ICCJ. Decizia nr. 3207/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 3207/2014
Dosar nr. 410/35/2012
Şedinţa publică de la 11 septembrie 2014
Asupra recursurilor de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Soluţia instanţei de fond
1.1 Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamanta U.A.T. Municipiul Carei a solicitat anularea D.M.D.R.T. nr. 77 din 14 mai 2012, înregistrată la sediul U.A.T. Municipiul Carei din 22 mai 2012, şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 09 martie 2012, privind Contractul de finanţare din 11 aprilie 2009, cod S.M.I.S. „Circuitul Târgurilor Medievale din Transilvania de Nord - Castelul Karolyi din Carei, Castelul (Cetatea) Karolyi din Ardud desfăşurat în cadrul Axei prioritare 5 „Dezvoltarea durabilă şi promovarea turismului" domeniul de intervenţie 5.1. „Restaurarea şi valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum şi crearea/ modernizarea infrastructurilor conexe".
În motivarea cererii a arătat faptul că, autoritatea contractantă U.A.T. Municipiul Carei, a iniţiat în anul 2009 procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Circuitul Târgurilor Medievale din Transilvania de Nord - Castelul Karolyi din Carei, Castelul (Cetatea) Karolyi din Ardud.
Prin Adresa din 04 aprilie 2012, reclamanta a formulat o contestaţie împotriva măsurilor dispuse prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA18045/ 09 martie 2012, solicitând anularea notei atacate.
Prin Decizia de soluţionare nr. 77 din 14 mai 2012, înregistrată la sediul U.A.T. Municipiul Cărei cu nr. 6732 din 22 mai 2012, pârâta a respins ca nefondată contestaţia formulată de reclamantă.
În acţiunea formulată, reclamanta a susţinut că decizia de soluţionare a contestaţiei este netemeinică şi nelegală pentru următoarele motive:
Cu privire la legalitatea aplicării O.U.G. nr. 66/29.06,2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora a arătat că acest act normativ este apărut ulterior procedurii de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect „Circuitul Târgurilor Medievale din Transilvania de Nord - Castelul Karolyi din Carei, Castelul (Cetatea) Karolyi din Ardud", şi este ulterioară şi implementării acestui proiect, demarat în baza O.U.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 925/2006 care reglementează ca atare aceste nereguli şi implicit sancţiunile aplicabile.
Cu privire la legalitatea cerinţei conform căreia: valoarea totală a lucrărilor executate de subcontractanţi nu poate sa depăşească 30% din valoarea totală a lucrării, a arătat că prevederile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 reiterează şi transpun în legislaţia naţională prevederile art. 37 din Directiva nr. 2004/17/EC şi art. 25 din Directiva nr. 2004/18/EC.
În opinia reclamantei aceste prevederi au caracter de normă generală, indicând generic faptul că ofertantul trebuie să precizeze partea/părţile din contract pe care intenţionează sa le subcontracteze, în vederea realizării lucrărilor.
S-a mai arătat că ceea ce norma prevede în mod expres este faptul ca doar o parte din contract poate fi subcontractată., nefiind precizată limita minimă sau maximă a acestei prevederi.
1.2. Prin întâmpinarea depusă la dosar pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat admiterea excepţiei lipsei calităţii sale procesuale pasive şi, pe cale de consecinţă, respingerea acţiunii ca fiind introdusă faţă de o persoană care nu are calitate procesuală pasivă.
1.3. Prin sentinţa nr. 15 din 4 februarie 2013 Curtea de Apel Oradea a respins ca nefondată excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Curţii de Conturi - Autoritatea de Audit, a admis acţiunea formulată de reclamanta U.A.T. Municipiul Cărei şi în consecinţă a dispus anularea Deciziei nr. 6732 din 22 mai 2012 şi a Notei de constatare din 9 martie 2012 emise de M.D.R.T.
În ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Curţii de Conturi a României, instanţa a constatat că este neîntemeiată, această parte fiind introdusă în cauză de către instanţă la solicitarea pârâtului M.D.R.T., întrucât pârâtul M.D.R.T. a dus la îndeplinire constatările consemnate de Autoritate de audit în raportul de audit de operaţiuni pentru P.O.R. din 22 decembrie 2011, în temeiul art. 511 din Regulamentul de organizare şi desfăşurarea activităţii Curţii de Conturi
Pe fondul cauzei, s-a reţinut că introducerea cerinţei privind limitarea subcontractării nu contravine prevederilor art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece chiar aceste prevederi oferă posibilitatea ofertantului de a subcontracta doar o parte din contract.
A observat instanţa că impunerea de către autoritatea contractanta a unei limitări a părţii subcontractate, în speţă la 30%, reprezintă o măsura de garanţie, pe care aceasta a înţeles să o folosească pentru a evita situaţia în care contractul este încheiat cu ofertantul câştigător, care îndeplineşte toate condiţiile cuprinse în documentaţia de atribuire, dar lucrarea în sine este executată de agenţi economici cu privire la care nu se cunoaşte dacă îndeplinesc sau nu criteriile de calificare stabilite pentru ofertanţi.
Prin urmare, în opinia instanţei, reclamanta nu a încălcat dreptul ofertanţilor de a subcontracta o anumită parte din contractul de achiziţie, nu a restrâns accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie, dovadă fiind faptul că nici un operator economic nu a formulat contestaţie în acest sens şi nu a încălcat principiul transparenţei deoarece documentaţia de atribuire a fost publicată în S.E.A.P. şi putea fi accesată de orice operator economic interesat să participe la procedură.
Referitor la nelegalitatea aplicării O.U.G. nr. 66/2011 unei proceduri de atribuire ce s-a derulat anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, instanţa a constatat că în mod corect pârâta a reţinut incidenţa acestui act normativ deoarece controlul a fost început după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, astfel că activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este guvernată de aceste prevederi legale, iar în ceea ce priveşte neregula reţinută în nota de constatare, aceasta era reglementată de O.G. nr. 79/2003, act normativ în vigoare la momentul derulării procedurii.
2. Calea de atac exercitată
Împotriva Sentinţei pronunţată de Curtea de Apel Oradea au declarat recurs M.D.R.A.P. şi Curtea de Conturi a României.
2.1. În recursul formulat de Curtea de Conturi, în nume propriu şi pentru Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi, au fost invocate prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. - 1865 şi au fost susţinute, în esenţă, următoarele critici:
- instanţa de fond a respins în mod greşit excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a acestei autorităţi;
- instanţa de fond a ignorat faptul că acţiunea formulată are ca obiect cererea de anulare a actelor administrative întocmite/emise de ministerul pârât, adică Nota de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare din 9 martie 2012 şi Decizia nr. 77 din 14 mai 2012, iar nu Raportul Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi;
- Autoritatea de Audit din cadrul Curţii de Conturi nu are calitatea de subiect în raportul juridic dedus judecăţii instanţei de fond, competenţa acesteia fiind limitată la emiterea unor recomandări, potrivit art. 14 alin. (5) din Legea nr. 94/1992 şi pct. 487 din Regulamentul aprobat prin Hotărârea nr. 130/2010 a Plenului Curţii de Conturi a României.
În concluzie, a solicitat admiterea recursului, rejudecarea cauzei şi admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive şi, pe cale de consecinţă, respingerea ca atare a acţiunii faţă de această autoritate.
2.2. În recursul formulat de M.D.R.A.P., succesor, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 96/2012 al fostului M.D.R.T., au fost invocate ca temei legal prevederile art. 3041 Cod procedura civilă - 1865, fiind susţinute, în esenţă, următoarele critici:
- în fişa de date a achiziţiei, la cap. IV - Capacitatea tehnică şi/ sau profesională, pct. IV.4.1 Informaţii privind subcontractanţii, s-a cerut ca „valoarea totală a lucrărilor executate de subcontractanţi nu poate să depăşească 30% din valoarea totală a lucrării”;
- astfel, prin impunerea acestui criteriu de calificare cu caracter restrictiv, autoritatea contractantă a împiedicat anumiţi ofertanţi potenţiali să aplice în cadrul procedurii de atribuire;
- autoritatea contractantă nu a fost în măsură să demonstreze că introducerea acestui criteriu restrictiv ar reprezenta o măsură asiguratorie pentru executarea lucrărilor în termenul stabilit şi la standarde superioare de calitate, fiind încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.
În concluzie, a solicitat admiterea recursului, respingerea acţiunii ca neîntemeiată, cu consecinţa menţinerii actelor administrative atacate ca fiind legale şi temeinice.
2.3. M.D.R.A.P. a depus întâmpinare la recursul formulat de Curtea de Conturi, prin care a răspuns criticilor formulate şi a solicitat respingerea acestuia susţinând, în esenţă, că soluţia de respingere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive este legală şi temeinică.
3. Soluţia instanţei de recurs
3.1. Recursul formulat de Curtea de Conturi în nume propriu şi pentru Autoritatea de Audit este întemeiat.
Autoritatea de Audit a fost înfiinţată/ constituită pe lângă Curtea de Conturi prin O.U.G. nr. 22/2005 pentru completarea Legii nr. 94/1992, având statutul unui organism fără personalitate juridică, independentă din punct de vedere operaţional, având atribuţiile stabilite prin Regulamentul de organizare şi funcţionare.
Astfel, în cauza de faţă, Autoritatea de Audit, în condiţiile art. 14 alin. (5) din Legea nr. 94/1992 şi dispoziţiile pct. 487 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a sesizat M.D.R.A.P. neregula constatată prin Raportul de audit pentru P.O.R. din 22 decembrie 2011, care a efectuat propriile verificări întocmind Nota de constatare din 9 martie 2012 prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de execuţie de lucrări, adică 500.621,20 lei.
Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, reclamanta a contestat nota de constatare, contestaţia fiind respinsă prin Decizia nr. 77 din 14 mai 2012 emisă de M.D.R.A.P.
În cauză este necontestat că obiectul acţiunii cu care a fost sesizată instanţa de fond îl reprezintă cererea de anulare a celor două acte administrative şi anume Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 9 martie 2012 şi Decizia nr. 77 din 14 mai 2012 care au fost întocmite/ emise de către M.D.R.T., actualmente M.D.R.A.P.
Astfel, în raport cu obiectul acţiunii, calitatea procesuală pasivă o are exclusiv autoritatea emitentă a celor două acte administrative ale căror efecte reclamanta a căutat să le înlăture.
În concluzie, instanţa de fond a dat curs cererii formulate de ministerul pârât şi a introdus în cauză Curtea de Conturi - Autoritatea de Audit, fără temei legal, iar ulterior a respins, tot fără temei legal, excepţia lipsei calităţii procesuale pasive.
3.2. Recursul formulat de M.D.R.A.P. este întemeiat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.
Pe fondul cauzei, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că neregula constatată de organele de control ale ministerului pârât nu există, iar corecţia financiară aplicată este nelegală, afirmând că introducerea cerinţei privind limitarea subcontractării nu contravine prevederilor art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 şi nu a reprezentat o modalitate de restrângere a accesului operatorilor economici la procedura de achiziţie.
Într-adevăr, potrivit art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006: „fără a diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv”, dar aceste dispoziţii trebuie interpretate în concordanţă cu prevederile art. 25 din Directiva nr. 2004/18/CE.
Or, potrivit art. 25 din Directiva nr. 2004/18/CE: „în caietul de sarcini, autoritatea contractantă poate solicita sau poate fi obligată de un stat membru să solicite ofertantului să indice, în oferta sa, partea din contract pe care intenţionează să o subcontracteze unor terţi, precum şi subcontractanţii propuşi”.
Astfel, din interpretarea coroborată a prevederilor art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care transpun prevederilor art. 25 din Directiva nr. 2004/18/CE, rezultă că este împotriva acestor dispoziţii introducerea unei limitări cu privire la dreptul operatorului economic de a subcontracta realizarea contractului respectiv.
Explicaţiile oferite de intimata-reclamantă cu privire la scopul urmărit prin introducerea acestei cerinţe nu este în măsură să înlăture consecinţele produse şi anume restrângerea numărului operatorilor economici interesaţi să participe la procedura de achiziţie publică, ceea ce echivalează cu încălcarea principiului promovării concurenţei între operatorii economici, consacrat la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.
Astfel fiind, recursul formulat de M.D.R.A.P. va fi admis, sentinţa atacată va fi desfiinţată şi, rejudecând cauza pentru considerentele de mai sus, va respinge ca neîntemeiată acţiunea formulată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursurile declarate de Curtea de Conturi a României - A.A.M.D.R.A.P. împotriva sentinţei nr. 15/CA/PI din 4 februarie 2013 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa recurată.
Admite excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Curţii de Conturi a României şi respinge acţiunea ca atare.
Respinge acţiunea ca neîntemeiată faţă de M.D.R.A.P.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 11 septembrie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 3178/2014. Contencios. Contestaţie act... | ICCJ. Decizia nr. 3226/2014. Contencios. Anulare hotărâre... → |
|---|
