ICCJ. Decizia nr. 1446/2015. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 1446/2015
Dosar nr. 1025/2/2013
Şedinţa publică de la 30 martie 2015
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:
Obiectul acţiunii
Prin cererea înregistrată la data de 7 februarie 2013 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A.N.O.F.M. a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâţiiM.M.F.P.S.P.V., D.G.A.M.P.O.S.D.R.U. şi O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M. (O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M.), anularea deciziei emisă de către O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. din data de 7 august 2012 privind analiza contestaţiei formulate de A.N.O.F.M. şi înregistrată la O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. din data de 17 iulie 2012 şi, pe cale de consecinţă, anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă din 29 iunie 2012, inclusiv a deciziei de reducere de 100% a valorii contractului de achiziţie stabilite prin nota de constatare menţionată.
Apărările pârâţilor
Prin întâmpinare, pârâtul M.M.F.P.S.P.V.-A.M.P.O.S.D.R.U. a solicitat respingerea acţiunii reclamantei, în principal, pentru lipsa calităţii procesuale pasive, respectiv, ca inadmisibilă, iar, în subsidiar, ca neîntemeiată.
În susţinerea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive invocate, pârâtul M.M.F.P.S.P.V.-A.M.P.O.S.D.R.U. a arătat că nu este emitentul actelor administrative a căror anulare se solicită, acestea fiind întocmite de pârâtul O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M.
În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii acţiunii, pârâtul a invocat neîndeplinirea obligatorie a concilierii directe cu cealaltă parte în vederea soluţionării litigiului derivat dintr-o convenţie contract comercial numit acord de parteneriat care stipulează la art. 14 soluţionarea litigiilor prin negocieri între părţi, încălcarea în mod flagrant a dispoziţiilor capitolului XIV privind soluţionarea litigiilor în materie comercială din C. proc. civ. raportate la art. 7 din Legea nr. 554/2004.
Pe fondul cauzei, pârâtul a susţinut, în esenţă, că actele contestate au fost emise cu respectarea dispoziţiilor legale, în raport cu circumstanţele de fapt şi de drept ale raporturilor juridice deduse judecăţii.
Pârâta O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. a arătat că reclamanta este organizată şi funcţionează în temeiul H.G. nr. 1610//2006 şi îndeplineşte funcţia de O.I.P.O.S.D.R.U. conform H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale.
Conform Regulamentului de ordine interioară al Agenţiei şi Regulamentului de ordine interioară al O.I.P.O.S.D.R.U., A.N.O.F.M. îndeplineşte atribuţiile delegate de A.M.P.OS.D.R.U. pentru implementarea Axei prioritate nr. 4-„Modernizarea Serviciului Public de Ocupare” prin Direcţia O.I.P.O.S.D.R.U.
Conform art. 5 alin. (1) din Regulamentul de ordine interioară al A.N.O.F.M., O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. este o direcţie în cadrul structurii organizatorice a agenţiei, fără personalitate juridică, neavând astfel capacitate procesuală de folosinţă şi, în consecinţă, nici capacitate procesuală de exerciţiu.
Hotărârea primei instanţe
Prin sentinţa civilă nr. 3532 din 13 noiembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a hotărât următoarele:
- a respins excepţiile lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului M.M.F.P.S.P.V.-A.M.P.O.S.D.R.U., a lipsei capacităţii procesuale a pârâtului O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. şi a inadmisibilităţii acţiunii.
- a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de reclamanta A.N.O.F.M. în contradictoriu cu pârâţii M.M.F.P.S.P.V.-D.G.A.M.P.O.S.D.R.U. şi O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M.
Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa a reţinut următoarele:
Circumstanţele cauzei
Prin nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă din 29 iunie 2012, întocmită de pârâtul O.I.P.O.S.D.R.U. din cadrul A.N.O.F.M. privind proiectul PROSELF-Promovarea serviciilor de tip SELF-service. POSDRU/11/4.1/S/2, ID2361, întocmită urmare a verificărilor efectuate în considerarea raportului de control încheiat ca urmare a derulării procedurii de supraveghere la A.N.O.F.M., de către A.N.R.M.A.P. din 2 mai 2012, s-au constatat următoarele:
Raportul de control al A.N.R.M.A.P. din 2 mai 2012, în temeiul căruia s-au derulat verificările, reţinuse următoarele nereguli:
- estimarea valorii contractului de achiziţii publice şi alegerea procedurii de atribuire, prin aplicarea procedurii de cerere de ofertă, autoritatea contractantă, a încălcat prevederile art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, potrivit căruia autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de cerere de ofertă numai în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în RON a pragului de 125.000 de euro. Totodată autoritatea contractantă a încălcat şi prevederile art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, reprezentând transpunerea art. 7 din Directiva CE/18/2004, în sensul că nu a transmis un anunţ de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii European. Aceasta constituie contravenţie şi echipa de control a sancţionat autoritate contractantă cu amendă prin procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor, înregistrat la sediul autorităţii în data de 23 martie 2012;
- neataşarea documentaţiei de atribuire în S.E.A.P. prin nepublicarea documentaţiei de atribuire în S.E.A.P. autoritatea contractantă a impus obstacole suplimentare operatorilor economici, privându-i de posibilitatea accesului direct nerestricţionat şi deplin la conţinutul documentaţiei de atribuire, încălcând astfel prevederile art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, având ca efect încălcare prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare reprezentând transpunerea art. 2 din Directiva CE/18/2004, referitor la promovarea concurenţei între agenţii economici, asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţii. Această încălcare constituie contravenţie şi echipa de control a sancţionat autoritatea contractantă cu avertisment scris prin procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor, înregistrat la sediul autorităţii din 23 martie 2012;
- utilizarea în cadrul documentaţiei de atribuire a unor criterii de calificare cu caracter restrictiv, prin solicitarea de către autoritatea contractantă a unor criterii de calificare cu caracter restrictiv, se consideră că s-a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie şi astfel au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) lit. c) şi lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, având ca efect încălcare prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, reprezentând transpunerea art. 44 alin. (2) şi art. 48 lit. e) şi lit. g) din Directiva CE/18/2004, referitor la promovarea concurenţei între agenţii economici, garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea acestora. Această încălcare constituie contravenţie şi echipa de control a sancţionat autoritatea contractanta cu amendă prin procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor, înregistrat la sediul autorităţii în data de 23 martie 2012;
- constatări cu privire la încălcarea prevederilor art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare din conţinutul documentelor cu privire la ofertantul SC E.A. SRL, (certificat constatator emis de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului din 15 aprilie 2011), precum şi din conţinutul contractului individual de munca din 1 iulie 2009 încheiat între domnul R.S. şi A.N.O.F.M., rezultă o posibilă încălcare a prevederilor art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare.
În urma verificărilor efectuate de O.I.P.O.S.D.R.U., aceasta a conchis, prin nota de constatare contestată, în sensul încălcării de către reclamantă a prevederilor arătate în continuare.
Reclamanta a încălcat prevederile art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de cerere de oferte numai în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziţie publică este mai mică decât echivalentul în RON al pragului de 125.000 euro, precum şi prevederile art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, reprezentând transpunerea art. 7 din Directiva CE/18/2004, în sensul că nu a transmis un anunţ de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. S-a reţinut că această încălcare se încadrează la abaterea de la pct. 1.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecţia/reducerea aplicată în considerarea acestui tip de încălcare fiind de 100% din valoarea contractului de achiziţii
Reclamant a încălcat prevederile art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. c) din ordonanţă, referitor la promovarea concurenţei între agenţii economici, asigurarea transparenţei, şi integrităţii procesului de achiziţii. S-a reţinut că încălcarea menţionată se încadrează la abaterea de la pct. 1.2. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecţia/reducerea aplicată în considerarea acestui tip de încălcare fiind de 25% din valoarea contractului de achiziţii.
De asemenea, reclamanta a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) lit. c) şi lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. b) din ordonanţă, referitor la promovarea concurenţei între agenţii economici, garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea acestora. S-a reţinut că încălcarea menţionată se încadrează la abaterea de la pct. 1.7. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecţia/reducerea aplicată în considerarea acestui tip de încălcare fiind de 25% din valoarea contractului de achiziţii.
În raport cu dispoziţiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, s-a aplicat cel mai mare procent de corecţie/reducere, acela de 100% din valoarea contractului, însă, având în vedere că nu au fost rambursate beneficiarului sumele reprezentând contravaloarea serviciilor de consultanţă în afaceri şi în management şi servicii conexe ce fac obiectul contractului din 28 aprilie 2011, acestea nu se constituie în creanţă bugetară.
Prin decizia din 8 august 2012 emisă de O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M., a fost respinsă, ca neîntemeiată, contestaţia formulată de reclamanta A.N.O.F.M. împotriva notei de constatare din 29 iunie 2012.
În ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului M.M.F.P.S.P.V.-A.M.P.O.S.D.R.U.
Din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 13, art. 17 pct. 2, pct. 20 şi pct. 32, art. 18 şi art. 31 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, şi ale Ordinului ministrului muncii, familiei şi egalităţii de şanse nr. 600/2008, rezultă că A.M.P.O.S.D.R.U. a delegat O.I.P.O.S.D.R.U. funcţiile şi responsabilităţile privind gestionarea P.O.S.D.R.U., în egală măsură însă, ca autoritate de management, rămâne responsabilă în continuare pentru îndeplinirea corespunzătoare a atribuţiilor delegate către O.I.P.O.S.D.R.U., astfel că are legitimare procesuală pasivă în soluţionarea prezentei.
În ceea ce priveşte excepţia lipsei capacităţii procesuale a pârâtului O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M.
Fiind în prezenţa unui raport de drept administrativ, nu este absolut necesar ca entitatea pârâtă O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. să aibă personalitate juridică pentru a sta în judecată pentru actele sau refuzurile proprii, din sfera sa de atribuţii legal stabilite.
Este unanim recunoscută, atât în doctrina dreptului administrativ, cât şi în jurisprudenţă, aşa numita „capacitate de drept administrativ”, care conferă dreptul de a sta în nume propriu în justiţie pentru acele organe ale autorităţii publice care emit acte de drept administrativ pe baza unei competenţe proprii, derivate direct din lege.
În cauza de faţă, atribuţiile O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. derivă direct din lege, fiind un organ cu competenţa şi atribuţii proprii, iar nu conferite de lege organului în cadrul căruia funcţionează, în speţă A.N.O.F.M., temeiul acestor competenţe şi atribuţii regăsindu-se în prevederile art. 31 din H.G. nr. 457/2008 şi ale acordului de delegare aprobat prin ordinul mai sus menţionat al M.M.F.E.S., acest pârât fiind emitentul actelor administrative contestate.
Se impune sublinierea delegării legale a O.I.P.O.S.D.R.U., iar nu a unei delegări convenţionale, chiar dacă se fundamentează pe un acord de delegare, obligativitatea încheierii acestuia derivând din lege.
În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii acţiunii pentru neîndeplinirea procedurii de conciliere
Dispoziţiile art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, invocate de pârât în fundamentarea excepţiei, nu sunt aplicabile, întrucât, în cauză, se contestă un act administrativ individual, şi anume nota de constatare a neregulilor, fiind aplicabile prevederile speciale ale art. 46, art. 50 alin. (1) şi art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, care reglementează procedura de contestare în materia creanţelor derivând din sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora. În acest sens, prima instanţă a avut în vedere şi jurisprudenţa Curţii Constituţionale (Decizia nr. 409/2004), reţinând că odată parcursă procedura contestaţiei administrative, reclamanta se poate adresa direct instanţei, fără a mai fi nevoită a urma vreo altă procedura prealabilă, respectiv nici cea întemeiată pe art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi, cu atât mai puţin, cea reglementată de art. 7 alin. (6) din aceeaşi lege, cu referire la procedura concilierii.
Cu privire la fondul litigiului
Instanţa a reţinut că, raportat la dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) şi art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în sarcina reclamantei au fost stabilite o serie de abateri care au antrenat aplicarea corecţiei maxime de 100% din valoarea contractului, instanţa urmând a aborda distinct fiecare dintre cele trei încălcări ale legislaţiei achiziţiilor publice imputate reclamantei.
Se impune mai întâi precizarea că aceste încălcări vizează procedura de achiziţie ce a precedat încheierea contractului din 28 aprilie 2011, având ca obiect „prestarea de servicii de consultanţă în afaceri şi în management şi servicii conexe”, încheiat de A.N.O.F.M., în calitate de autoritate contractantă, cu SC E.A. SRL, în calitate de prestator de servicii, având o valoare de 537.000 RON fără TVA.
Prima încălcare vizează nesocotirea dispoziţiilor coroborate ale art. 26, art. 124 lit. b) şi art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.
Astfel, potrivit notei de estimare a valorii contractului, din 8 martie 2011, valoarea estimată a valorii contractului este de 537.000 RON, fără TVA, care ar fi fost, la data estimării, echivalentul a 125.000 euro, calculat la un curs de 1 euro=4,3 RON.
Determinând, potrivit art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, valoarea valabilă a estimării contractului la data transmiterii în S.E.A.P. a invitaţiei de participare, recte data de 21 martie 2011, se impunea a fi cea calculată în raport de cursul oficial euro din această zi, anume de 4,1685 (arhiva curs bnr 21.03.2011), astfel că la acest moment valoarea în euro a contractului era de 128.823,3177 euro, deci peste praful stabilit de art. 124 lit. b) din ordonanţă.
Mai mult decât atât, şi dacă ne raportăm la momentul stabilirii valorii estimate a contractului, adică data notei de estimare, 8 martie 2011, valoarea contractului se situează peste pragul prescris de lege. Astfel, cursul oficial euro al Băncii Naţionale a României era, la data de 8 martie 2011, de 4,1869 RON, astfel că la acel moment valoarea în euro a contractului era de 128.257,1831 euro.
Prin urmare, Curtea de apel a reţinut că reclamanta a eludat prevederile legale privind interdicţia de a urma procedura cererii de oferte în cazul contractelor de prestări servicii având o valoare estimată de peste 125.000 de euro, astfel că această abatere a fost în mod just reţinută de pârât.
Eludarea acestei interdicţii a avut drept efect şi nesocotirea prevederilor legale privind tipul de procedură de achiziţie care trebuia urmat, precum şi eludarea dispoziţiilor art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006.
Împrejurarea, susţinută de reclamantă, că, prin procesul-verbal de sancţionare contravenţională, A.N.R.M.A.P. nu a reţinut şi o atare încălcare, este absolut irelevantă, cât timp nu există nicio reglementare care să condiţioneze reţinerea de către autoritatea de management doar a acelor abateri pentru care s-a dispus în prealabil sancţionarea contravenţională de către A.N.R.M.A.P.
Faptul că verificările au fost efectuate urmare a unui anterior raport de control al A.N.R.M.A.P. nu presupune ca verificările, abaterile reţinute şi eventuala aplicare de corecţii să aibă în vedere doar cele statuate de A.N.R.M.A.P.
Aşa cum a reieşit din întreaga argumentaţie de mai sus, contractul de prestări servicii în discuţie avea o valoare mai mare decât pragul de 125.000 de euro, subevaluarea realizată nelegal de către reclamantă, care a antrenat un întreg cortegiu de încălcări ale legislaţiei achiziţiilor publice, fiind înlăturată astfel de instanţă din raţionamentul juridic al cauzei.
În anexa I la ordonanţă, intitulată „Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile”, pct. 1 contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, la pct. 1.1. se regăseşte ca abatere nerespectarea procedurilor de publicitate, descrisă ca incidentă atunci când „Contractul a fost atribuit fără respectarea cerinţelor privind publicitatea, reglementate prin legislaţia naţională comunitară privind achiziţiile publice, cu excepţia cazurilor menţionate la pct. 1.2. Această abatere constituie o încălcare flagrantă a uneia dintre condiţiile de finanţare din fonduri europene”, corecţia aplicabilă fiind de 100% din valoarea contractului în cauză.
A doua încălcare vizează art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. c) din ordonanţă, referitor la promovarea concurenţei între agenţii economici, asigurarea transparenţei, şi integrităţii procesului de achiziţii.
Reclamanta nu ataşat în S.E.A.P. documentaţia de atribuire, rezumându-se la a preciza în anunţul de participare, în legătură cu modul de obţinere a acesteia, următoarele: „Datorită mărimii documentaţiei de atribuire şi imposibilităţii de a încărca fişierele în S.E.A.P., documentaţia completă se va ridica din strada J.S., sector 3, tel (…).”.
Instanţa a constatat că este legală punerea la dispoziţie a documentaţiei de atribuire de maniera în care a procedat reclamanta, însă o atare modalitate este doar subsidiară, condiţionată de imposibilitatea, dovedită, iar nu doar afirmată, a ataşării acesteia invitaţiei de participare datorită mărimii ei.
Or, pe de o parte, reclamanta nu a dovedit un atare impediment, care să-i permită asigurarea accesului la documentaţie altfel decât prin ataşarea ei în S.E.A.P., iar, pe de altă parte, nici simpla sa susţinere nu este credibilă, documentaţia de atribuire fiind una dintre cele mai reduse ca dimensiuni.
Împrejurarea că A.N.R.M.A.P. a comunicat reclamantei că „dacă există motive tehnice care nu permit postarea, precizaţi la secţiunea modalităţi de obţinere a documentaţiei” nu o scutesc pe reclamantă de obligaţia de a dovedi întrunirea ipotezei normei legale din cuprinsul art. 40 alin. (2) din ordonanţă, A.N.R.M.A.P. precizându-i doar cum trebuie să procedeze dacă o atare situaţie este incidentă.
Prin urmare, instanţa a reţinut că, prin nesocotirea prevederilor art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, s-a adus atingere însuşi scopului reglementărilor în materia achiziţiilor publice, din perspectiva promovării concurenţei între operatorii economici, respectiv a asigurării transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică, instituind obstacole suplimentare operatorilor economici şi privându-i de posibilitatea accesului direct nerestricţionat şi deplin la conţinutul documentaţiei de atribuire, fără o justificare probată, obiectivă.
Astfel, Curtea de apel a concluzionat în sensul că şi această încălcare a fost în mod corect reţinută de pârât.
În anexa I la ordonanţă, intitulată „Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile”, pct. 1 Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, la pct. 1.2. se regăseşte ca abatere nerespectarea procedurilor de publicitate, dar totuşi un anumit grad de publicitate a existat, descrisă ca incidentă atunci când „Contractul a fost atribuit fără respectarea cerinţelor privind publicitatea, reglementate prin legislaţia naţională comunitară privind achiziţiile publice, însă a existat, totuşi, o publicitate care a permis operatorilor economici aflaţi pe teritoriul altui stat să aibă acces la procedura de achiziţie în cauză”, corecţia aplicabilă fiind de 25% din valoarea contractului în cauză.
A treia neregulă are în vedere încălcarea art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) lit. c) şi lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. b) din ordonanţă, referitor la promovarea concurenţei între agenţii economici, garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea acestora.
Prin fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a impus îndeplinirea următoarelor cerinţe minime obligatorii:
La secţiunea V.4. Capacitatea tehnică şi/sau profesională, pct. V.4.1. Experienţă similară, s-a solicitat ca ofertantul să dovedească calitatea de subcontractant cu un operator public/privat din România care să aibă ca obiect de activitate principală ocuparea/plasarea forţei de muncă în cel puţin un proiect finanţat din F.S.E./P.O.S.D.R.U., având ca obiect prestare de servicii consultanţă în afaceri şi management şi servicii conexe.
La pct. V.4.2 Informaţii privind personalul tehnic de specialitate şi de asigurarea calităţii, s-au solicitat următoarele cerinţe minime pentru personalul desemnat pentru funcţia de manager de proiect, apreciate ca restrictive: (…) 2. 8 ani experienţă în funcţii de conducere şi în administrarea de bugete în Italia şi România; 3. 2 ani experienţă în implementare în Italia şi România a proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile; 4. cel puţin un an experienţă ca manager de proiect, într-un proiect de tip strategic finanţat din F.S.E. P.O.S.D.R.U., de complexitate similară, în valoare totală de 18.500.000,00 RON, implementat la nivelul fiecărei reşedinţe de judeţ din România, cu un operator public care să aibă ca obiect principal de activitate ocuparea/plasarea forţei de muncă; (…) 6. cel puţin un contract de prestări servicii în domeniul proiectelor finanţat din F.S.E.-P.O.S.D.R.U. cu un operator public din România, având ca obiect prestarea de servicii în afaceri şi management şi servicii conexe: 9. să fie autorizat în vederea furnizării de consultanţă în afaceri şi management de cel puţin un an.
Din lecturarea acestor cerinţe minime, Curtea de apel a constatat restricţionarea flagrantă a accesului operatorilor economici la procedura de achiziţie publică, neexistând absolut nicio justificare a instituirii acestor cerinţe minime extrem de restrictive.
Astfel, reclamanta nu este în măsura a preciza raţiunea instituirii acestor cerinţe, în condiţiile în care acest lucru nu este nici evident, ci dimpotrivă.
Spre exemplu, nu este clar: de ce doar calitatea de subcontractant (nu şi de contractant principal sau asociat) poate proba experienţa similară; de ce persoanele care au implementat proiecte finanţate din fonduri europene în alte ţări decât Italia şi România, sau care au implementat astfel de proiecte doar în Italia, sau doar în România, nu ar putea fi desemnate ca manager de proiect; care este raţiunea pentru care doar persoana cu experienţă de cel puţin un an ca manager în cadrul unui proiect similar implementat la nivelul fiecărei reşedinţe de judeţ din România şi doar în cadrul unui proiect în valoare totală de 18.500.000 de euro ar putea fi desemnată ca manager de proiect; care este raţiunea instituirii cerinţei ca proiectul la care se raportează experienţa managerului de proiect trebuie să fi fost finanţat doar din F.S.E.-P.O.S.D.R.U., iar nu şi în proiecte din alte fonduri europene.
Instanţa a constatat caracterul vădit disproporţionat, excesiv de restrictiv, discriminatoriu, al acestor cerinţe minime impuse pentru participarea la procedură.
Reclamanta susţine că la stabilirea cerinţei privind calitatea de subcontractant a avut în vedere art. 1 alin. (1) lit. c) din Ordinul M.M.F.P.S. nr. 1117/2010 privind definiţia subcontractării. Însă o definiţie nu ar putea induce cuiva concluzia că aceasta este singura formă în care se poate dovedit experienţa similară, iar nu şi cel care a prestat asemenea servicii în calitate contractant principal sau asociat în cadrul unui consorţiu, apărarea reclamantei în acest sens fiind cel puţin surprinzătoare.
Susţinerile reclamantei privind instituirea cerinţelor 2 şi 3 pentru managerul de proiect, anume în considerarea Instrucţiunii nr. 41 emisă de A.M.P.O.S.D.R.U. şi cererii de finanţare depusă ca anexa nr. 7 la acţiune nu sunt în măsură a „acoperi” neregulile constatate, în prezenta cauză fiind absolut irelevantă culpa reclamantei. În altă ordine de idei, cea care a derulat procedura de achiziţie şi şi-a asumat responsabilitatea legalităţii acesteia este reclamanta, care avea obligaţia să se asigure cu privire la respectarea prevederilor legale, atât mai mult cu cât caracterul extrem de restrictiv al cerinţelor minime reţinut de pârât este flagrant.
În ceea ce priveşte cerinţele de la pct. 4 şi pct. 6, Curtea de apel a reţinut că argumentele reclamantei sunt total neconvingătoare.
Legea dă posibilitatea autorităţii contractante să solicita anumite cerinţe în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, care trebuie să aibă în vedere specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, cu respectarea principiului proporţionalităţii, al instituirii acelor cerinţe minime care să o asigure de bună executare a contractului, cu asigurarea unui just echilibru între această nevoie a autorităţii şi asigurarea concurenţei, nediscriminării şi tratamentului egal al posibililor competitori, nicidecum nu permite raportarea la exact acelaşi tip de proiect, cu exact aceeaşi sursă de finanţare, cu exact aceeaşi configuraţie (la nivelul fiecărui judeţ, spre pildă), cât timp aceasta din urmă nu are absolut nicio relevanţă.
Mai mult, instituirea unor cerinţe atât valorice (18.500.000 RON) cât şi cantitative (la nivelul fiecărui judeţ din România) nu are absolut nicio justificare, reclamanta trebuind să opteze pentru unul din cele două criterii, care considera că ar corespunde mai bine obiectului achiziţiei astfel încât necesitatea autorităţii să fie avantajos satisfăcută având în vedere principiul eficienţei utilizării fondurilor publice, dar fără nesocotirea principiului nediscriminării şi tratamentului egal.
S-a ajuns astfel, în situaţia de faţă, ca cerinţele minime să se raporteze la participarea la un proiect identic, nicidecum similar, ceea ce este vădit restrictiv şi depăşeşte cu mult ceea ce este strict necesar în raport de nevoile autorităţii, instituind obstacole nejustificate în calea accesului operatorilor.
În fine, în ce priveşte cerinţa de la pct. 9, aceasta se subsumează cerinţei de la pct. 4, care a fost analizată mai sus din perspectiva caracterului restrictiv.
În ceea ce priveşte încălcarea principiului nediscriminării, prima instanţă a avut în vedere considerentele expuse în cuprinsul hotărârii Tribunalului de primă instanţă din 29 mai 2013 (Regatul Spaniei vs. Comisia Europeană din 29 mai 2013, T -384/10).
În considerarea celor expuse, Curtea de apel a reţinut că şi a treia încălcare a prevederilor în materia achiziţiilor publice a fost corect reţinută de pârât.
În anexa I la ordonanţă, intitulată „Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile”, pct. 1 Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, la pct. 1.7. se regăseşte ca abatere stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali, descrisă ca incidentă în „Cazurile în care anumiţi potenţiali ofertanţi au fost împiedicaţi să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunţul de participare sau în documentaţia de atribuire (de exemplu, obligaţia de avea deja o reprezentanţă în ţară sau în regiune ori stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator sau cerinţe privind deţinerea de experienţă în regiune)”, corecţia aplicabilă fiind de 25% din valoarea contractului în cauză.
Reţinând, prin urmare, justeţea tuturor imputărilor aduse reclamantei, contestate în cauză şi corecta lor încadrare în abaterile prevăzute la pct. 1.1., pct. 1.2 şi pct. 1.7. din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, sunt incidente reglementărilor cărora le-a făcut aplicare pârâtul cuprinse în art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, text potrivit căruia:
Valoarea cea mai mare a corecţiei fiind de 100%, aceasta a fost, în mod legal, corecţia finală aplicată de pârâtul O.I.P.O.S.D.R.U.
Recursul exercitat în cauză
Împotriva Sentinţei civile nr. 3532 din 13 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A.N.O.F.M., solicitând admiterea recursului, modificarea sentinţei recurate, în sensul admiterii acţiunii şi anulării deciziei din 8 august 2012 şi pe cale de consecinţă anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 29 iunie 2012, inclusiv a deciziei de reducere 100% a valorii contractelor de achiziţie stabilită prin nota de constatare menţionată.
În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta arată că sentinţa pronunţată de prima instanţă a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor legale incidente în materia implementării proiectelor finanţate din fonduri externe nerambursabile.
Astfel, în mod greşit a reţinut instanţa încălcarea dispoziţiilor art. 24 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a art. 55 alin. (2) din acelaşi act normativ, în condiţiile în care autoritatea contractantă a aplicat procedura cererii de oferte, avându-se în vedere prevederile Instrucţiunilor 25/2010 emise de către M.M.F.P.S.-D.G.A.M.P.O.S.D.R.U., care în Anexa 4 a aprobat un Ghid al achiziţiilor publice pe care beneficiarii, cum este şi A.N.O.F.M., sunt obligaţii să le respecte.
În urma procedurii de evaluare organizată a A.N.O.F.M., contractul de achiziţie publică a fost atribuit SC E.A. SRL, pentru o valoare a contractului de 537.000 RON fără TVA, echivalentul a 124.884 euro fără TVA, astfel că pragul de 125.000 euro nu a fost atins, instanţa de fond reţinând eronat că autoritatea contractantă a eludat prevederile legale privind interdicţia de a urma procedura cererii de oferte în cazul contractului de prestări servicii având o valoare estimată de preţ 125.000 euro.
De asemenea, în mod eronat a reţinut instanţa că au fost eludate dispoziţiile art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care A.N.R.M.A.P. prin procesul-verbal de constatare şi sancţionare, act în baza căruia a fost emis raportul de constatare, nu a reţinut încălcarea regulilor de publicitate.
Dispoziţiile art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 nu pot fi reţinute în situaţia atribuirii unui contract de achiziţie publică prin procedura cererii şi ofertei, cum este cazul de faţă.
Ca urmare, având în vedere ca prin procesul-verbal de constatare şi soluţionare s-a reţinut încălcarea art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, este nejustificat ca O.I.P.O.S.D.R.U.-A.N.O.F.M. să aplice o sancţiune pentru săvârşirea faptei prevăzute de art. 55 alin. (2) lit. a) din acelaşi act normativ.
Cu privire la reţinerea instanţei de fond vizând încălcarea dispoziţiilor art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, trebuie avut în vedere că autoritatea contractantă nu avea obligaţia legală de a publica documentaţia de atribuire integral în S.E.A.P.
Din interpretarea dispoziţiilor art. 40, art. 75 alin. (1) şi alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că publicarea documentelor de atribuire în S.E.A.P. nu este obligatorie, obligaţia fiind doar asigurarea accesului neîngrădit al tuturor operatorilor economici la conţinutul documentelor.
Această interpretare, în sensul că nu este obligatorie publicarea în S.E.A.P. a documentelor de atribuire, a fost dată şi de M.M.F.P.S.-D.G.A.M.P.O.S.D.R.U. prin Instrucţiunea nr. 26/2010 care aprobă în Anexa nr. 10 un Ghid al achiziţiilor publice pe care beneficiarii autorităţii contractante, sunt obligaţi să le respecte.
Admiţând că este obligatorie publicarea în integralitate a documentaţiei de atribuire în S.E.A.P., simplul fapt al nepublicării nu este suficient pentru ca fapta să fie considerată o abatere de la legislaţia achiziţiilor publice.
Greşit a reţinut instanţa de fond şi încălcarea art. 178 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu a avut loc o limită a participanţilor la procedura de atribuire, condiţionat de dovedirea calităţii de subcontractant.
La stabilirea cerinţelor minime au fost avute în vedere noţiunile din Ordinul ministrului muncii şi protecţiei sociale nr. 117/2010, act normativ ce utilizează noţiunea de „subcontractante”.
Cerinţele minime de calificare privind experienţa în domeniu au fost corect stabilite, iar în ipoteza în care A.N.O.F.M. nu ar fi stabilit în Caietul de sarcini cerinţele minime din cererea de finanţare, ar fi fost sancţionată pentru nerespectarea Instrucţiunilor emise de către M.M.F.P.S.P.S.-D.G.A.M.P.O.S.D.R.U.
În privinţa celorlalte cerinţe minime, este de menţionat că au fost respectate dispoziţiile legale, cerinţele fiind necesare având în vedere că gestionarea unor astfel de proiecte din fonduri europene presupune proceduri specifice de management şi implementare a legislaţiei naţionale privind gestionarea asistenţei comunitare nerambursabile, a legislaţiei comunitare specifice, a diverselor instrucţiuni ale autorităţilor de management pentru diversele tipuri de programe de finanţare europeană.
Intimatul M.M.F.P.S.P.V. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat reluând argumentele expuse prin concluziile scrise, depuse în faţa primei instanţe.
Hotărârea instanţei de recurs
Analizând sentinţa recurată în limitele criticilor formulate şi dispoziţiile legale incidente se constată că recursul este nefondat.
Recurenta-reclamantă A.N.O.F.M.-A.N.O.F.M. nu a motivat în drept criticile formulate cu privire la nelegalitatea sentinţei civile nr. 3532 din 13 decembrie 2013 dar din dezvoltarea motivelor de recurs formulate, rezultă că acestea pot fi încadrate, în raport de dispoziţiile art. 306 alin. (3) C. proc. civ. în motivele de recurs prevăzute la art. 304 pct. 9 C. proc. civ., ce vizează aplicarea greşită a dispoziţiilor legale, motive de recurs dezvoltate de recurentă.
Astfel, recurenta-reclamantă a atribuit în calitate de autoritate contractantă la data de 28 aprilie 2011 contractul de achiziţie publică, în valoare de 537.000 RON la care se adaugă TVA, având ca obiect prestarea de servicii de consultanţă în afaceri şi în management şi servicii conexe, pentru proiectul PRO-Promovarea serviciilor de tip S.E.L.F.-service.
Atribuirea contractului menţionat a fost făcută de autoritatea contractantă prin aplicarea procedurii de cerere de oferte dar pentru aplicarea acestei proceduri este necesar ca valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziţie publică să fie mai mică de 125.000 euro.
Potrivit art. 24 din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de cerere şi ofertă numai în cazul în care valoarea estimată, fără TVA a contractului de achiziţie publică este mai mică decât a echivalentului în RON a următoarelor programe: b)pentru contractul de servicii: 125.000 euro”.
În acelaşi act normativ, la art. 26, este stabilită şi data când trebuie determinată valoarea estimată a contractului de achiziţie, respectiv înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractelor, valoare ce trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a enunţului de participare sau, în situaţia în care nu se impune publicarea, la momentul transmiterii invitaţiei de participare.
În cauza de faţă, invitaţia de participare a fost transmisă în S.E.A.P. la data de 21 martie 2011, iar cursul euro la momentul respectiv a fost de 4,1685 RON, valoarea contractului fiind de 128,823,317 euro.
Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, din nota de estimare din 8 martie 2011 rezultă că valoarea contractului de achiziţie publică a fost de 537.500 RON, şi raportat la cursul euro din data de 8 martie 2011 de 4.1864 RON, valoare în euro a contractului era de 128.257,1831 euro.
Ca urmare, se reţine că instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect dispoziţiile art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi art. 26 şi 55 din acelaşi act normativ.
Având în vedere că valoarea contractului a depăşit suma de 125.000 euro, reclamanta avea obligaţia publicării în S.E.A.P. a anunţului de participare şi, după caz, în Jurnalul Oficial a Uniunii Europene, eludarea dispoziţiilor art. 123 din O.U.G. nr. 34/2006 ducând şi la încălcarea dispoziţiilor art. 55 din acelaşi act normativ.
Apărarea recurentei, în sensul că, prin procesul-verbal contestat nu a fost reţinută încălcarea art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006, în mod corect, nu a fost reţinută de prima instanţă, având în vedere că încălcarea dispoziţiilor art. 124 duce la încălcarea dispoziţiilor art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea de management nefiind condiţionată ca în urma controlului să reţină doar abaterile reţinute de A.N.R.M.A.P.
Faţă de considerentele expuse, se reţine că în mod corect prima instanţă, în raport de probatoriul administrat, a reţinut că au fost încălcate dispoziţiile art. 124 şi art. 55 alin. (2) lit. a) din acelaşi act normativ.
Cu privire la încălcarea dispoziţiilor art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta susţine că în calitate de autoritate contractantă nu avea obligaţia legală de a publica documentaţia de atribuire integral în S.E.A.P., susţinere ce nu poate reţinută în raport de dispoziţiile art. 40 alin. (1) din acelaşi act normativ.
Este adevărat că la art. 40 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede o excepţie de la dispoziţiile alin. (1) dar din probatoriul administrat în cauză nu s-a făcut dovada că din motive tehnice nu s-a putut ataşa documentaţia de atribuire, instanţa de fond argumentând pe larg în raport de dispoziţiile legale incidente şi probatoriul administrat, motivele pentru care s-a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 40 prin raportare la art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. c) al aceluiaşi act normativ, argumente împărtăşite de instanţa de recurs.
Ultima critică vizează aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) lit. c) şi lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.
Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor condiţii minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.
Conform fişei de date a achiziţiei, la pct. V.4. Capacitatea tehnică şi/sau profesională-recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă a impus cerinţe suplimentare ofertanţilor, respectiv să dovedească calitatea de subcontractanţi, iar pentru managerul de proiect experienţa de 8 ani; 2 ani în implementarea în Italia şi România a proiectelor de finanţare din fonduri nerambursabile; cel puţin un an experienţă ca manager de proiect; cel puţin un contract de prestări servicii în domeniul proiectelor finanţate din F.S.E.-P.O.S.D.R.U.; să fie autorizat în vederea furnizării de consultanţă; încălcându-se astfel dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Este adevărat că potrivit art. 176 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006-Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie, dar aceste criterii trebuie să îndeplinească condiţiile pronunţate de art. 178 alin. (1) din acelaşi act normativ.
În nota justificativă privind procedura de achiziţie publică de servicii nu se vorbeşte despre necesitatea criteriilor minime impuse, încălcându-se astfel şi principiul proporţionalităţii.
De asemenea şi potrivit art. 188 alin. (2) lit. c) şi lit. d) din acelaşi act normativ „În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului” informaţii cu privire la personalul de specialitate, informaţii cu privire la studiu, pregătirea profesională şi calificare.
Aşa cum s-a arătat mai sus şi cum s-a reţinut în mod corect şi instanţa de fond, cerinţele minime impuse la secţiunea 4, punct V4.1, V4.2, la nr. 2, nr. 3, nr. 4, nr. 6, nr. 9, au avut ca efect restricţionarea participării la procedura de atribuire având în vedere şi dispoziţiile art. 46 din Directiva 2004/18/UE care stabilesc că atribuirea contractelor trebuie realizată pe baza unor criterii obiective care să asigure respectarea principiilor de transparenţă, de nediscriminare şi de egalitate de tratament care să garanteze aprecierea ofertelor în condiţii de concurenţă.
În consecinţă, se reţine că instanţa de fond a analizat pe larg toate cerinţele minime de calificare ce au dus la încălcarea dispoziţiilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2009, argumentele expuse fiind apreciate ca fiind concludente, iar concluzia privind caracterul vădit disproporţionat, excesiv de restrictiv, discriminatoriu, al criteriilor minime impuse pentru participarea la procedură, este legală şi temeinică în raport de contextul factual expus.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în raport de criticile recurentei, pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge ca nefondat recursul declarat de A.N.O.F.M. împotriva sentinţei civile nr. 3532 din 13 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de A.N.O.F.M. împotriva sentinţei civile nr. 3532 din 13 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 30 martie 2015.
| ← ICCJ. Decizia nr. 1458/2015. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 1380/2015. Contencios. Anulare act... → |
|---|
