se stabileşte că atât suspiciunea de fals, cât şi uzul de aceste documente de către reprezentanţii beneficiarului pentru obţinerea pe nedrept de fonduri europene, precum şi faptul că sunt întrunite elementele constitutive ale unei infracţiuni de corupţie, nu există.
Pe de altă parte, trebuie reţinut că, de îndată ce partea vătămată s-a constituit parte civilă în procesul penal, deci a alăturat acţiunea sa civilă acţiunii penale, ea nu se mai poate adresa cu aceleaşi pretenţii, cu o acţiune separată, unei instanţe civile; va opera principiul că odată aleasă o cale de judecată nu mai este posibil să se recurgă la o altă cale, „electa una via non datur recursus ad alteram”.
Or, în procesul penal ce a făcut obiectul Dosarului nr. 8656/245/2011, intimata Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, A.P.D.R.P. s-a constituit parte civilă, iar Consiliul local P., prin Primar, a avut calitatea de parte responsabilă civilmente.
Acest dosar a fost soluţionat prin sentinţa penală nr. 591 din 28 februarie 2012 a Judecătoriei Iaşi, rămasă definitivă prin decizia penală nr. 1135 din 30 octombrie 2012 a Curţii de Apel Iaşi, secţia penală, prin respingerea ca nefondate a recursului părţii civile Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, A.P.D.R.P. şi a recursului procurorului.
În esenţă, d-na B.D., Primar al comunei P. şi reprezentantul legal al Consiliului local P. (beneficiarul), care a avut calitatea de preşedinte al comisiei de atribuire a contractului de achiziţie publică, a fost achitată pentru săvârşirea infracţiunilor de folosire sau prezentare de documente sau declaraţii false, inexacte sau incomplete, care ar avea ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţii Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prevăzută de art. 181alin. (1) din Legea nr. 78/2000, înşelăciune, prevăzută de art. 215 alin. (2) şi alin. (3) C. pen.
Prin aceeaşi hotărâre, în temeiul art. 346 (1) C. proc. pen., s-a respins acţiunea civilă formulată de partea civilă. A.P.D.R.P., ca neîntemeiată.
Mai mult, în cuprinsul deciziei penale nr. 1135 din 30 octombrie 2012 a Curţii de Apel Iaşi, secţia penală, s-a reţinut, cu putere de lucru judecat, că, din probele administrate rezultă că cei doi evaluatori au participat la procedura de selecţie din 15 august 2003 şi şi-au exercitat atribuţiile de membri ai comisiei de atribuire, neputându-se considera, astfel, că înscrisurile atestau împrejurări nereale sau inexacte.
În ceea ce priveşte acţiunea civilă, Curtea a considerat că instanţa de fond a apreciat just şi temeinic că, raportat la soluţia dată laturii penale a cauzei, nu au fost îndeplinite condiţiile pentru atragerea răspunderii civile delictuale a inculpatei.
Prin urmare, nu se poate reţine săvârşirea de către recurentul-reclamant a unei nereguli cu implicaţii financiare asupra bugetului Comunităţii Europene şi/sau asupra bugetelor administrate de aceasta ori în numele ei sau asupra bugetelor din care provine cofinanţarea aferentă, pentru a se declanşa procedura de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil şi a se dispune rezilierea contractului-cadru.
În condiţiile în care recurentul-reclamant a executat şi finalizat obiectivul de investiţii „Alimentare cu apă în localitatea P., P.V., O., B., comuna P., judeţul Iaşi”, cu îndeplinirea în integralitate a prevederilor Proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie, iar recepţiile parţiale şi finale au fost acceptate şi plătite în integralitate de către reprezentanţii A.P.D.R.P., este nelegală, inechitabilă şi iraţională, contrar spiritului programului SAPARD, obligarea la restituirea ajutorului financiar acordat şi rezilierea contractului-cadru de finanţare, pentru neregularităţii fără implicaţii financiare care, din punct de vedere legal şi contractual, nu justifică asemenea sancţiunii pentru beneficiarul proiectului.
Pentru toate aceste considerente, recurenţii au solicitat admiterea recursului şi, în principal, casarea sentinţei atacate, cu trimitere spre rejudecare, în vederea administrării de probatorii corespunzătoare, respectiv admiterea probei cu expertiză tehnică specialitatea construcţii, reţele edilitare, gospodăreşti.
4. Apărările formulate de intimata A.P.D.R.P.
Prin întâmpinarea formulată la data de 2 decembrie 2013, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a sentinţei civile nr. 245 din 13 iulie 2012 pronunţată de Curtea de Apel Iaşi.
În raport de precizările în fapt şi în drept ale motivelor de recurs, intimata a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru următoarele considerente:
4.1. Referitor la motivul de recurs potrivit căruia, hotărârea atacată nu este motivată şi cuprinde motive străine de natura pricinii se impune a se observa din considerentele expuse în cuprinsul sentinţei civile nr. 245 din 13 iulie 2012 că instanţa de fond a prezentat motivele pentru care a înţeles să respingă acţiunea recurentei-reclamante, analizând fiecare dintre aspectele susţinute de aceasta ca şi temei legal al nelegalităţii actelor administrative atacate.
Susţinerile recurentei-reclamante, în sensul că instanţa de fond a fost lipsită de rol activ şi nu a stabilit cu certitudine starea de fapt, neadmiţând probele solicitate de aceasta (expertiza care să stabilească prejudiciul) este neîntemeiat întrucât, în mod evident, aceste probe nu erau utile şi concludente în soluţionarea cauzei, în măsură să conducă la pronunţarea unei soluţii contrare celei adoptate de Curtea de Apel Iaşi.
Sub aspectul prejudiciului creat Agenţiei şi în mod direct Comunităţii Europene, în cauză este aplicabilă ipoteza a doua a pct. 5 A 131 b din Secţiunea F din Acordul multianual de finanţare dintre Guvernul României şi Comisia Comunităţilor Europene, aprobat prin Legea nr. 361/2001, respectiv a avut loc un efect (de prejudiciere) asupra unui punct nejustificat de cheltuială. Prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.
Prin urmare, obligaţia de recuperare a fondurilor Uniunii Europene intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.
4.2. Referitor la susţinerea recurentului potrivit căreia procesul-verbal de constatare nu respectă condiţiile de fond pentru emiterea sa valabilă, în sensul că A.P.D.R.P. nu a respectat dreptul beneficiarului la apărare, echipa de control făcând doar un control documentar, este de precizat că beneficiarului finanţării nerambursabile i s-a respectat dreptul la apărare, în conformitate cu art. 207 din O.G. nr. 92/2003 privind C. proc. fisc., acesta formulând contestaţie împotriva procesului-verbal de constare, care a fost soluţionată la Direcţia Control Antifraudă din cadrul A.P.D.R.P.
În conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (3) din Normele metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003, aprobate prin H.G. nr. 1306/2007, echipa de control din cadrul A.P.D.R.P. a efectuat un control documentar, recurentului fiindu-i comunicat procesul-verbal de constatare, pentru a lua la cunoştinţă de neregulile constatate în urma controlului documentar efectuat.
Legislaţia naţională, astfel cum era în vigoare la momentul controlului, nu instituie obligativitatea audierii, legiuitorul lăsând la atitudinea echipei de control să decidă dacă audierea este necesară sau nu.
4.3. Referitor la susţinerea recurentului privind încălcarea prezumţiei de nevinovăţie, prin prisma existenţei unui dosar penal cu privire la proiectul ce face obiectul contractului de finanţare din 15 mai 2003, în care s-a pronunţat o hotărâre de achitare a inculpaţilor, se impune a fi observate prevederile art. 2 lit. a) şi lit. b) din O.G. nr. 79/2003, în raport de care este evident că prezentarea de către beneficiar ca şi documente justificative a unor documente false reprezintă o neregulă, iar gravitatea acesteia duce la retragerea întregului ajutor nerambursabil, indiferent de decizia D.N.A., deci dacă neregula a fost săvârşită cu intenţie sau nu.
De altfel, în cuprinsul procesului verbal de constatare nu se menţionează că ar fi fost săvârşite fraude, ci că faptele constatate pot întruni elementele constitutive ale unei infracţiuni, echipa de control identificând clauzele legale şi contractuale încălcate de recurent, care nu au nicio legătură cu legea penală, acestea reprezentând o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate.
În raportul dintre autoritatea contractantă şi beneficiar, născut din contractul pe care acesta din urmă l-a semnat, prin reprezentantul său ales, este lipsit de relevanţă atât faptul trimiterii în judecată a preşedintelui comisiei de atribuire a contractului de achiziţie, cât şi soluţia ce se va da în dosarul penal ce s-a format, atât timp cât neregularităţile nu au fost contestate în materialitatea lor, ele fiind suficiente pentru a se face aplicarea prevederilor art. 17 din contract, indiferent dacă îşi vor găsi sau nu o sancţiune pe planul răspunderii penale a persoanelor trimise în judecată.
4.4. În ceea ce priveşte susţinerea recurentului privind nerespectarea principiului proporţionalităţii sancţiunii, se observă că, în conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi anexele la aceasta, beneficiarul este singurul răspunzător în faţa autorităţii contractante pentru implementarea proiectului, incluzând aici şi modul de desfăşurare a procedurilor de selecţie şi achiziţii, fiind obligat să se asigure de corectitudinea desfăşurării acestora, în condiţiile în care societăţile ofertante au fost invitate de acesta la selecţia de oferte.
Diferenţa care atrage sau nu aplicarea principiului proporţionalităţii sancţiunii este dată de existenţa intenţiei sau a neglijenţei în săvârşirea abaterii, care în speţa de faţă este dovedită fără putinţă de tăgadă.
În condiţiile în care corectitudinea şi legalitatea desfăşurării achiziţiilor este obligaţia şi responsabilitatea beneficiarului, este evident că folosirea unor documente false se poate încadra cel puţin în noţiunea de neglijenţă, pe care însă atât O.L.A.F., cât şi D.L.A.F. le consideră abateri întemeiate, pe baza probelor obţinute în cursul investigaţiilor, pentru care s-a pus în mişcare acţiunea penală împotriva reprezentantului legal al proiectului.
4.5. Referitor la susţinerea recurentului privind prescrierea dreptului intimatei de a constituit debit, se constată că A.P.D.R.P. poate proceda la constituirea debitului, întrucât prevederile art. 112 din O.U.G. nr. 79/2003, astfel cum a fost modificat şi completat prin O.G. nr. 12/2007 şi O.G. nr. 20/2008, sunt norme juridice de imediată aplicare pentru contractele aflate în derulare la data intrării lor în vigoare, termenul de prescripţie aferent acestor contracte începând să curgă de la data de 31 decembrie 2009.
Titlul de creanţă emis de A.P.D.R.P. a fost înregistrat din 14 iulie 2011, deci în termenul de valabilitate al contractului de finanţare şi în concordanţă cu prevederile legislative menţionate de către recurent.
4.6. Referitor la susţinerea recurentului privind nelegala reziliere a contractului de finanţare, se observă că la momentul emiterii procesului-verbal de constatare contestat, contractul de finanţare era finalizat, astfel că măsura rezilierii sau încetării contractului nu mai era operată.
4.7. În privinţa nelegalităţii deciziei de soluţionare a contestaţiei, întrucât aceasta nu răspunde motivelor de anulare invocate, este de precizat că, prin decizia din 9 septembrie 2011, Comisia numită în vederea soluţionării contestaţiei a răspuns la toate motivele invocate de beneficiar.
În concluzie, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei civile nr. 245 din 13 iulie 2012 ca fiind legală şi temeinică.
5. Procedura derulată în faţa Înaltei Curţi
În recurs s-a administrat proba cu înscrisuri noi la cererea recurenţilor-reclamanţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 305 C. proc. civ.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză
Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
Argumente de fapt şi de drept relevante
1.1. Potrivit art. 304 pct. 7 C. proc. civ., modificarea sau casarea unei hotărâri se poate cere „când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau când cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii”.
Acest motiv de recurs vizează ipoteze variate, precum cele de nemotivare, motivare insuficientă, implicită, confuză sau motive contradictorii ori străine de natura pricinii.
Ipotezele care se regăsesc în cauza supusă judecăţii au în vedere motivarea insuficientă şi confuză a hotărârii, de vreme ce, din studiul considerentelor acesteia se constată că prima instanţă fie nu a realizat o examinare a tuturor motivelor de nelegalitate pe care reclamanţii le-au invocat în cererea de anulare a actelor administrative atacate, fie a procedat la o analiză sumară, prezentând confuz constatările pe baza cărora a înţeles să-şi fundamenteze soluţia din dispozitiv.
Astfel, instanţa nu oferă un răspuns specific şi explicit la motivele de nelegalitate privind nerespectarea principiului proporţionalităţii şi lipsa competenţei autorităţii pârâte în a dispune rezilierea contractului de finanţare.
De asemenea, instanţa preia trunchiat apărările pârâtei şi îşi prezintă confuz aprecierile referitoare la pretinsa incidenţă în cauză a excepţiei prescripţiei dreptului de a solicita restituirea întregului sprijin financiar acordat.
În plus, în privinţa deciziei din 9 septembrie 2011, motivarea hotărârii lipseşte cu desăvârşire, deşi în cererea de anulare a celor două acte administrative contestate reclamanţii au prezentat distinct elementele de nelegalitate privind decizia de soluţionare a contestaţiei administrative.
O astfel de conduită procedurală nu răspunde exigenţelor impuse de art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. şi art. 6 parag. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului privind dreptul la un proces echitabil, drept care nu poate fi considerat efectiv decât dacă observaţiile părţilor sunt în mod real examinate de către instanţa sesizată.
Susţinerile recurenţilor în ceea ce priveşte neadministrarea probei cu expertiză tehnică de specialitate, pentru a se constata dacă s-a respectat sau nu obiectivul finanţării şi dacă proiectul finanţat este utilizabil/funcţional, nu vor fi reţinute, întrucât singurele probe pe care aceştia le-au solicitat primei instanţe au fost probele cu înscrisuri şi interogatoriu, iar dispoziţiile art. 129 alin. (51) C. proc. civ. interzic invocarea în căile de atac a omisiunii instanţei de a ordona din oficiu probe pe care părţile nu le-au propus şi administrat în condiţiile legii.
1.2. Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. este incident „când hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii”.
Astfel nelegalitatea hotărârii atacate, pentru acest motiv de recurs, poate consta, după caz, în lipsa de temei legal, în încălcarea legii sau în aplicarea greşită a acesteia.
În cauza dedusă judecăţii, ceea ce se invocă de către recurenţi este aplicarea greşită a legii de către prima instanţă, în sensul că nu a urmărit îndeplinirea condiţiilor necesare atragerii răspunderii şi nu a verificat dacă presupusele fapte din actul de constatare se circumscriu sau nu temeiului legal, care reglementează cazurile de recuperare a sprijinului financiar acordat.
În analiza acestui motiv de recurs, sub aspect probatoriu, vor fi avute în vedere atât înscrisurile depuse în primă instanţă, cât şi înscrisurile noi prezentate pe parcursul soluţionării pricinii în recurs.
Actul administrativ supus controlului de legalitate pe calea acţiunii în contencios administrativ este reprezentat de procesul-verbal de constatare din 14 iulie 2011, menţinut prin decizia din 9 septembrie 2011 a Comisiei de soluţionare a contestaţiei din cadrul A.P.D.R.P.
Neregulile reţinute în sarcina Consiliului local al comunei P., beneficiarul contractului de finanţare din 15 aprilie 2003, au constat în prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte, incomplete privind derularea procedurii de atribuire a contractului de servicii şi a procedurii de atribuire a contractului de execuţie lucrări „branşament electric”.
Paralel cu angajarea răspunderii administrative a beneficiarului finanţării, au fost sesizate şi organele penale, la data judecăţii prezentului recurs fiind soluţionată irevocabil cauza ce a făcut obiectul Dosarului penal nr. 8656/245/2011, prin sentinţa penală nr. 591 din 28 februarie 2012 pronunţată de Judecătoria Iaşi, rămasă irevocabilă prin decizia penală nr. 1135 din 30 octombrie 2012 pronunţată de Curtea de Apel Iaşi.
În esenţă, faţă de reprezentantul legal al Consiliului local P., d-na B.D., care a avut calitatea de preşedinte al comisiei de atribuire a contractului de achiziţie publică, s-a dispus achitarea pentru săvârşirea infracţiunilor de folosire sau prezentare de documente sau declaraţii false, inexacte sau incomplete, care ar avea ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prevăzută de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, şi înşelăciune, prevăzută de art. 215 alin. (2) şi alin. (3) C. pen.
Prin decizia penală nr. 1135 din 30 octombrie 2012 a Curţii de Apel Iaşi s-a reţinut, cu putere de lucru judecat, că „din probele administrate rezultă că cei doi evaluatori au participat la procedura de selecţie din 15 august 2003 şi şi-au exercitat atribuţiile de membri ai Comisiei de atribuire, neputându-se considera, astfel, că înscrisurile atestau împrejurări nereale şi inexacte”.
Prin urmare, cu înscrisurile noi depuse în recurs s-a făcut dovada neîndeplinirii uneia dintre cele trei condiţii cumulative prevăzute de lege pentru angajarea răspunderii beneficiarului sprijinului financiar, respectiv cea referitoare la existenţa unei nereguli, în sensul art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 şi art. 17 alin. (1) din anexa nr. I la contractul de finanţare.
Totodată, s-a demonstrat, cu putere de lucru judecat, netemeinicia pretenţiilor formulate de A.P.D.R.P. pe latură civilă, constând în solicitarea de recuperare integrală a sprijinului financiar acordat Consiliului local P., acţiunea civilă exercitată în cadrul procesului penal fiind respinsă irevocabil, conform sentinţei penale nr. 591/2012 şi deciziei penale nr. 1135/2012.
În aceste condiţii, Înalta Curte reţine nelegalitatea procesului-verbal de constatare din 14 iulie 2011 şi a deciziei din 9 septembrie 2011, pentru inexistenţa faptelor circumscrise noţiunii de „neregulă” ce a constituit fundamentul sancţiunilor aplicate beneficiarului contractului de finanţare, astfel că este incident în cauză motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.
O astfel de constatare face inutilă examinarea celorlalte motive de nelegalitate invocate de recurenţii-reclamanţi, toate acestea pornind de la situaţia premisă legată de pretinsa „neregulă” reţinută în sarcina beneficiarului finanţării.
Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs
Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1)-alin. (3), art. 304 pct. 7 şi pct. 9 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de reclamanţi, modificarea sentinţei atacate, în sensul anulării deciziei din 9 septembrie 2011 şi procesului-verbal de constatare din 14 iulie 2011 emise de A.P.D.R.P.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de reclamanţii comuna P. prin Primar şi Consiliul local al comunei P. împotriva sentinţei civile nr. 245 din 13 iulie 2012 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal.
Modifică sentinţa atacată în sensul că admite acţiunea reclamanţilor.
Anulează decizia din 9 septembrie 2011 emisă de A.P.D.R.P. şi procesul-verbal de constatare încheiat de A.P.D.R.P. la 14 iulie 2011.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 4 martie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 105/2014. Contencios. Contestaţie act... | ICCJ. Decizia nr. 1056/2014. Contencios. Anulare act emis de... → |
|---|
