ICCJ. Decizia nr. 3829/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs

Decizii ICCJ 2014 (Contencios administrativ)


R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 3829/2014

Dosar nr. 82/42/2013

Şedinţa publică de la 15 octombrie 2014

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Procedura în faţa primei instanţe

Prin acţiunea înregistrată la 31 ianuarie 2013, reclamantul Municipiul Câmpina a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, să se dispună anularea Deciziei nr. 191 din 19 noiembrie 2012, a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 13 septembrie 2012, anularea corecţiilor financiare şi a dobânzilor în sumă de 1.848.218,85 lei şi TVA în sumă de 443.787,53 lei şi obligarea pârâtului la rambursarea sumei de 10.437.787,53 lei, inclusiv TVA, aferentă contractului de finanţare din 30 septembrie 2009.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că, prin nota de constatare din 13 septembrie 2012, menţinută prin Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012, s-a constatat o neregulă în aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie publică, respectiv faptul că proiectul s-a bazat pe o soluţie necorespunzătoare sau au fost descoperite conducte care nu apar în documentaţii şi că acestea nu se încadrează în categoria de evenimente neprevăzute sau imprevizibile, care duc la lucrări suplimentare atribuite în mod direct, precum şi faptul că lucrările suplimentare puteau fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial, fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă, aplicându-se o corecţie de 25% în valoare de 1.848.218,85 lei, cu TVA în sumă de 443.572,53 lei, sume care vor fi reţinute din valoarea rămasă de rambursat.

Constatarea organului de control că lucrările suplimentare nu se încadrează în categoria de evenimente imprevizibile a fost criticată de reclamant, în principal, pentru următoarele argumente:

- circumstanţele imprevizibile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt definite de lege, dar interpretarea reclamantei a fost confirmată de punctul de vedere exprimat de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice în noiembrie 2011;

- nu se impunea procedura standard, prin publicarea unui anunţ de participare, deoarece în urma realizării studiului geo suplimentar necesar fazei DDE au fost relevate conducte petroliere al căror proprietar nu a putut fi identificat, precum şi existenţa unor lentile de nisip în sol, ceea ce reprezintă circumstanţe imprevizibile, în condiţiile în care studiul geo iniţial nu relevase acest aspect şi autoritatea contractantă nu avea cum să-l prevadă;

- prin schimbarea soluţiei tehnice nu s-a majorat valoarea contractului, neexistând un prejudiciu sau vinovăţia autorităţii contractante;

- separarea lucrărilor suplimentare de contractul iniţial şi aplicarea procedurii achiziţiei prin licitaţie publică pentru aceste lucrări ar fi generat inconveniente majore prin neîncadrarea în termenele contractului de finanţare, pierderea finanţării din fondurile europene şi imposibilitatea continuării proiectului "Modernizarea C.D.";

- documentaţia de achiziţie întocmită în vederea schimbării tehnice a fost transmisă spre informare şi verificare organismului intermediar A. Sud Muntenia, conform prevederilor art. 9 lit. B) pct. 31,32,33,35 şi 37 din contractul de finanţare şi nu s-au formulat obiecţiuni cu privire la procedura desfăşurată în baza art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006;

- pe toată perioada de derulare a implementării proiectului, deciziile şi soluţiile adoptate s-au bazat pe expertiza în domeniu a specialiştilor implicaţi (proiectant, antreprenor, supervizor, diriginte de şantier, geotehnist verificator de proiecte, experţi O.I. şi A.M.), astfel că, dacă s-ar fi descoperit o culpă reală şi implicit, o abatere, beneficiarul nu poate fi considerat singurul culpabil, atât timp cât prin contractul de finanţare s-a prevăzut că organismul intermediar avea rol de monitorizare şi de control în derularea proiectului;

- proiectul a fost finalizat în termenul stipulat în contract, fără depăşirea bugetului alocat şi reprezintă o realizare deosebită, întrucât a permis fluidizarea traficului din DN1 spre Municipiul Câmpina şi din acest municipiu spre DN1, precum şi din punctul de vedere al siguranţei circulaţiei pe drumurile publice, dat fiind că, în zona respectivă s-au produs multe accidente de circulaţie.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca nefondate a cererilor care vizează anularea Deciziei nr. 191 din 19 noiembrie 2012 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 13 septembrie 2012 şi respingerea ca inadmisibilă a cererii vizând pretenţiile contractuale ale reclamantei.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a pronunţat Sentinţa nr. 111 din 16 aprilie 2013, prin care a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantă pentru anularea Deciziei nr. 191 din 19 noiembrie 2012 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare întocmite de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului.

Prin aceeaşi sentinţă, a fost admisă excepţia lipsei procedurii prealabile şi a fost respinsă ca inadmisibilă cererea reclamantei de rambursare a sumei de 10.437.787,53 lei.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a constatat că în mod legal şi temeinic s-a reţinut încălcarea de către reclamant a dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în lipsa îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege şi s-a aplicat o corecţie financiară de 25% asupra valorii lucrărilor suplimentare stabilite prin actul adiţional nr. 2 atribuit fără competiţie, valoarea corecţiei de 25% fiind în sumă de 1.848.218,85 lei, la care se adaugă TVA în sumă de 443.572,53 lei.

Legalitatea acestor acte a fost constatată faţă de săvârşirea de către reclamant a abaterii prevăzută la pct. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile - Contracte de achiziţii (acte adiţionale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără competiţie adecvată, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute, care constă în faptul că, deşi contractul iniţial a fost atribuit cu respectarea regulilor de achiziţie, a fost urmat de unul sau mai multe contracte suplimentare (acte adiţionale) care au fost atribuite fără asigurarea unei competiţii adecvate, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute care să le justifice.

Astfel, s-a avut în vedere că, identificarea unei noi soluţii tehnice, mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic pentru autoritatea contractantă este posibilă, însă nu reprezintă o circumstanţă imprevizibilă care să justifice aplicarea procedurii prevăzută la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 şi deci autoritatea contractantă avea obligaţia să identifice o soluţie care să corespundă necesităţilor sale anterior demarării procedurii de atribuire, iar în caz contrar, să procedeze în conformitate cu dispoziţiile legale privind achiziţiile publice.

Considerând că noţiunea de circumstanţe imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă ar fi trebuit să prevadă, judecătorul fondului a respins ca nedovedite susţinerile reclamantei privind existenţa circumstanţelor imprevizibile faţă de evidenţierea unor conducte necunoscute destinate transportului de produse petroliere, observându-se că nu există menţiuni în acest sens în studiul geotehnic suplimentar.

Chiar în situaţia existenţei acestor conducte, s-a apreciat că era necesar ca reclamanta să facă dovada că existenţa acestora nu a fost şi nu a putut fi prevăzută anterior, în urma studiilor întocmite în vederea atribuirii contractului, culpa în întocmirea necorespunzătoare a documentaţiei de atribuire nefiind o circumstanţă imprevizibilă, cu atât mai mult în condiţiile în care, în memoriul tehnic întocmit se precizează că lucrarea urmează a se realiza într-o zonă cu activitate petrolieră intensă, unde a funcţionat prima rafinărie din ţară, de la care şi către care pleacă prin conducte subterane produse specifice.

În atare situaţie, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire aferente contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă avea obligaţia de a se asigura că specificaţiile tehnice din caietul de sarcini corespund necesităţii sale şi condiţiilor reale, întrucât documentaţia de atribuire trebuie să fie clară şi să conţină toate informaţiile necesare, iar în cazul apariţiei unor împrejurări ulterior finalizării procedurii de achiziţie şi încheierii contractului, trebuia să se procedeze cu respectarea dispoziţiilor legale privind achiziţiile publice.

În consecinţă, s-a reţinut că, deşi studiul geotehnic, memoriul tehnic şi expertiza tehnică au confirmat schimbarea soluţiei ca fiind cea mai indicată din punct de vedere tehnic, acestea nu au confirmat şi nu au dovedit existenţa unor circumstanţe imprevizibile.

În opinia primei instanţe, invocarea unor motive care au impus modificarea soluţiei tehnice şi efectuarea altor lucrări decât cele care au format obiectul procedurii de achiziţie publică finalizată cu încheierea contractului de achiziţie, nu poate constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost şi nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii studiului geotehnic iniţial; or, în cauză, nu s-a făcut dovada că aceste împrejurări nu au putut fi prevăzute, întrucât neevidenţierea zonelor nisipoase nu s-a datorat unor transformări ale caracteristicilor tehnice ale solului, în perioada dintre cele două studii geotehnice.

Au fost respinse ca nefiind de natură a dovedi îndeplinirea condiţiilor legale pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea în prealabil a unui anunţ de participare următoarele susţineri invocate de reclamant:

- faptul că valoarea investiţiei (valoarea contractului) nu a fost majorată, ci, din contră, puţin diminuată, neexistând prejudiciu şi vinovăţie sub forma culpei;

- faptul că aplicarea procedurii achiziţiei prin licitaţie publică pentru aceste lucrări suplimentare nu s-ar mai fi încadrat în temenele contractului de finanţare;

- faptul că executantul a fost plătit la termenele şi în condiţiile stipulate în contractul de lucrări, din bugetul beneficiarului, iar acesta nu mai poate să achite datoriile exigibile, întrucât cererile de rambursare ulterioare constatării neregulilor şi stabilirii corecţiilor nu au fost onorate, deşi şi-a dat acordul ca această corecţie să fie dedusă din suma rămasă de rambursat;

- faptul că lucrarea este corect executată din punct de vedere tehnic;

- faptul că au fost obţinute toate avizele necesare şi că ADR Sud Muntenia, organism intermediar şi parte în contractul de finanţare, ca reprezentant al Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, avea obligaţia de a monitoriza din punct de vedere tehnic şi financiar implementarea proiectului, de a verifica realitatea, legalitatea şi conformitatea tuturor documentelor anexate cererilor de rambursare;

- faptul că reclamantul a informat organismul intermediar ADR Sud Muntenia, care a recomandat beneficiarului solicitarea de noi avize care să fie obţinute pentru noua soluţie sau orice document din care să reiasă că vechile avize/acorduri îşi păstrează valabilitatea;

- faptul că Autoritatea de Management - Direcţia de plăţi a autorizat la plată cererile de rambursare.

Instanţa de fond a respins ca nedovedite şi susţinerile reclamantului privind faptul că Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice şi-a însuşit interpretarea dată de beneficiar prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cererea de obligare a pârâtului să ramburseze întreaga sumă aferentă contractului de finanţare din 30 septembrie 2009, respectiv suma de 10.437.787,53 lei, inclusiv TVA, a fost respinsă ca inadmisibilă, constatându-se că pentru această cerere nu a fost îndeplinită procedura prealabilă potrivit dispoziţiilor art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 şi art. 7201 C. proc. civ.

Instanţa de fond a considerat că nu reprezintă dovada îndeplinirii acestei proceduri cererea din 23 ianuarie 2013, care nu este însoţită de confirmarea primirii de către pârât, nu cuprinde data fixată pentru conciliere şi nu este însoţită de înscrisul privind rezultatul eventualei concilieri.

Având în vedere că efectuarea procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004 este obligatorie şi constituie o condiţie de admisibilitate a acţiunii în contencios administrativ, instanţa de fond a constatat că este întemeiată excepţia invocată de pârât cu privire la neîndeplinirea procedurii prealabile pentru cererea de rambursare a sumei de 10.437.787,53 lei.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamantul Municipiul Câmpina, solicitând modificarea hotărârii atacate, în sensul admiterii acţiunii şi pe cale de consecinţă, să fie anulate Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 13 septembrie 2012 întocmite de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului şi să fie obligat pârâtul la rambursarea întregii sume care a rămas neachitată din contractul de finanţare din 30 septembrie 2009, respectiv suma de 10.437.787,53 lei, inclusiv TVA.

3.1. În primul motiv de recurs a fost criticată soluţia de admitere a excepţiei inadmisibilităţii cererii de obligare a intimatului-pârât la rambursarea sumelor rămase neachitate din contractul de finanţare din 30 septembrie 2009, arătându-se că au fost greşit interpretate dispoziţiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 şi art. 7201 C. proc. civ., fără a se avea în vedere că, nerespectarea unora din prevederile legale care vizează parcurgerea etapei concilierii prealabile nu atrage automat nulitatea concilierii, ci numai în condiţiile în care partea interesată dovedeşte o vătămare suferită ca urmare a neîndeplinirii exacte a procedurii prealabile.

Cu referire la jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, recurentul a arătat că persoana care invocă o asemenea excepţie are obligaţia să facă dovada vătămării suferite şi dacă nu se dovedeşte un prejudiciu, iar reclamanta a depus diligenţe în vederea soluţionării litigiului pe cale amiabilă, instanţa trebuie să decidă respingerea excepţiei prematurităţii introducerii cererii de chemare în judecată.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs a fost criticată soluţia de respingere a cererii de anulare formulată pentru cele două acte administrative întocmite de ministerul intimat cu privire la corecţia financiară de 25% aplicată la valoarea contractului de finanţare din 30 septembrie 2009 pentru proiectul "Modernizare C.D." în valoare de 1.848.218,85 lei şi TVA în sumă de 443.572,53 lei.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost invocate, în esenţă, următoarele argumente:

3.2.1. Instanţa de fond a analizat numai incidenţa dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, fără nici o referire la contractul de finanţare şi din acest motiv, nu a avut în vedere că recurentul-reclamant a îndeplinit întocmai obligaţiile asumate prin contractul de finanţare.

Recurentul a învederat că, potrivit art. 9 lit. B) pct. 31,32,35 şi 37 din contractul de finanţare, organismul intermediar avea obligaţia de a-l sprijini prin furnizarea informaţiilor sau a calificărilor necesare pentru implementarea proiectului, precum şi obligaţia de a verifica realitatea, legalitatea şi conformitatea documentelor, fiind răspunzător faţă de beneficiar pentru prejudiciile dovedit a fi cauzate acestuia ca urmare a neîndeplinirii obligaţiilor sale.

Cu adresa din 22 noiembrie 2010, recurentul a arătat că a solicitat organismului intermediar A.S. Muntenia să-i comunice demersurile pe care trebuia să le efectueze ca urmare a necesităţii schimbării soluţiei tehnice şi răspunsul comunicat cu adresa din 3 decembrie 2010 nu face referire la obligaţia obţinerii unui aviz al Autorităţii de Management - Programul Operaţional Regional sau la obligaţia de a organiza o nouă licitaţie pentru executarea noii soluţii.

În acelaşi sens, s-a arătat că, după modificarea proiectului de execuţie, a fost încheiat actul adiţional nr. X1/2011 la contractul de finanţare din 30 septembrie 2009 şi nu s-a făcut nicio menţiune în legătură cu o eventuală greşeală în modul de realizare practică a schimbării soluţiei tehnice.

3.2.2. Interpretarea dată de prima instanţă dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost criticată de recurent cu motivarea că elementele evidenţiate în noul studiu geotehnic reprezintă circumstanţe imprevizibile şi deci nu se impunea procedura standard, prin publicarea unui anunţ de participare.

Recurentul a arătat că, deşi s-a reţinut că singura soluţie tehnică posibilă pentru păstrarea liniei roşii proiectată pentru pasajul subteran era cea adoptată în derularea contractului, s-a considerat totuşi că a fost greşit aplicată procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Recurentul a criticat şi concluzia instanţei de fond privind lipsa de relevanţă a faptului că, prin schimbarea soluţiei tehnice, nu s-a majorat valoarea contractului, nu a existat un prejudiciu şi nici vinovăţie sub forma culpei, cum s-a imputat prin nota de constatare a neregulilor.

3.2.3. Cu privire la jurisprudenţa naţională şi comunitară, s-a arătat că sancţiunile aplicate nu trebuie să încalce scopul în care a fost creat programul de finanţare şi nici să încalce principiul proporţionalităţii, astfel că, atunci când se produce un prejudiciu urmează a se aprecia gravitatea faptei raportat la consecinţele sancţiunii pentru ca acestea să nu fie extrem de împovărătoare, ceea ce se impunea a fi analizat în cauză, cu atât mai mult cu atât, nu a existat un prejudiciu.

Considerând că sancţiunea aplicată are consecinţe negative excesiv de împovărătoare pentru comunitate, recurentul a precizat că suma de 1.848.218,85 lei, plus TVA, stabilită cu titlul de corecţie financiară plus dobânzi, este o sumă extrem de împovărătoare, în condiţiile în care aceasta este aproximativ egală cu valoarea pe un an a bugetului de investiţii al municipiului şi reprezintă 1/4 din valoarea contractului de finanţare.

Recurentul a mai arătat că, dacă ar fi aplicat procedura achiziţiei prin licitaţie publică pentru aceste lucrări suplimentare nu s-ar mai fi încadrat în termenele contractului de finanţare şi ar fi pierdut finanţarea din fondurile europene, fiind în imposibilitate de a continua proiectul "Modernizarea C.D.", prejudiciind în acest mod comunitatea locală, dat fiind că, realizarea acestui pasaj suprateran a fost foarte importantă atât pentru fluidizarea traficului din DN1 spre Municipiul Câmpina şi din Municipiul Câmpina spre DN1, cât şi pentru asigurarea circulaţiei pe drumurile publice, aşa după cum rezultă şi din adresa din 20 martie 2013 emisă de Poliţia Municipiului Câmpina.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând actele şi lucrările dosarului, în raport şi cu dispoziţiile art. 304 şi art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte va admite prezentul recurs pentru următoarele considerente:

1. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 13 septembrie 2012, menţinută prin Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului a constatat că Unitatea administrativ-teritorială Municipiul Câmpina, în calitate de beneficiar al Proiectului Cod SMIS 1135 cu titlul "Modernizare C.D." a săvârşit nereguli în implementarea proiectului, constând în aplicarea procedurii de atribuire pentru lucrările suplimentare stabilite prin actul adiţional nr. 2 la contractul de lucrări din 22 martie 2009 fără competiţie, respectiv negociere, fără publicarea în prealabil a unui anunţ de participare, conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, considerând că lucrările propuse a fi executate se referă la proiectul contractat şi nu pot fi separate de contractul de bază din punct de vedere tehnic sau economic.

Reţinându-se că, după adjudecarea contractului a fost schimbată soluţia tehnică pentru realizarea pasajului prin înlocuirea suprastructurii din beton cu tabliere metalice şi a fost încheiat actul adiţional din 18 aprilie 2011 pe baza dispoziţiei de şantier din 5 aprilie 2011 cu încălcarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice prin lucrările suplimentare care nu au fost alocate în circumstanţe neprevăzute, potrivit pct. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, ministerul intimat a aplicat o corecţie financiară în procent de 25% din valoarea actului adiţional nr. 2, rezultând o valoare a corecţiei în sumă de 1.848.218,85 lei, fără TVA.

Sesizată cu acţiunea în anulare pentru aceste acte şi de obligare a ministerului - intimat la rambursarea sumei de 10.437.787,53 lei, inclusiv TVA, aferentă contractului de finanţare din 30 septembrie 2009, Curtea de Apel Ploieşti a pronunţat Sentinţa nr. 111 din 16 aprilie 2013, care va fi modificată în parte, numai în ceea ce priveşte soluţia de respingere a cererii de anulare a actelor administrative pentru corecţia financiară în sumă de 1.848,218,85 lei, cu TVA în sumă de 443.572,53 lei.

1.1. Cererea de obligare a intimatului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (în calitate de succesor al Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului) la rambursarea sumei de 10.437.787,53 lei, inclusiv TVA, rămasă neachitată din contractul de finanţare nr. x1/2009 a fost corect respinsă ca inadmisibilă pentru neîndeplinirea procedurii prealabile în condiţiile prevăzute de art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 şi art. 7201 C. proc. civ.

Instanţa de fond a constatat întemeiat că recurentul-reclamant nu a realizat această procedură prealabilă prin cererea din 23 ianuarie 2013 adresată Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului, dat fiind că înscrisul respectiv nu cuprinde detaliile necesare concilierii şi soluţionării litigiului pe cale amiabilă şi nici nu a fost urmat de încheierea altor documente din care să rezulte în concret obiectul pretenţiilor şi al unei viitoare cereri de chemare în judecată.

Având în vedere că efectuarea procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004, art. 109 alin. (2) şi 3 şi art. 7201 C. proc. civ. este obligatorie şi constituie o condiţie de admisibilitate a acţiunii în contencios administrativ, judecătorul fondului a soluţionat corect excepţia inadmisibilităţii cererii de obligare a intimatului-pârât la rambursarea sumei de 10.437.787,53 lei, respingând această cerere ca inadmisibilă, astfel că se dovedeşte a fi neîntemeiat primul motiv de recurs prin care a fost criticată soluţia dată excepţiei respective.

1.2. Cererea de anulare a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 13 septembrie 2012 şi a Deciziei nr. 191 din 19 noiembrie 2012 întocmite de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului a fost greşit respinsă de instanţa de fond, constatându-se că sunt întemeiate motivele de nelegalitate expuse de recurentul-reclamant în dezvoltarea celui de-al doilea motiv de recurs.

Prin actele administrative deduse judecăţii s-a reţinut că a fost schimbată soluţia tehnică pentru realizarea pasajului suprateran, prin înlocuirea suprastructurii din beton cu tabliere metalice şi că lucrările suplimentare nu pot fi considerate eligibile pentru a fi contractate şi decontate, nefiind alocate în circumstanţe neprevăzute, aşa cum prevede art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, iar potrivit pct. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea lucrărilor suplimentare stabilite prin actul adiţional din 18 aprilie 2011, atribuit fără competiţie.

În fapt, Municipiul Câmpina, în calitate de beneficiar, a considerat că schimbarea de soluţie tehnică şi lucrările pe care le impunea această schimbare, erau lucrări suplimentare datorate unor condiţii imprevizibile, se referă la proiectul contractat şi nu pot fi separate de contractul de bază, nici din punct de vedere tehnic şi nici din punct de vedere economic şi a aplicat procedura de atribuire fără competiţie, respectiv negociere fără publicarea în prealabil a unui anunţ de participare, conform prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Existenţa unor circumstanţe imprevizibile care au justificat schimbarea soluţiei tehnice şi lucrările suplimentare stabilite prin actul adiţional din 18 aprilie 2011 a fost dovedită de către recurentul - reclamant prin toate documentele care atestă faptul că, în urma realizării studiului geo suplimentar necesar fazei DDE au fost relevate conducte petroliere al căror proprietar nu a putut fi identificat, precum şi existenţa unor lentile de nisip în sol, dat fiind că studiul geotehnic iniţial nu relevase acest aspect şi deci nici autoritatea contractantă nu avea cum să le prevadă.

Astfel, în dispoziţia de şantier din 12 aprilie 2011 emisă de proiectant SC "C." SRL, aprobată de constructor SC "C." SRL, beneficiar Municipiul Câmpina şi de consultant E.P.D. SRL se arată că, în urma sondajelor geotehnice făcute de antreprenor după semnarea contractului de execuţie, care a avut ca scop completarea studiului geotehnic realizat în faza de proiectare anterioară, în vederea întocmirii detaliilor de execuţie, s-au evidenţiat în principal două situaţii:

1. condiţiile geotehnice ale terenului de fundare în locaţiile studiate de antreprenor au evidenţiat zone preponderent nisipoase, în afara zonelor studiate iniţial;

2. faţă de obţinerea avizelor pentru utilităţi emise în certificatul de urbanism, în urma sondajelor suplimentare, s-au evidenţiat conducte necunoscute destinate transportului de produse petroliere ai căror aparţinători nu au fost identificaţi de către beneficiar.

În atare situaţie, pentru a se elimina riscul de a intersecta eventuale conducte petroliere necunoscute, s-a studiat o nouă soluţie tehnică, cu diminuarea cu 50% a numărului de infrastructuri, prin mărirea deschiderilor de la 20 m la 30 m şi realizarea acestei soluţii, cu păstrarea liniei roşii proiectată iniţial a fost posibilă prin schimbarea structurii de beton armat în structură metalică.

Aşa după cum s-a reţinut şi în hotărârea atacată, este necontestat că din punct de vedere tehnico-economic schimbarea soluţiei tehnice a fost cea mai indicată faţă de concluziile noului studiu geotehnic, memoriului tehnic şi expertizei efectuate după procedura de atribuire a contractului iniţial.

Din toate aceste documente care au analizat succesiunea litogeotehnică a terenului natural până la adâncimea de 33 m a rezultat structura terenului natural în afara zonelor de albie minoră şi lunca inundabilă a râului Prahova, în care roca de bază este de natură nisip - gresie cu bobul fin slab cimentată, continuându-se şi sub roca de bază de natură marnoasă din zona albiei, astfel că, dacă situaţia geologică redată de studiul iniţial a extrapolat structura terenului natural până la adâncimea de 15 m, ceea ce a justificat propunerea soluţiei de fundare indirectă pe piloţi purtători pe vârf, noua situaţie geologică efectuată pe baza datelor de execuţie transferă tipul de piloţi de la purtător pe vârf la flotanţi, iar amplasarea piloţilor flotanţi cu injecţii în bază şi reducerea numărului acestora la jumătate, cu mărirea distanţelor la 30 m, a impus înlocuirea suprastructurii din beton cu tabliere metalice, fiind singura soluţie care face posibilă păstrarea liniei roşii proiectată a pasajului suprateran.

Schimbarea soluţiei tehnice a fost considerată de către specialiştii implicaţi (proiectant, antreprenor, supervizor, diriginte de şantier, geotehnist, verificator de proiecte) ca fiind cea mai indicată pentru noile condiţii de fundare, aducând în plus o reducere a numărului de piloţi şi a încărcărilor specifice pe aceştia, în concordanţă cu situaţia concretă din teren.

Schimbarea de soluţie şi lucrările impuse de această schimbare sunt datorate unor circumstanţe imprevizibile, care au justificat aplicarea de către recurentul - reclamant a procedurii de atribuire prevăzută în art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice.

Potrivit acestor dispoziţii legale, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial;

- în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depăşirea procentului de 20% şi care este parte a dosarului achiziţiei publice.

Această reglementare transpune normele comunitare ale art. 31.4 din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru lucrările sau serviciile suplimentare care nu sunt prevăzute în proiectul estimat iniţial şi nici în contractul iniţial şi care au devenit necesare, ca urmare a unei situaţii neprevăzute, pentru execuţia lucrării sau serviciilor descrise în acestea, cu condiţia atribuirii contractului operatorului economic care execută respectiva lucrare sau servicii, dacă respectivele lucrări sau servicii suplimentare nu pot fi separate din punct de vedere tehnic sau economic de contractul iniţial fără a constitui un inconvenient major pentru autorităţile contractante, sau dacă respectivele lucrări sau servicii, chiar dacă pot fi separate de execuţia contractului iniţial, sunt strict necesare pentru finalizarea acestuia, totuşi, valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau servicii suplimentare nu trebuie să fie mai mare de 50% din valoarea contractului iniţial.

Recurentul-reclamant a dovedit în cauză îndeplinirea acestor condiţii cumulative întrucât situaţia de fapt care a determinat schimbarea soluţiei tehnice a fost constatată ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial, în perioada executării acestuia şi care nu putea fi prevăzută pe baza documentaţiei de atribuire a contractului, fiind stabilită numai în urma unor studii suplimentare şi în mod independent de voinţa autorităţii contractante.

În consecinţă, recurentul-reclamant deşi a manifestat diligenţă, a pregătit în mod adecvat proiectul şi procedura de atribuire a contractului, în mod obiectiv, nu a avut posibilitatea să prevadă particularităţile concrete apărute în faza de execuţie în raport cu specificul terenului şi al proiectului implementat, astfel că elementele de fapt avute în vedere pentru schimbarea soluţiei tehnice şi atribuirea lucrărilor suplimentare corespund noţiunii de circumstanţe imprevizibile, care justifică şi din punct de vedere legal, nu numai din punct de vedere tehnico-economic, aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În condiţiile în care implementarea proiectului trebuie să conducă la finalizarea cu succes a contractului de lucrări din punctul de vedere al calităţii şi al costurilor în perioada de eligibilitate este evident că recurentul-reclamant a respectat condiţia referitoare la circumstanţele imprevizibile, datorate unor situaţii neprevăzute prin studiile anterioare şi în măsură să afecteze în mod semnificativ siguranţa lucrărilor proiectate a fi executate în condiţiile şi în termenele aprobate prin contractul iniţial de lucrări.

Caracterul complex al contractului încheiat de recurentul-reclamant pentru realizarea unui proiect care depinde şi de circumstanţe imprevizibile datorate caracteristicilor solului/subsolului, care nu mai permiteau în faza de execuţie respectarea proiectului iniţial trebuia avut în vedere la aprecierea legalităţii aplicării procedurii prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece derularea unei noi proceduri de achiziţie publică ar fi putut determina întârzieri în finalizarea proiectului sau disfuncţii tehnice ale acestuia.

În condiţiile în care s-a dovedit şi nu s-a contestat că schimbarea soluţiei tehnico-economice era singura posibilitate de realizare a proiectului, care a fost finalizat în termenele prevăzute şi sub valoarea contractată, asigurând fluidizarea traficului şi siguranţa acestuia într-o zonă în care s-au înregistrat multe evenimente rutiere anterior construirii pasajului suprateran prin lucrările de modernizare la C.D., se constată că lucrările suplimentare stabilite prin contractul adiţional din 18 aprilie 2011 încheiat în procedura de negociere fără publicarea în prealabil a unui anunţ de participare nu a influenţat rezultatul final al achiziţiei şi nu a afectat legalitatea acesteia.

În atare situaţie, se constată că intimatul-pârât a considerat greşit că se impune aplicarea dispoziţiilor pct. 2.2. Din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 prin măsura administrativă de sancţionare a recurentului-reclamant cu o corecţie financiară de 25% din valoarea lucrărilor suplimentare stabilite prin actul adiţional din 18 aprilie 2011 la contractul de lucrări din 22 martie 2010.

Această măsură dispusă prin actele administrative deduse judecăţii nu se justifică nici în raport cu principiul proporţionalităţii prevăzut în art. 5 alin. (4) din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, potrivit căruia sancţiunile din dreptul intern trebuie să fie întotdeauna proporţionale cu gravitatea abuzului, iar măsura să nu depăşească ceea ce este necesar pentru a nu deveni improprie scopului urmărit.

În interpretarea acestui principiu, s-a reţinut în jurisprudenţa comunitară că, în cadrul aprecierii constrângerilor legate de diferite măsuri posibile, trebuie să se examineze dacă obiectivele urmărite de măsura reţinută sunt de natură să justifice consecinţe economice negative, chiar considerabile, pentru anumiţi operatori (Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, cauza C58/08 The Queen, la cererea V.Ltd. ş.a).

Pentru considerentele care au fost expuse, Înalta Curte va admite prezentul recurs şi va modifica în parte hotărârea atacată, în sensul că, va admite în parte acţiunea formulată de reclamant şi va anula nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 13 septembrie 2012, aferentă Proiectului Cod SMIS 1135, cu titlul "Modernizarea C.D." şi Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012 întocmite de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, urmând a fi menţinute celelalte dispoziţii ale hotărârii atacate.

2. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite prezentul recurs şi pentru motivul prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., va modifica în parte hotărârea atacată, în sensul că, va admite în parte acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Câmpina, prin primar, va anula nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 13 septembrie 2012, aferentă Proiectului Cod SMIS 1135, cu titlul "Modernizarea C.D." şi Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012 întocmite de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, urmând a fi menţinute celelalte dispoziţii ale hotărârii atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Municipiul Câmpina prin Primar împotriva Sentinţei nr. 111 din 16 aprilie 2013 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, contencios administrativ şi fiscal.

Modifică în parte hotărârea atacată, în sensul că, admite în parte acţiunea formulară de reclamantul Municipiul Câmpina prin Primar.

Anulează Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 13 septembrie 2012, aferentă Proiectului Cod Y1, cu titlul "Modernizare C.D." şi Decizia nr. 191 din 19 noiembrie 2012 întocmite de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului.

Menţine celelalte dispoziţii ale hotărârii atacate.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 octombrie 2014.

← ICCJ. Decizia nr. 3826/2014. Contencios. Conflict de...  ICCJ. Decizia nr. 3831/2014. Contencios. Anulare act... →

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 3829/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs