ICCJ. Decizia nr. 1292/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 1292/2014
Dosar nr. 1174/36/2012
Şedinţa publică de la 13 martie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Soluţia instanţei de fond
1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC A. SA Tulcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului şi Pădurilor, anularea deciziei din 16 martie 2012, anularea notei de constatare a neregulilor din 2012, şi, în consecinţă, exonerarea de la plata sumei de 1.380.266,50 RON, reprezentând corecţie financiară de 5% aplicată contractului „Reabilitarea şi extinderea reţelei de distribuţie şi a sistemului de canalizare, inclusiv staţii de pompare în aglomerare Sulina”.
În motivarea cererii, reclamanta a arătat, în esenţă, că nota de constatare atacată, prin care s-a reţinut că s-a produs o neregulă prin reducerea nejustificată a termenului de depunere a ofertelor de la 46 la 34 de zile, în luna ianuarie a anului 2009, este nelegală pentru că temeiul legal care a stat la baza acesteia nu poate viza fapte din anul 2009.
În cauză, neregula constatată de către intimată este din luna ianuarie 2009, iar actul în baza căruia se face constatarea şi sancţiunea stabilită este din luna iunie 2011 (O.U.G. nr. 66/2011).
Aplicarea retroactivă a legii este evidentă numai şi pentru faptul că la data producerii faptei imputate (luna ianuarie 2009), reducerea termenului dintre data anunţului de participare şi data depunerii ofertelor nu era calificată ca abatere administrativă distinctă şi nu există sancţiunea corecţiei financiare în cuantumul prevăzut în anexa la actul normativ indicat.
În opinia reclamantei, în analiza privind aplicarea legii civile în timp, dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 (precum şi aplicarea per a contrario a acestora) nu au nici o relevanţă, pentru că ele se referă la regulile de procedură care guvernează domeniul şi nu la cele de drept material (cum sunt abaterile şi sancţiunile pentru acestea). Însă, chiar şi fără aceste prevederi, regulile procedurale sunt de imediată aplicare, spre deosebire de regulile de drept material care sunt supuse principiului tempus regit actum.
În fine, a mai arătat că actele administrative atacate sunt contrazise de modul în care s-a derulat procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului în cauză.
1.2. Prin întâmpinare, pârâta a solicitat respingerea acţiunii, ca nefondată.
1.3. Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 12 din 17 ianuarie 2013, a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca nefondată.
1.4. Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:
Cu privire la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, interpretând per a contrario dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, prima instanţă a apreciat că în mod corect a reţinut organul fiscal că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care se desfăşoară după data intrării în vigoare a acestei ordonanţe se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.
În situaţia în care această activitate a fost declanşată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, din punct de vedere procedural, se vor aplica regulile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârşită sub imperiul legii vechi (în speţă, O.G. nr. 79/2003).
În cauză, doar procedura de investigare şi de stabilire a creanţelor bugetare a fost cea reglementată de O.U.G. nr. 66/2011.
Cât priveşte împrejurarea că reclamanta a uzat de reducerea termenului minim de depunere a ofertelor reglementate de art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, nerespectând aceste prevederi cum invocă pârâta, prima instanţă a reţinut că reducerea termenului de 52 de zile este posibilă în situaţia în care autoritatea contractantă transmite spre publicare un anunţ de intenţie care, potrivit art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, solicită ca informaţiile comunicate prin anunţul de intenţie să fie aceleaşi cu cele din anunţul de participare, doar atunci când toate informaţiile respective sunt la dispoziţia autorităţii contractante.
Aşa fiind, reducerea termenului de depunere a ofertelor la 36 de zile este permisă în cazul în care anunţul de intenţie a conţinut toate informaţiile care sunt prevăzute pentru anunţul de participare în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunţului de intenţie şi a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni şi cu cel puţin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunţului de participare.
În speţă, la momentul publicării anunţului de intenţie, respectiv 21 februarie 2008, autoritatea contractantă nu era în posesia criteriilor de calificare şi selecţie deoarece documentaţia de atribuire a fost elaborată de consorţiul C.E.S.-G.F.A.-U.T.C.B. în baza contractului de consultanţă pe care l-a încheiat cu Ministerul Mediului.
În ce priveşte critica potrivit cu care abaterea constatată este formală, întrucât nu s-a făcut dovada că s-a prejudiciat bugetul Uniunii Europene, astfel încât, potrivit pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu trebuia aplicată nicio corecţie financiară, de asemenea, nu a fost primită de instanţă.
Sursa de finanţare a contractului de lucrări din 29 aprilie 2009 constă în acordarea de fonduri europene nerambursabile potrivit contractului de finanţare din 9 octombrie 2008 încheiat între Ministerul Mediului şi Pădurilor şi SC A. SA Tulcea în calitatea sa de beneficiar.
Or, este evident că întrucât reclamanta este beneficiară s-a produs o alterare la nivel concurenţial, consecinţa fiind împiedicarea unor potenţiali ofertanţi să depună oferte, cu implicaţii evidente şi aspra bugetului ce reprezintă sursa de finanţare a contractului de lucrări în discuţie.
Aceasta în contextul în care condiţia principală a acordării de Uniunea Europeană a acestor fonduri este stricta respectare a legalităţii în ceea ce priveşte utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achiziţiile publice, iar orice atingere adusă principiilor fundamentale ce guvernează materia achiziţiilor publice conduce la consecinţe asupra modului de cheltuire a acestor fonduri .
Susţinerea reclamantei că neregula constatată nu a avut impact financiar este eronată, pentru că în cadrul acestui contract de finanţare a fost virată de către Comisia Europeană suma de 702.209,64 RON.
Prin urmare, abaterea constatată de autoritatea publică pârâtă se încadrează în prevederile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi a fost sancţionată în mod legal, întrucât a avut un impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene prin afectarea concurenţei, constând în împiedicarea potenţialilor ofertanţi de a depune oferte înăuntrul termenului legal de depunere a ofertelor.
Referitor la critica cu privire la faptul că la sancţionarea abaterii constatate pârâta nu a ţinut cont de poziţia Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice, prima instanţă a reţinut că în raportul de activitate aferent acestei proceduri, la capitolul ce cuprinde observaţii referitoare la regulile de publicitate, s-a reţinut împrejurarea referitoare la „perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în S.E.A.P. şi data limită de depunere a ofertelor, conform art. 75 alin. (2) şi alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006”.
În fine, prima instanţă a avut în vedere şi dispoziţiile art. 1 din O.U.G. nr. 30/2006 prin care se menţionează expres desemnarea Ministerului Economiei şi Finanţelor pentru verificarea aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, dar şi art. 32 din H.G. nr. 457/2008 potrivit căreia autoritatea de management realizează verificări în scopul de a se asigura că normele comunitare şi naţionale privind achiziţiile publice au fost respectate în efectuarea cheltuielilor declarate de beneficiari. Verificările prevăzute la alin. (1) se realizează ulterior semnării contractelor de achiziţie publică de către beneficiari.
2. Calea de atac exercitată
2.1. Împotriva acestei soluţii a formulat recurs societatea comercială reclamantă care, fără a se raporta la vreunul dintre motivele de recurs prevăzute de art. 304 C. proc. civ., a invocat critici care pot fi subsumate dispoziţiilor art. 3041 C. proc. civ., susţinând, în esenţă, că hotărârea instanţei de fond este nelegală şi netemeinică:
- instanţa de fond şi-a însuşit integral susţinerile şi apărările autorităţii publice pârâte;
- instanţa de fond a reţinut în mod nelegal incidenţa, în cauză, a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, interpretând în mod greşit prevederile art. 66 din această ordonanţă de urgenţă;
- instanţa de fond a reţinut în mod greşit existenţa neregulii constatate de organele de control interpretând şi aplicând în mod eronat dispoziţiile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi dispoziţiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în ceea ce priveşte stabilirea corecţiei financiare ca sancţiune, deşi neregula constatată nu avea impact financiar;
- instanţa de fond, ca şi organele de control, a ignorat poziţia Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice, aflată la dosarul de fond, unde se referă la respectarea procedurilor de achiziţie publică.
În concluzie, a solicitat admiterea recursului, rejudecarea cauzei şi admiterea acţiunii cu consecinţa anulării ca nelegale a actelor administrative atacate.
2.2. Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, ca succesor al autorităţii publice pârâte în dosarul de fond, a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor recursului şi a susţinut, în esenţă, că soluţia instanţei de fond este temeinică şi legală, solicitând respingerea recursului.
3. Soluţia instanţei de recurs
Recursul este nefondat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.
Aşa cum s-a arătat la pct. 2.1. al acestor considerente, societatea comercială reclamantă, în recursul formulat, nu s-a raportat la vreunul dintre motivele prevăzute la art. 304 C. proc. civ., invocând critici referitoare la modul în care instanţa de fond a analizat şi soluţionat criticile privind legalitatea şi temeinicia actelor administrative atacate, situaţie în care instanţa de recurs le-a subsumat dispoziţiilor art. 3041C. proc. civ., urmând să le analizeze ca atare.
Prima critică, referitoare la faptul că instanţa de fond şi-a însuşit apărările şi susţinerile autorităţii pârâte nu va fi analizată separat ci va fi analizată prin prisma legalităţii şi temeiniciei concluziilor la care a ajuns judecătorul fondului, din moment ce procesul decizional, deliberativ implică finalmente adoptarea poziţiei, însuşirea susţinerilor, validarea argumentelor uneia din cele două părţi ale procesului.
Primele critici vizează modul în care judecătorul fondul a reţinut incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene, care a abrogat O.G. nr. 79/2003.
Într-adevăr, judecătorul fondului a reţinut incidenţa/ aplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, contrar susţinerilor recurentei-reclamante.
Astfel, potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 461/30.06.2011: „Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare”.
Deci, cu alte cuvinte, atâta vreme cât art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 se bucură de prezumţia de constituţionalitate, de care se bucură orice reglementare legală, din conţinutul acestei norme legale rezultă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt desfăşurate după data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, se realizează cu aplicarea prevederilor acesteia.
Or, este evident că acţiunile de verificare efectuate imediat după intrarea în vigoare a O.U.G nr. 66/2011 nu pot avea ca obiect decât operaţiuni şi nereguli realizate, produse în perioada anterioară, aşa cum în mod judicios a reţinut şi judecătorul de fond.
În ceea ce priveşte criticile referitoare la soluţia instanţei care a reţinut existenţa neregulii constatate de organele de control, instanţa de recurs reţine că sunt nefondate.
Astfel, instanţa a reţinut, în esenţă, că recurenta-reclamantă nu a respectat prevederile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: „(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziţie publică este mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puţin 52 de zile. (2) În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunţ de intenţie referitor la contractul de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile. (3) Reducerea prevăzută la alin. (2) este permisă în cazul în care anunţul de intenţie a conţinut toate informaţiile care sunt prevăzute pentru anunţul de participare, în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunţului de intenţie, şi a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni şi cu cel puţin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunţului de participare. (4) În cazul în care anunţul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) sau, după caz, la alin. (2) se poate reduce cu 7 zile. (5) În cazul în care autoritatea contractantă publică în S.E.A.P. întreaga documentaţie de atribuire şi permite, începând cu data publicării anunţului de participare, accesul direct şi nerestricţionat al operatorilor economici la această documentaţie, atunci aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1), precum şi cele rezultate în urma aplicării prevederilor alin. (4) cu 5 zile. (6) Reducerea prevăzută la alin. (5) este permisă numai în cazul în care anunţul de participare conţine precizări privind adresa de internet la care documentaţia de atribuire este disponibilă”.
Or, în cazul procedurii de achiziţie publică în urma căreia a fost atribuit contractul de lucrări din 29 aprilie 2009 „Reabilitarea şi extinderea reţelei de distribuţie şi a sistemului de canalizare, inclusiv staţii de pompare în aglomerarea Sulina”, autoritatea contractantă SC A. SA Tulcea nu a respectat în totalitate prevederile art. 75 al O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la condiţiile ce trebuiau întrunite pentru a reduce perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data limită de depunere a ofertelor.
Pentru adjudecarea contractului din 29 aprilie 2009, perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din 23 decembrie 2008 şi termenul limită de deschidere a ofertelor din 27 ianuarie 2009, a fost de numai 34 zile în loc de 46, cât ar fi fost perioada minimă acceptată în condiţiile legii, ceea ce constituie o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.
Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011: „a) neregula, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene, bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit”.
Deci, instanţa de fond a reţinut în mod judicios că încălcarea art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă o neregulă în derularea procedurii de achiziţie a contractului din 29 aprilie 2009, realizată de societatea comercială recurentă în calitate de autoritate contractantă.
Recurenta a mai susţinut că, în cauză, a fost, cel mult, vorba de o neregulă formală, fără impact financiar, ceea ce făcea incidente dispoziţiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu consecinţa evitării corecţiei financiare, iar instanţa de fond a ignorat fraza a II-a din textul acestei norme, critică nefondată în opinia instanţei de recurs.
Astfel, din interpretarea celor două ipoteze ale dispoziţiilor pct. 1.12 „Aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire” din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 rezultă următoarele:
- în situaţia în care contractul a fost atribuit cu nerespectarea legislaţiei privind achiziţiile publice, însă nu au fost respectate unele obligaţii auxiliare, cum ar fi publicarea anunţului de atribuire a contractului”, se aplică o corecţie financiară de „2%, 5% sau 10% din valoarea contractului, în funcţie de gravitatea neregulii şi caracterul repetitiv al acesteia”;
- în situaţia „Dacă acest tip de neregulă este doar de natură formală, fără un potenţial impact financiar, nu se va aplica nicio reducere/corecţie financiară”.
Or, în cauză, instanţa de fond a reţinut în mod judicios că sunt aplicabile dispoziţiile pct. 1.12 din Anexa teza I, iar nu dispoziţiile pct. 1.12 din Anexă teza a II-a, din moment ce neregula constatată a afectat concurenţa în cazul procedurii de achiziţie a contractului din 29 aprilie 2009, ceea ce reprezintă un potenţial impact financiar.
În ceea ce priveşte referirea recurentei la faptul că în Raportul de activitate întocmit de Compartimentul judeţean Tulcea al Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice, s-a reţinut respectarea integrală a procedurii de achiziţie publică în cazul contractului din 2009, instanţa de recurs reţine că este vorba de acte de control diferite, întocmite de organe de control cu competenţe, misiuni diferite.
Astfel, Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice a fost înfiinţată prin O.U.G. nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi funcţionează cu atribuţiile stabilite prin H.G. nr. 942/2006 (actualmente H.G. nr. 921/2009), în subordinea Ministerului Finanţelor Publice.
Oricum, în raportul invocat, Capitolul 2, pct. 2.1., nu se face nicio referire la respectarea/nerespectarea prevederilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, cum a reţinut, cu alte cuvinte, şi instanţa de fond.
În concluzie, recursul este nefondat pentru considerentele de mai sus şi va fi respins ca atare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de recursul declarat de SC A. SA Tulcea împotriva sentinţei nr. 12 din 17 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 13 martie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 1293/2014. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 1291/2014. Contencios. Anulare act... → |
|---|
