ICCJ. Decizia nr. 2904/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 2904/2014
Dosar nr. 640/39/2012
Şedinţa publică de la 18 iunie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Procedura în faţa primei instanţe
Prin acţiunea înregistrată la 6 august 2012, reclamanta SC A. SA Suceava a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor – Direcţia Generală AM POS Mediu, să se dispună anularea următoarelor acte administrative:
- nota din 3 iulie 2012 de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare;
- notificarea beneficiarului cu privire la debit din 3 iulie 2012;
- decizia nr. 136432 din 25 iulie 2012 privind soluţionarea contestaţiei administrative la nota de constatare din 3 iulie 2012.
În motivarea acţiunii, reclamanta a susţinut că prin actele administrative contestate s-a stabilit în mod nelegal o corecţie financiară în valoare de 5.064.186,50 RON, precum şi o creanţă bugetară în cuantum de 1.321.423,54 RON pentru încălcarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 în procedura de achiziţie publică prin care s-a atribuit contractul de servicii din 17 martie 2012 „Asistenţă tehnică pentru întocmirea Aplicaţiei pentru Fondul de Coeziune, a dosarelor de licitaţie pentru contractele de lucrări şi servicii şi supervizarea lucrărilor pentru modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Suceava” din cadrul proiectului „Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Suceava „Cod SMIS XX.
Reclamanta a arătat că în urma verificărilor efectuate, pârâtul a reţinut greşit în sarcina sa, că în calitate de autoritate contractantă, a solicitat în Fişa de date a achiziţiei criterii de calificare şi selecţie restrictive prin impunerea dovedirii experienţei printr-un număr minim de contracte şi impunerea ca aceste contrate să fi fost derulate în state membre UE, deşi aceste criterii au fost în concordanţă cu obiectul contractului care urma să fie atribuit.
Astfel, s-a învederat că, interpretarea cerinţelor din procedura de atribuire ca fiind sau nu restrictive se poate face numai raportat la dispoziţiile art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006, care permit autorităţii contractante să solicite îndeplinirea unor cerinţe minime de către ofertanţi, care să confere siguranţa îndeplinirii obiectivelor contractului, cum sunt cele referitoare la capacitatea profesională şi tehnică, în strânsă legătură cu valoarea şi complexitatea contractului.
Reclamanta a solicitat anularea actelor întocmite de pârât şi pentru încălcarea principiului proporţionalităţii reglementat în art. 2 lit. n) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66 /2011, deoarece procentul de 25% de corecţie financiară din valoarea fără TVA a contractului este exagerat de mare şi nu este proporţional cu pretinsele nereguli constatate, care reprezintă o interpretare subiectivă a legislaţiei de către organele de control.
2. Soluţia instanţei de fond
Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, pronunţat sentinţa nr. 353 din 31 octombrie 2012, prin care a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamantă.
Instanţa de fond a constatat legalitatea actelor întocmite de pârât, cu motivarea că, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a impus criterii restrictive participanţilor la procedura de achiziţie publică prin fişa de date a achiziţiei , pentru următoarele considerente:
- instituirea obligaţiei de a dovedi implementarea şi finalizarea a două contracte de asistenţă tehnică pentru întocmirea aplicaţiei în vedere accesării fondurilor europene este deja un criteriu restrictiv, pentru că împiedică accesul la aceste contracte a unor operatori economici importanţi, cu personal competitiv şi experienţă în alte domenii, prezumând abuziv că un operator economic nou nu poate să facă faţă într-un asemenea proiect, ignorând realitatea că experienţa este în final a oamenilor care activează în cadrul firmei şi nu a firmei însăşi şi că, fiecare firmă a fost la început lipsită de experienţă în materia accesării fondurilor europene;
- obligaţia referitoare la dovedirea experienţei anterioare este dublată de o experienţă referitoare la finalizarea unor contracte şi, mai mult decât atât, într-un anumit interval anterior, prezumând, în mod abuziv, că trecerea unei perioade de timp mai mare anulează experienţa dobândită;
- obligaţia ca acele contracte prezentate să fie de o valoare foarte importantă, prezumând din nou excesiv că experienţa în executarea unor asemenea contracte este legată de valoarea lor, iar nu de cunoaşterea şi respectarea procedurilor.
Apărarea reclamantei că impunerea unor criterii restrictive s-a datorat naturii şi valorii contractului a fost respinsă faţă de dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care să se ataşeze la dosarul achiziţiei, ceea ce în cauză nu s-a realizat.
Apărarea reclamantei că interdicţia impunerii unor criterii restrictive presupune producerea unui rezultat a fost de asemenea respinsă, reţinându-se că din reglementarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că este necesar un examen abstract al criteriilor restrictive de selecţie, fără a fi obligatoriu un efect concret, în sensul obstrucţionării participării unui/unor persoane interesate la procedura de achiziţie publică.
Instanţa de fond a înlăturat şi critica prin care s-a invocat încălcarea principiului proporţionalităţii în dozarea procentului de corecţie, având în vedere că, pentru încălcarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, corecţia minimă este de 25%, care poate fi majorată la 100%, ceea ce exclude dreptul de apreciere, în sensul diminuării corecţiei.
3. Calea de atac exercitată
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta SC A. SA Suceava, solicitând ca, în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ., să fie modificată în tot hotărârea atacată, în sensul admiterii acţiunii şi anulării notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 3 iulie 2012, a notificării beneficiarului cu privire la debit din 3 iulie 2012 şi a deciziei nr. 136432 din 25 iulie 2012 privind soluţionarea contestaţiei prealabile la nota de constatare din 3 iulie 2012.
Recurenta a susţinut că instanţa de fond a interpretat greşit dispoziţiile legale incidente în cauză şi a menţinut ca fiind legale actele administrative atacate , considerând fără temei că ambele criterii impuse participanţilor la procedura de achiziţie publică prin fişa de date a achiziţiei constituie criterii de calificare şi de selecţie restrictive.
Cu referire expresă la dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta a învederat că, ambele criterii au fost impuse în raport cu natura şi complexitatea contractului, iar o eventuală restricţionare nu s-a materializat într-un act sau fapt concret care să fie identificat în nota de constatare.
Astfel, s-a arătat că, la stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie au fost avute în vedere dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora s-au impus criterii raportate la exigenţele şi la complexitatea contractului, dat fiind că asistenţa tehnică şi întocmirea documentaţiei de atribuire, precum şi supervizarea lucrărilor se referă la un proiect în valoare de 494.775.458 RON, fără TVA, respectiv 119.989.198 euro, finanţat de Uniunea Europeană şi care presupune modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată din mai multe localităţi ale judeţului.
Din acest motiv, recurenta, în calitate de autoritate contractantă,a considerat necesar ca un criteriu de calificare şi selecţie să fie finalizarea a cel puţin două contracte de asistenţă tehnică în ultimii 3 ani şi a unui contract de supervizare de lucrări cel puţin echivalentul în RON a 1.000.000 euro.
De asemenea, s-a considerat necesară cerinţa privind experienţa liderului de echipă (experienţă internaţională în cel puţin 3 proiecte în domeniul managementului resurselor de apă/tehnologiilor de epurare a apei uzate dezvoltate în statele membre din Uniunea Europeană şi minimum 5 ani experienţă demonstrată prin implicarea în proiecte care au avut ca scop aplicarea legislaţiei U.E. de mediu şi în domeniul calităţii apelor: Directiva – cadru a apei, DEAUU, Directiva privind apele subterane 2006/118, Directivele privind apa potabilă.
Raportat la acelaşi text de lege, s-a arătat că nu a fost dovedită nici condiţia privind existenţa unei restricţionări, care ar fi trebuit să se materializeze într-un act sau fapt concret, pe care organul emitent trebuia să-l identifice şi să-l precizeze în nota de constatare.
În acest sens, s-a precizat că, deşi există mecanismul juridic al contestaţiei pentru eliminarea unor cerinţe restrictive din documentaţia de atribuire , nici un agent economic nu a uzitat de acest procedeu, ceea ce confirmă că nu au existat situaţii sau cazuri de restrângere a dreptului de a participa la procedura de achiziţie.
Faţă de reglementarea cuprinsă în art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data lansării documentaţiei de achiziţii publice – 24 octombrie 2009, recurenta a arătat că legiuitorul nu a indicat în mod concret care sunt criteriile permise şi nefiind restricţii expres prevăzute de lege, nu a existat nici o interpretare unitară a dispoziţiilor legale în materie, ceea ce a impus adoptarea Ordinului nr. 509/2011 al ANRMAP, prin care au fost exemplificate cerinţele restrictive referitoare la capacitatea financiară, tehnică şi profesională a participanţilor la procedura de achiziţie publică.
În concluzie, recurenta a susţinut că instanţa de fond nu a luat în considerare că, aşa-zisa impunere de cerinţe de selecţie restrictive nu este o măsură fără remediu şi s-a limitat să facă o analiză sumară a caracterului restrictiv al cerinţelor incluse în documentaţia procedurii de achiziţie, fără să analizeze în mod concret dacă s-a produs sau nu o îngrădire a dreptului de participare la procedură.
II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând actele şi lucrările dosarului, în raport şi cu dispoziţiile art. 304 şi art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat, pentru următoarele considerente:
1. Aspecte de fapt şi de drept relevante
Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 3 iulie 2012, menţinută prin decizia nr. 136432 din 25 iulie 2012, Ministerul Mediului şi Pădurilor – Direcţia Generală Autoritatea de Management Programul Operaţional Sectorial de Mediu a reţinut că recurenta SC A. SA Suceava a atribuit contractul de servicii din 17 martie 2010 cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice şi anume, introducerea în documentaţia de atribuire a unor cerinţe de calificare şi selecţie restrictive, care nu au fost justificate în nota justificativă privind alegerea criteriilor de calificare şi selecţie, fiind menţionate doar în fişa de selecţie a achiziţiei.
Prin actele administrative întocmite de ministerul intimat s-a constatat că recurenta, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat în Fişa de date a achiziţiei următoarele criterii de calificare restrictive, fără ca acestea să fi fost justificate în notele justificative întocmite:
- dovada finalizării în ultimii 3 ani a cel puţin 2 contracte de asistenţă tehnică pentru întocmirea aplicaţiei pentru accesarea fondurilor europene şi a aplicaţiei pentru accesarea fondurilor europene şi a dosarelor de licitaţie pentru contractele de lucrări şi servicii şi cel puţin 1 contract de supervizare a lucrărilor pentru infrastructura de apă şi apă uzată (CPV – uri similare cu CPV – urile acestui contract), fiecare dintre acestea în valoare de cel puţin echivalentul în RON a 1.000.000 euro;
- experienţă internaţională în cel puţin 3 proiecte în domeniul managementului resurselor de apă/tehnologiilor de epurare a apei uzate dezvoltate în statele membre UE;
- minimum 5 ani experienţă demonstrată prin implicarea în proiecte care au avut drept scop aplicarea legislaţiei UE de mediu şi în domeniul calităţii apelor (Directiva – cadru a apei, DEAUU, Directiva privind apele subterane 2006/118, Directivele privind apa potabilă).
În conformitate cu prevederile art. 1.7 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru cazurile în care anumiţi agenţi ar fi fost descurajaţi de a participa la licitaţie din cauza restricţiilor impuse în fişa de date a achiziţiei, s-a aplicat o corecţie financiară de 25%, reprezentând 5.064.186,50 RON din valoarea fără TVA (20.256.746 RON) a contractului de servicii din 17 martie 2010.
Legalitatea actelor astfel întocmite a fost corect stabilită de instanţa de fond, întrucât cerinţele solicitate de către autoritatea contractantă au avut un caracter restrictiv, prin dezavantajul creat operatorilor economici care nu aveau experienţa solicitată prin Fişa de date şi cărora, din acest motiv, nu li s-a permis participarea la procedura de achiziţie publică.
Prin solicitarea unei experienţe similare în minimum 2 sau 3 contracte finalizate, autoritatea contractantă a denaturat sensul dispoziţiilor art. 7 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, criteriile de calificare şi selecţie au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic, participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.
Organele de control au apreciat deci în mod corect că, experienţa într-un singur contract sau două contracte asigura autoritatea contractantă de implementarea cu succes a contractului şi permitea demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al agentului economic potenţial ofertant.
De asemenea, s-a apreciat în mod justificat ca având efect restrictiv şi solicitarea ca cele trei contracte să fi fost derulate în statele membre UE şi aceasta cu atât mai mult cu cât, respectivele cerinţe nu au fost explicate prin întocmirea unei note justificative şi nici nu s-a precizat avantajul specific obţinut de autoritatea contractantă prin impunerea acestor cerinţe minime.
Raportat la situaţia de fapt concretă dovedită în cauză prin întreaga documentaţie întocmită pentru procedura de achiziţie publică, instanţa de fond a constatat corect legalitatea actelor emise de către ministerul intimat pentru încălcarea de recurentă a dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006.
Conform acestei reglementări, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:
a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;
b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;
Aceeaşi reglementare prevede că, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.
În art. 9 din H.G. nr. 925/2006 se prevede chiar că se prezumă caracterul disproporţionat al cerinţelor minime de calificare în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii, cum ar fi aceea ca suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate/servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului ce urmează să fie atribuit.
Interpretând corect aceste prevederi legale şi analizând în mod punctual criteriile de calificare şi de selecţie impuse de către societatea recurentă, judecătorul fondului a stabilit judicios caracterul restrictiv al cerinţelor minime, care nu s-au justificat în raport cu natura, valoarea şi complexitatea contractului atribuit şi aceasta, cu atât mai mult, cu cât la dosarul cauzei nu s-a depus nota justificabilă prevăzută de lege ca o condiţie obligatorie în cazul impunerii unor cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională.
În deplină concordanţă cu dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, s-a reţinut că, într-adevăr autoritatea contractantă deţine prerogativa stabilirii criteriilor minime de calificare şi selecţie în funcţie de specificul contractului care urmează să fie atribuit, însă, acestea nu trebuie să fie restrictive şi să îngrădească accesul potenţialilor ofertanţi la procedura de achiziţie publică.
Recurenta nu a dovedit îndeplinirea obligaţiei de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când a stabilit criterii de calificare şi de selecţie care nu au o legătură concretă cu obiectul contractului atribuit şi pentru care nu a întocmit nota justificativă, care să explice necesitatea impunerii unor cerinţe minime.
Judecătorul fondului a respins de asemenea în mod întemeiat apărarea din acţiune prin care s-a invocat faptul că nici un operator economic nu a contestat cerinţele din documentaţia de atribuire, reţinând că, exercitarea căii de atac a contestaţiei este un drept recunoscut de art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006 în beneficiul operatorilor economici potenţiali ofertanţi, iar renunţarea la valorificarea acestei drept nu este de natură să demonstreze caracterul legal al cerinţelor de calificare şi de selecţie impuse de către autoritatea contractantă.
Din conţinutul reglementării cuprinse în art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă cu evidenţă că stabilirea caracterului restrictiv al cerinţelor impuse de autoritatea contractantă nu este condiţionată de existenţa unui efect concret, în sensul obstrucţionării participării unui/unor persoane interesate la procedura de achiziţie publică.
În consecinţă, efectul restrictiv al cerinţelor minime impuse participanţilor la procedura de achiziţie publică nu trebuia să se materializeze într-un act sau fapt concret identificat de echipa de control, cum fără temei a susţinut societatea recurentă.
Apărările formulate în recurs cu privire la reglementarea în concret a criteriilor de calificare şi de selecţie numai prin Ordinul Preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 509/2011 vor fi respinse ca fiind lipsite de relevanţă în prezenta cauză, întrucât acest ordin a intrat în vigoare după data la care a fost întocmită nota de constatare atacată de recurenta – reclamantă şi deci nu poate produce efecte retroactive.
Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunţate de instanţa de fond, Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.
2. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia
În baza dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de SC A. SA Suceava.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de SC A. SA Suceava împotriva sentinţei nr. 353 din 31 octombrie 2012 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 18 iunie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 2871/2014. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 2912/2014. Contencios. Anulare hotarare emisa... → |
|---|
