ICCJ. Decizia nr. 3972/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 3972/2014
Dosar nr. 1305/36/2012
Şedinţa publică de la 23 octombrie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Circumstanţele cauzei. Obiectul acţiunii
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, la data de 01 noiembrie 2012, reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime SA Constanţa a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii:
- anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei din 11 iulie 2012 emisă de Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii - Autoritatea de Management pentru Programul Sectorial Transport, în urma verificării aspectelor prezentate în contestaţia depusă de CNAPM SA;
- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 11474 din 14 mai 2012 privind Proiectul POST/2009/2/3/001 -"Pod rutier la KM 0+450 al Canalului Dunăre - Marea Neagră şi lucrări aferente infrastructurii rutiere şi de acces în portul Constanţa" (cod SM1S 7594).
În motivarea acţiunii, reclamanta a prezentat situaţia de fapt şi a susţinut că actele atacate sunt nelegale, faptele reţinute în sarcina sa neputând fi considerate nereguli, pentru următoarele motive:
- actele administrative contestate contravin Raportului de Control nr. 15429 din 06 decembrie 2010 emis de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, prin care se precizează că autoritatea contractantă nu a încălcat prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 atunci când a considerat prin raportul procedurii că oferta depusă de SC A.C.I. SRL este admisibilă;
- actele administrative întocmite de UCVAP sunt supuse reverificării şi cenzurii ANRMAP, aceasta fiind singura autoritate cu drepturi depline în stabilirea cazurilor de încălcare ale prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, astfel că Nota de constatare nr. 11474 din 14 mai 2012 şi Decizia nr. 40/SCPAPN/BCN/30452 sunt nelegale pentru ca acestea contravin Raportului de Control nr. 15429 din 06 decembrie 2010 emis de ANRMAP;
- stabilirea în mod arbitrar a pretinselor nereguli consemnate în raportul de control, în condiţiile în care, în cuprinsul celor două acte contestate s-a precizat că nu au fost solicitate clarificări privind modul de constituire a preţului, deşi oferta SC A.C.I. SRL reprezenta mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului;
- nota de constatare este lipsită de temei legal în ceea ce priveşte fapta constând în neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare a ofertei depusă de A.C.I., întrucât nu este motivată în drept, nefiind indicat niciun text de lege care să reglementeze abaterea identificată şi măsura corectivă;
- nota de constatare a fost întocmită cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, normă care vizează aplicarea nelegală a criteriilor de atribuire, în timp ce fapta pretins contravenţională priveşte criteriile de selecţie;
- nota de constatare este neîntemeiată în fapt, autoritatea de management trebuia să ţină cont în cadrul verificărilor sale de împrejurarea că, faţă de aspectele supuse controlului, exista deja un raport de control cu caracter obligatoriu, emis de ANRMAP, în temeiul art. 3 din Regulamentul anexa la Ordinul ANRMAP nr. 107 din 6 iulie 2009;
- autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita ofertantului detalii şi precizări cu privire la ofertă, în vederea justificării preţului respectiv, conform art. 202 alin. (l) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 361 alin. (2) şi (3) din H.G. 925/2006.
Pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii a formulat întâmpinare, depusă la data de 23 noiembrie 2012, prin care a solicitat respingerea acţiunii ca nefondată, reiterând argumentaţia expusă în actele atacate.
2. Hotărârea Curţii de apel
Prin Sentinţa nr. 118 din 18 martie 2013, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime SA în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii.
Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut următoarele:
Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40/SCPAPN/BC/11474 din 14 mai 2012 emisă de Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii - Autoritatea de Management Pentru Programul Operaţional, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875 din 31 august 2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, Contractului de finanţare nr. 18 din 11 septembrie 2009 al proiectului POST/2009/2/3/001 din cadrul Programului Operaţional Sectorial Transport 4)07-2013 - "Pod rutier la km 0+540 al Canalului Dunăre -Marea Neagră şi lucrări aferente infrastructurii rutiere şi de acces în portul Constanţa"; O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, s-a aplicat o corecţie financiară reclamantei C.N. APM SA în cuantum de 25% din valoarea eligibilă a contractului de achiziţie lucrări din 17 iunie 2010 încheiat cu SC A.C.I. SRL.
Actul a fost întocmit în baza art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, ca rezultat al controlului efectuat în urma suspiciunii de neregulă pentru contractul de achiziţie servicii din 27 mai 2010 încheiat cu SC C.C. SRL şi pentru contractul de achiziţie lucrări din 17 iunie 2010 încheiat cu SC A.C.I. SRL, în cadrul proiectului POST/2009/2/3/001 - "Pod rutier la km 0+540 al Canalului Dunăre - Marea Neagră şi lucrări aferente infrastructurii rutiere şi de acces în portul Constanţa".
Raportat la contractul de achiziţie lucrări din 17 iunie 2010 încheiat cu SC A.C.I. SRL, s-au constatat deficienţe în atribuirea contractului de achiziţie publică, prin încălcări ale legislaţiei specifice, fiind identificate următoarele abateri:
- a fost considerată admisibilă oferta depusă de SC A.C.I. SRL, deşi unul dintre documentele de calificare precizate în documentaţia de atribuire la capitolul "Capacitate tehnică şi profesională" - Declaraţia terţului susţinător, emisă de A.P. SA, nu corespundea prevederilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 111 din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu a fost depusa în forma autentica înainte de emiterea Raportului procedurii şi de comunicarea rezultatelor procedurii de evaluare către ofertanţi, iar conţinutul acestei declaraţii nu reflectă asumarea, de către terţul susţinător, a unui angajament ferm prin care acesta se obliga să asigure îndeplinirea completă o obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă, în eventualitatea în care executantul lucrărilor întâmpina dificultăţi pe parcursul implementării contractului;
- în evaluarea ofertelor depuse, nu s-a ţinut cont că oferta depusă de SC A.C.I. SRL avea un preţ neobişnuit de scăzut, deoarece reprezenta mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului, nefiind solicitate ofertantului clarificări privind modul de constituire a preţului, conform art. 202 (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
În cadrul primei abateri s-a considerat că autoritatea contractantă a procedat la aplicarea incorectă şi/sau discriminatorie a factorilor de evaluare şi în conformitate cu prevederile pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie.
Şi în referire la cea de-a doua abatere s-a stabilit aplicarea incorectă şi discriminatorie a factorului de evaluare referitor la preţul ofertei şi în conformitate cu prevederile pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie.
În temeiul art. 4 din H.G. nr. 875/2011, s-a aplicat o corecţie financiară finală de 25% din valoarea contractului, respectiv suma de 19.613.156,40 lei.
Prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 40/SCPAPN/BCN/30452 din 11 iulie 2012 a fost respinsă contestaţia formulată de CN APM SA, înregistrată sub nr. 26231 din 18 iunie 2012.
În cadrul cerinţelor minime de calificare şi a criteriului de atribuire a contractului, stabilite prin Nota justificativă nr. 15264 din 06 iulie 2009, s-a arătat că pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi profesionale, ofertantul trebuie să facă dovada finalizării în ultimii 5 ani a cel puţin unui contract de execuţie cu activităţi similare cu contractul ce urmează a fi atribuit, respectiv lucrări de construcţii de drumuri, poduri rutiere şi viaducte rutiere cu o valoare egală sau mai mare decât 41.975.000 lei.
Prima instanţă a constatat că ofertantul SC A.C.I. SRL a înţeles să demonstreze îndeplinirea acestei cerinţe prin depunerea Contractului de antrepriză nr. 22416/2005, care priveşte însă alte tipuri de lucrări, precum şi prin anexarea documentaţiei privind experienţa similară a firmei A.P. SA, incluzând adresa emisă de aceasta, privind confirmarea punerii la dispoziţia asocierii, a capacităţii tehnice şi profesionale a A.P. SA, a know-how-ului şi a calificărilor personale ale personalului administrativ, managerial şi tehnic.
În raport cu dispoziţiile art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 111 din H.G. nr. 925/2006, pentru dovedirea capacităţii tehnice şi profesionale a ofertantului, este permisă susţinerea acordată de către o altă persoană, fiind necesar ca această susţinere să rezulte dintr-un angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, angajament care să confirme atât punerea la dispoziţia ofertantului a resurselor tehnice şi profesionale necesare, cât şi să garanteze faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, susţinătorul se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.
Adresa de susţinere înaintată de ofertantul SC A.C.I. SRL, în forma şi cu conţinutul existente la momentul întrunirii comisiei de evaluare pentru stabilirea punctajelor individuale, respectiv la data de 03 noiembrie 2009, nu îndeplineşte, în opinia curţii de apel, condiţiile legale expuse pentru a reprezenta un angajament ferm din partea susţinătorului, nefiind depusă în formă autentică şi necuprinzând elementele care să garanteze autorităţii contractante că susţinătorul A.P. SA va asigura, în cazul în care contractantul nu este în măsură, îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.
Faptul că angajamentul ferm din partea susţinătorului, cerut de lege, nu se afla la documentaţia comisiei de evaluare în forma depusă ulterior rezultă atât din notele întocmite la data de 03 noiembrie 2009 de către doi dintre membrii comisiei, cât şi din faptul că această declaraţie a fost înregistrată la autoritatea contractantă ulterior chiar raportului procedurii.
Din acest punct de vedere, instanţa a constatat că prima abatere este corect stabilită şi reţinută, iar aplicarea corecţiei financiare în baza prevederilor pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru aplicarea incorectă şi/sau discriminatorie a factorilor de evaluare este legală.
Nu se poate aprecia că încadrarea în prevederile sus-menţionate este eronată pentru faptul că cerinţa privind experienţa similară nu este un factor de evaluare, în condiţiile în care, cum corect a arătat pârâtul, prin aplicarea prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006, pentru ofertantul SC A.C.I. SRL nu trebuia să se ajungă la etapa prevăzută de art. 37 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform căruia: "Oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire".
În raport de abaterea constând în neaplicarea prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi nesolicitarea ofertantului SC A.C.I. SRL a clarificărilor asupra propunerii financiare în condiţiile prezentării unui preţ neobişnuit de scăzut, prima instanţă a constatat că autoritatea contractantă a luat în considerare, în mod eronat, ca bază în raport de care se stabileşte şi se apreciază preţul neobişnuit de scăzut, numai media aritmetică a ofertelor depuse, contrar art. 361 din H.G. nr. 925/2006.
Întrucât în procedura de atribuire, în urma aplicării prevederilor art. 36 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 925/2006 şi a înlăturării ofertelor unora dintre operatorii economici, nu mai existau "cel puţin 5 oferte care nu se află în situaţiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) - e) şi alin. (2)", oferta SC A.C.I. SRL fiind în situaţia prevăzută de art. 36 alin. (1) lit. b), evaluarea preţului ofertat de aceasta trebuia realizată numai în raport de valoarea estimată a contractului, caz în care preţul se situa sub 85% din această valoare.
Calculul susţinut de reclamantă era corect numai în cazul în care procedura de atribuire se afla în ipoteza vizată de teza a II-a art. 361 din H.G. nr. 925/2006.
Or, în situaţia expusă, a considerat judecătorul fondului, autoritatea contractantă avea obligaţia respectării prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, şi solicitării ofertantului, "în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv".
În egală măsură s-a reţinut de curtea de apel că sunt neîntemeiate şi criticile referitoare la nelegalitatea actelor administrative contestate, pentru încălcarea constatărilor organelor de control competente, altele decât emitentele actelor care fac obiectul acţiunii, deoarece, în realitate, reclamanta a susţinut acest motiv în raport de reţinerea unei alte situaţii de fapt şi de drept decât aceea avută în vedere, anterior controlului efectuat în baza O.U.G. nr. 66/2011, de către o altă instituţie, respectiv de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP).
În speţă, verificarea suspiciunii de neregulă prezentată de către Direcţia Monitorizare s-a realizat în baza O.U.G. nr. 66/2011, de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 1 alin. (2), art. 2 alin. (1) lit. e) şi art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, autoritate căreia nu i se pot opune verificări şi constatări făcute în prealabil, pe baza altui temei, de către o altă instituţie.
În ceea ce priveşte motivarea în fapt şi în drept, prima instanţă a constatat că actele contestate sunt motivate amplu, neregulile constatate sunt identificate şi încadrate în normele legale, aplicabile, iar corecţiile financiare sunt corect stabilite, în temeiul prevederilor incidente fiecărei nereguli.
3. Recursul declarat de către Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A.
Împotriva sentinţei curţii de apel a formulat recurs în termen legal Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A, invocând dispoziţiile art. 304 pct. 8 şi 9, 3041 C. proc. civ. precum şi dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004.
Criticile cuprinse în amplul memoriu de recurs vizează în principal următoarele aspecte:
- situaţia de fapt a fost greşit stabilită şi, ca urmare, cadrul legal incident a fost eronat identificat şi aplicat;
- este fără suport considerentul referitor la momentul până la care SC A.C.I. SRL trebuia să prezinte angajamentul terţului susţinător, şi anume data de 3 noiembrie 2009; în realitate, susţine recurenta, obligaţia în discuţie trebuia complinită până la întocmirea raportului procedurii de atribuire;
- în examinarea celei de-a doua fapte imputate, curtea de apel a ignorat aspectul esenţial că ofertantul ce trebuia exclus de la procedură şi care ar fi determinat scăderea numărului ofertanţilor admişi de la 5 la 4, este acelaşi cu ofertantul pentru care s-a reţinut că ar fi trebuit să se solicite clarificări de către comisie; or, în această privinţă, sentinţa ridică probleme de logică juridică;
- temeiul legal al corecţiei financiare aplicate: pct. 1.6 din anexa nr. 1 la O.U.G. nr 66/2011 nu poate fi incident cauzei, câtă vreme reglementează criteriile de atribuire, iar fapta contravenţională imputată priveşte criteriile de selecţie, noţiuni diferite cu reglementare distinctă în O.U.G. nr. 34/2006;
- echipa de control AM POST şi comisia de soluţionare a contestaţiei nu puteau înlătura constatările ANRMAP cu privire la aceeaşi faptă şi în legătură cu aceeaşi lege aplicabilă.
4. Apărările Ministerului Transporturilor
Prin întâmpinarea înregistrată la data de 16 octombrie 2014, intimatul Ministerul Transporturilor a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
Intimatul a subliniat că activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se efectuează potrivit dispoziţiilor art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care nu sunt ţinute de concluziile adoptate anterior de către ANRMAP şi UCVAP, conform art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008; de altfel, în acelaşi sens sunt şi prevederile contractului de finanţare din 11 septembrie 2009, aferent proiectului în discuţie.
Pe fondul cauzei, intimatul a susţinut că oferta depusă de SC A.C.I. SRL ar fi trebuit declarată inacceptabilă şi, pe cale de consecinţă, trebuia respinsă de către comisia de evaluare, conform art. 81 din H.G. nr. 925/2006, fiind incidente prevederile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 privind obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată.
Intimatul a reiterat principalele considerente ale sentinţei, concluzionând că încadrarea faptei în dispoziţiile pct. 1.6 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 este legală, câtă vreme, "indirect, criteriul de evaluare stabilit a fost aplicat incorect şi discriminatoriu faţă de celelalte oferte care îndeplineau cerinţele minime de calificare".
De altfel, potrivit intimatului, anexa menţionată, la rubrica "Descrierea abaterii constatate" cuprinde doar o descriere exemplificativă a tipurilor de abateri ce atrag aplicarea de corecţii financiare, care nu acoperă toate tipurile de posibile abateri ce se încadrează în fiecare categorie.
5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor din întâmpinare, cât şi sub toate aspectele, potrivit art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că se impune reformarea acesteia pentru argumentele expuse în continuare.
Recurenta-reclamantă Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime SA a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ şi fiscal actele administrative emise de structura cu competenţe în controlul utilizării fondurilor europene din cadrul Ministerului Transporturilor: Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport (AMPOST), respectiv Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 11474 din 14 mai 2012, precum şi decizia emisă în soluţionarea contestaţiei administrative.
După cum rezultă din actele atacate, recurentei i s-a aplicat o corecţie financiară de 25%, în valoare de 19.613.156,40 lei, pentru contractul de lucrări din 17 iunie 2010 încheiat cu SC A.C.I. SRL, în conformitate cu prevederile pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
Potrivit Cap. IX "Concluziile activităţii de verificare", din nota de constatare, companiei i s-au imputat două abateri de la regimul achiziţiilor publice, descrise consecutiv la punctele 1 şi 2 din acest capitol:
- s-a considerat admisibilă oferta depusă de SC A.C.I. SRL, deşi unul dintre documentele de calificare precizate în documentaţia de atribuire la capitolul "Capacitate tehnică şi profesională": Declaraţia terţului susţinător, emisă de A.P. SA nu corespundea prevederilor art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 111 din H.G. nr. 925/2006, nefiind depusă în formă autentică înainte de emiterea Raportului procedurii şi de comunicarea rezultatelor procedurii de evaluare către ofertanţi; conţinutul acestei declaraţii nu reflectă asumarea de către terţul susţinător a unui angajament ferm în sensul legii;
- în evaluarea ofertelor depuse, nu s-a ţinut cont de faptul că oferta acestei societăţi avea un preţ neobişnuit de scăzut, deoarece reprezenta mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului, ceea ce obliga comisia de evaluare, potrivit art. 202(1) din O.U.G. nr. 34/2006, să solicite ofertantului clarificări privind modul de constituire a preţului.
Recurenta a contestat legalitatea corecţiei, invocând neîncadrarea celor două abateri în prevederile pct. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 care sancţionează aplicarea unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, câtă vreme în cauză reproşurile vizează criterii de selecţie necorespunzătoare, noţiuni reglementate distinct în O.U.G. nr. 34/2006.
După cum rezultă din prezentarea argumentelor primei instanţe de la pct. 2 din decizie, deşi nu a combătut susţinerea potrivit căreia capacitatea tehnică şi profesională nu este un factor de evaluare, aceasta a concluzionat că nu trebuia să se ajungă în etapa prevăzută de art. 37 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 conform căruia "Oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire".
Cu alte cuvinte, deşi a sesizat că presupusa abatere era cantonată în etapa de verificare a criteriilor de calificare şi selecţie, premergătoare etapei criteriilor de atribuire, instanţa de fond a acordat gir de legalitate actelor administrative atacate.
Această abordare nu poate fi acceptată de Înalta Curte pentru că adaugă nepermis la lege, instituind corecţii financiare pentru abateri care exced pct. 1.6. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
Norma indicată, în baza căreia s-a stabilit în sarcina recurentei creanţa bugetară, are următorul cuprins:
"Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile (...), în referire la Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, se stabilesc astfel: pentru aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, în sensul atribuirii contractului prin aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, cum ar fi folosirea unui criteriu de calificare şi selecţie ca factor de evaluare a ofertelor, utilizarea unui factor de evaluare în neconcordanţă cu factorii de evaluare stabiliţi în documentaţia de atribuire şi anunţul de participare, aplicarea incorectă şi/sau discriminatorie a factorilor de evaluare, nerespectarea criteriului de atribuire stabilit (...), se aplică o corecţie de 25% din valoarea contractului."
După cum bine s-a apărat recurenta, capacitatea tehnică şi/sau profesională reprezintă un criteriu de calificare şi selecţie, fiind indicat într-o enumerare limitativă, la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în timp ce criteriile de atribuire sunt reglementate într-o secţiune distinctă din acelaşi act normativ, fiind enumerate la art. 198.
Teza autorităţii publice potrivit căreia abaterile vizate de pct. 1.6 precitat nu sunt indicate exhaustiv este corectă, numai că, în mod evident, sfera lor nu poate depăşi criteriile de atribuire (factorii de evaluare), toate exemplele furnizate de legiuitor subsumându-se acestora.
Distinct de motivul de nelegalitate reţinut, Înalta Curte remarcă şi caracterul nefondat al presupuselor abateri imputate companiei.
Potrivit art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică:
"(1) Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă.
(2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate."
În cauză, necontestat, cu actul din 2 noiembrie 2009, înregistrat la recurentă în aceeaşi zi sub nr. 2640, firma A.P. SA a arătat că "garantez implicarea noastră directă prin punerea la dispoziţie a asistenţei tehnice şi profesionale de specialitate a know-how-ului şi a calificărilor personale ale personalului administrativ, managerial şi tehnic, inclusiv materialele specifice suprastructurii de pod pentru executarea tuturor obligaţiilor şi responsabilităţilor Prestatorului în cadrul Contractului".
Acest document, care nu a fost prezentat în forma autentică, a fost socotit de intimat ca reprezentând un instrument ineficient. Deşi ulterior, la 6 noiembrie 2011 în aceeaşi zi cu data întocmirii Raportului procedurii nr. 23910 s-a depus o altă adresă de la firma străină, de această dată în formă autentică, în optica autorităţii publice aceasta nu putea fi luată în considerare întrucât numărul său de înregistrare la companie este ulterior raportului menţionat, respectiv nr. 23936, ceea ce ar demonstra că s-a depus ulterior întocmirii acestuia şi, deci, nu putea fi valorificată în cadrul procedurii de selecţie a ofertelor.
Fără a tranşa această chestiune, Înalta Curte observă că, potrivit textului de lege citat, cerinţa formei autentice nu este obligatorie, legiuitorul fiind preocupat de existenţa unui "angajament ferm" al terţului care susţine ofertantul/candidatul implicat în procedură. Or, în această privinţă, conţinutul documentului, citat anterior, este corespunzător.
Nici ce-a de-a doua neregulă imputată, referitoare la nesolicitarea de clarificări ofertantului SC A.C.I. SRL asupra propunerii financiare, nu poate fi reţinută.
Potrivit prevederilor art. 361 din H.G. nr. 925/2006:
"(1) În sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu se află în situaţiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) - e) şi alin. (2), atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective".
În esenţă, autoritatea publică a reţinut că trebuiau solicitate clarificări privind modul de constituire a preţului ofertei depuse de SC A.C.I. SRL, întrucât acesta reprezenta mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului.
Această concluzie nu are suport normativ, câtă vreme în procedura de achiziţie publică rămăseseră 5 oferte iar preţul ofertantului menţionat nu reprezenta mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective.
Pe de altă parte, în ipoteza în care acest ofertant ar fi fost descalificat pentru neîndeplinirea criteriului de selecţie analizat anterior, nu se mai putea pune problema solicitării de clarificări de la acelaşi ofertant.
În fine, motivul de recurs referitor la întinderea atribuţiilor organului de control din cadrul autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, nu este fondat.
Potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilirea a corecţiilor financiare se efectuează de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora.
Totodată, în art. 321 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale s-a stipulat că:
"În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.
(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."
6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs
Pentru considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 312 alin. (1) C. proc. civ., se impune admiterea recursului şi modificarea sentinţei în sensul admiterii acţiunii; în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004 se vor anula actele administrative atacate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A împotriva Sentinţei nr. 118 din 18 martie 2013 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.
Modifică sentinţa atacată, în sensul că admite acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime SA.
Anulează Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 11474 din 14 mai 2012 şi Decizia nr. 40/SCPAPN/BCN/30452 din 11 iulie 2012 emise de Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii- AM POST T.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 23 octombrie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 3959/2014. Contencios | ICCJ. Decizia nr. 3800/2014. Contencios. Contestaţie act... → |
|---|
