ICCJ. Decizia nr. 1291/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 1291/2014
Dosar nr. 579/32/2012
Şedinţa publică de la 13 martie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Soluţia instanţei de fond
1.1. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, Consiliul Judeţean Bacău a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Mediului şi Pădurilor, anularea deciziei din 8 iunie 2012 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 4 aprilie 2011.
În motivarea acţiunii, reclamanta a susţinut că prin nota de constatare din 4 aprilie 2011 s-a stabilit obligarea sa la plata unei corecţii financiare de 3.148.490,50 RON, reprezentând 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări, în mod nelegal, având în vedere că s-a reţinut aplicabilitatea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care acest act normativ nu era în vigoare la data desfăşurării procedurii de achiziţie.
Totodată, în urma controlului s-a constatat că autoritatea contractantă a prelungit nejustificat perioada de evaluare a singurei oferte, cu toate că a utilizat o procedură de licitaţie restrânsă accelerată, încălcând prevederile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, însă această prelungire nu este de natură să atragă aplicarea corecţiei financiare, chiar dacă nu a fost temeinic justificată.
Referitor la aprecierea ca restrictive a condiţiilor de participare că cel puţin un contract nu poate fi considerată astfel în raport c u dispoziţiile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006.
1.2. Prin întâmpinare, pârâtul a solicitat respingerea acţiunii, ca neîntemeiată, şi menţinerea actelor administrative contestate.
1.3. Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 217 din 26 octombrie 2012, a admis acţiunea formulată de reclamant şi, în consecinţă, a anulat nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 4 aprilie 2011 şi decizia din 8 iunie 2012.
1.4. Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:
Consiliul Judeţean Bacău a încheiat cu SC F.E. SRL contractul de servicii „Asistenţa tehnică pentru managementul proiectului şi supervizarea lucrărilor de construcţii în sprijinul Consiliului Judeţean Bacău” din 21 martie 2011 pentru o valoare a lucrărilor de 12.593.962 RON fără TVA.
Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 14 aprilie 2012, pârâtul a aplicat reclamantului o corecţie financiară de 2% din valoarea contractului de servicii din 21 martie 2011 pentru prelungirea nejustificată a perioadei de evaluare a singurei oferte depuse în etapa a doua a procedurii de achiziţie publică.
Prin aceeaşi notă, pentru utilizarea de cerinţe de calificare şi selecţie restrictive în atribuirea contractului s-a aplicat o corecţie de 25% din valoarea contractului, în cuantum de 3.148.490,50 RON, potrivit art. 4 din H.G. nr. 875/2011 s-a aplicat o singură corecţie financiară de 25% din preţul contractului, pentru ambele nereguli.
Cu privire la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, prima instanţă a reţinut că, în cauză, fapta care a produs situaţia juridică (neregula) s-a produs în timp ce era în vigoare O.G. nr. 79/2003, dar efectele sale juridice au continuat să se producă şi sub imperiul noii reglementări.
Din analiza celor două acte normative, a apreciat că neregulile sunt definite identic. În cauză, sumele neeligibile nu au fost rambursate de către reclamant care a presupus că efectele juridice ale neregulii se produc sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, fiind justificată aplicarea de către organul de control a dispoziţiilor acestui act normativ, nepunându-se problema retroactivităţii acestuia.
Cu privire la prelungirea nejustificată a procedurii de atribuire, reclamantul a utilizat pentru achiziţia publică procedura de licitaţie restrânsă la ea participând doi operatori economici care au depus candidatura în prima etapă, iar pentru etapa a II-a a fost selectat şi invitat să depună ofertă doar SC F.E. SRL, data limită fiind 14 februarie 2011.
În cauză, perioada de evaluare a fost prelungită cu 65 de zile prin nota justificativă din 24 ianuarie 2011, iar raportul procedurii s-a întocmit la 14 martie 2011, contractul fiind semnat la 11 aprilie 2011, pârâtul apreciind că prin această prelungire au fost încălcate prevederile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, accelerarea procedurii de achiziţie publică rămânând fără obiect.
Prima instanţă a reţinut că, într-adevăr, prin nota justificativă din 24 ianuarie 2011 prelungirea perioadei de evaluare nu a fost justificată decât formal, dar simpla încălcare a dispoziţiilor art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu este de natură, prin ea însăşi, să atragă aplicarea unei corecţii financiare.
Având în vedere definiţia dată neregulii de O.U.G. nr. 66/2011, s-a reţinut că nici prin nota de constatare şi nici prin decizia atacată, pârâtul nu a indicat în ce ar consta prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene, în condiţiile în care la procedură a participat, în etapa a II-a, un singur ofertant, cu care a fost şi încheiat contractul de servicii, astfel că în mod netemeinic a fost aplicată de către reclamant corecţia de 2% din valoarea contractului.
Cu privire la utilizarea condiţiilor restrictive utilizate de autoritatea contractantă care constau în cel puţin un contract de asistenţă tehnică în domeniul managementului deşeurilor la care participarea ofertantului a fost de minim 1.500.000 euro sau echivalent; informaţii privind asigurarea personalului tehnic de specialitate, prima instanţă a reţinut următoarele:
Cu privire la criteriul constând în cel puţin un contract de asistenţă tehnică în domeniul managementului deşeurilor la care participarea ofertantului a fost de minim 1.500.000 euro sau echivalent s-a apreciat că este restrictiv, întrucât finalizarea unui singur contract de anvergură mare nu presupune implicit şi realizarea unor servicii de complexitate mare, aceste valori putând; fi cumulate şi din realizarea simultană a mai multor contracte a căror valoare atinge pragul impus de autoritate.
Afirmaţiile din nota justificativă din 21 decembrie 2010 privind alegerea cerinţelor minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară sau la capacitatea tehnică şi/sau profesională cu privire la faptul că „ofertanţii au posibilitatea de a se asocia în vederea îndeplinirii criteriului, în eventualitatea că doar unul nu le îndeplineşte singur pe toate” nu poate fi reţinută, întrucât prin asociere nu se mai poate îndeplini cerinţa referitoare la „cel puţin un contract” în valoare de minim 1.500.000 euro, asocierea a doi operatori economici presupunând cumulul a minim 2 contracte diferite.
Autoritatea contractantă a solicitat implementarea şi finalizarea în ultimii 3 ani a unui contract de aceeaşi complexitate, deşi contractul ce face obiectul prezentei proceduri are o durată de 45 de luni.
Prin urmare, cerinţa solicitată nu a fost coroborată cu durata de realizare a serviciului de asistenţă tehnică, în sensul că, există posibilitatea ca, deşi în ultimii 3 ani operatorul economic să fi prestat servicii de asistenţă tehnică a căror valoare cumulată să fi atins plafonul de 1.500.000 euro, finalizarea şi implementarea contractului să nu se fi realizat.
Referitor la criteriul informaţii privind asigurarea personalului tehnic de specialitate, s-a apreciat că prin cerinţele impuse pentru experienţa profesională a experţilor care au participat la proiectele în cauză a fost îngrădit accesul la procedura de atribuire a operatorilor economici care:
- au implementat proiecte de complexitate similară la nivel municipal sau naţional şi care au derulat un singur contract, dar de complexitate mai mare decât a contractului ce urma a fi atribuit;
- au participat la supervizarea unor lucrări a căror valoare totală a investiţiei era mai mică decât cea solicitată de autoritatea contractantă, însă partea de implicare a ofertantului a fost mai mare decât cea minimă impusă.
Cu privire la cerinţele referitoare la contracte s-a apreciat că nu pot fi restrictive, neîncălcându-se dispoziţiile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, în cauză pârâtul nu a făcut trimitere la un text legal atunci când a apreciat aceste cerinţe ca restrictive, ci s-a limitat la raţionamente subiective, pornite de la premise eronate cum ar fi „finalizarea unui control de anvergură mare nu presupune implicit şi vânzarea unor servicii de complexitate mare”.
În legătură cu cerinţele referitoare la asigurarea personalului tehnic de specialitate raţionamentele înfăţişate de pârât în nota de constatare îşi găsesc corespondent în dispoziţiile Ordinului nr. 50/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, act normativ care nu era însă în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică, astfel că nu se poate reţine încălcarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi, prin urmare, nici a neregulii reţinute prin actul contestat.
2. Calea de atac exercitată
2.1. Împotriva acestei soluţii a formulat recurs Ministerul Mediului şi Pădurilor, care a invocat în mod generic, dispoziţiile art. 300-art. 316 C. proc. civ. şi a susţinut că soluţia instanţei de fond este nelegală şi netemeinică, invocând, în esenţă, următoarele critici:
- în mod eronat a reţinut instanţa de fond că simpla încălcare a dispoziţiilor art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu este de natură să atragă, prin ea însăşi, aplicarea unei corecţii financiare, deoarece nu s-a făcut dovada existenţei unui prejudiciu, în condiţiile în care la procedură, în etapa a II-a, a participat un singur ofertant, cu care s-a încheiat contractul de servicii;
- în mod greşit a reţinut instanţa de fond că autoritatea contractantă a avut motive temeinice să recurgă la accelerarea procedurii de licitaţie restrânsă, din moment ce procesul de evaluare a singurei oferte s-a finalizat cu o lună mai târziu, prin raportul din 14 martie 2011, depăşirea termenului fiind nejustificată;
- instanţa de fond a reţinut fără temei că cerinţele contestate/analizate de organele de control au fost apreciate ca fiind restrictive fără să se facă trimitere la vreun text legal.
În concluzie, autoritatea recurentă a solicitat admiterea recursului, cu consecinţa respingerii acţiunii, susţinând că actele administrative atacate sunt legale şi temeinice.
2.2. Intimatul-reclamant nu a depus întâmpinare.
2.3. Ca urmare a înfiinţării Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice, prin reorganizarea Ministerului Mediului şi Pădurilor, potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 96/2012, în cauză a fost introdus, ca recurent, ministerul nou înfiinţat.
3. Soluţia instanţei de recurs
Recursul este întemeiat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.
Aşa cum s-a arătat în expunerea rezumativă de la pct. 1 al acestor considerente, prin nota de constatare din 4 aprilie 2012 întocmită de organele de control ale Direcţiei Generale AM POS Mediu, din cadrul fostului Minister al Mediului şi Pădurilor au constatat nereguli în derularea contractului din 21 martie 2011 „Asistenţă tehnică pentru managementul proiectului şi supervizarea lucrărilor de construcţii în sprijinul Consiliului Judeţean Bacău”, din cadrul proiectului „Sistem integrat de management al deşeurilor solide în judeţul Bacău”, care au atras aplicarea unei corecţii financiare în sumă totală de 3.148.490,50 RON.
În privinţa contractului de achiziţii din 2011 atribuit SC F.E. SRL Bucureşti în calitate de prestator, organele de control au constatat că autoritatea contractantă a folosit procedura de licitaţie restrânsă, accelerată din motive de urgenţă, cu reducerea termenelor de depunere a candidaturilor.
Astfel, anunţul de participare a fost trimis de autoritatea contractantă spre publicare la data de 24 decembrie 2010, iar contractul a fost înregistrat şi semnat de operatorul economic desemnat câştigător abia la data de 11 aprilie 2011, ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Instanţa de fond a reţinut că, în esenţă, nu a existat o prelungire nejustificată a procedurii de atribuire, în condiţiile în care autoritatea optase pentru procedura de licitaţie restrânsă accelerată, la care au participat doi operatori, iar ofertă a depus operatorul economic căruia i-a fost atribuit contractul, concluzie lipsită de temei.
Potrivit art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în termen de 20 de zile de la data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare, or, autoritatea contractantă intimată a prelungit cu 65 de zile perioada de evaluare, fără a exista o situaţie temeinic motivată, aşa cum cer prevederile art. 200 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum reţine şi instanţa de fond („prin nota justificativă din 24 ianuarie 2011 prelungirea perioadei de evaluare nu a fost justificată decât formal”).
Instanţa de fond a argumentat că „simpla încălcare a dispoziţiilor art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006” nu este de natură să fie considerată o neregulă în sensul prevederilor O.U.G. nr. 64/2011, din moment ce organele de control nu au probat că această încălcare a produs un prejudiciu sau putea prejudicia bugetul Uniunii Europene.
Or, în cauză, este evident că, procedând în mod nejustificat la alegerea unei proceduri restrânse şi accelerate, care are ca efect restrângerea concurenţei operatorilor economici, autoritatea contractantă intimată a impus un cadru limitat care a eliminat posibilitatea depunerii mai multor oferte, între care s-ar fi putut afla oferte mai avantajoase în raport cu singura oferă depusă în procedura aleasă.
Astfel, atribuirea contractului în favoarea ofertantului desemnat în condiţiile arătate şi necontestate, reprezintă un fapt posibil prejudiciabil, din moment ce exista posibilitatea depunerii mai multor oferte în cadrul unei proceduri normale, ceea ce satisface cerinţele art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care se referă şi la posibilitatea de prejudiciere a bugetului U.E. [„care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene (…)”].
O a doua categorie de nereguli reţinute de organele de control, au constat în utilizarea de către autoritatea contractantă a unor condiţii şi criterii restrictive care au avut ca urmare restrângerea concurenţei operatorilor.
Instanţa de fond, prin hotărârea pronunţată, a reţinut, în esenţă, că organele de control au considerat condiţiile şi cerinţele respective ca fiind restrictive fără să facă „trimitere la un text legal”, ceea ce ar însemna, cu alte cuvinte, că actele administrative atacate nu sunt motivate juridic, fiind lipsite de temei legal, ceea ce reprezintă o simplă alegaţie a judecătorului fondului cauzei.
Astfel, aşa cum rezultă din conţinutul notei de constatare (pct. 7 şi pct. 8) şi al deciziei privind soluţionarea contestaţiei (pct. III), organele de control şi de soluţionare a contestaţiei au indicat şi s-au raportat, în argumentarea juridică a concluziilor formulate, la dispoziţiile legale relevante în ceea ce priveşte impunerea de către autoritatea contractantă a unor condiţii şi criterii de calificare şi selecţie restrictive [art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi, respectiv, art. 8 alin. (1) lit. b) şi art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006], care au avut ca efect încălcarea principiilor nediscriminării şi tratamentului egal [art. 2 alin. (2) lit. a) şi lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006].
În concluzie, soluţia instanţei de fond este nelegală şi netemeinică, criticile autorităţii publice recurente fiind întemeiate.
Astfel, recursul va fi admis, cu consecinţa rejudecării cauzei şi respingerii acţiunii pentru considerentele de mai sus, actele administrative fiind temeinice şi legale.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu împotriva sentinţei nr. 217 din 26 octombrie 2012 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa atacată şi respinge acţiunea, ca neîntemeiată.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 13 martie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 1292/2014. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 1253/2014. Contencios → |
|---|
