ICCJ. Decizia nr. 2109/2015. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 2109/2015
Dosar nr. 294/36/2013*
Şedinţa publică de la 21 mai 2015
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Soluţia instanţei de fond
1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Constanţa, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. 10528/118/2012, reclamanta comuna Valu lui Traian, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T. - D.G.C.S.N.F.E., a solicitat instanţei să dispună anularea Deciziei nr. 141 din 16 august 2012 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 17 iulie 2012, ambele acte fiind emise de pârâţi.
Prin Sentinţa nr. 798/CA din 14 februarie 2013 a Tribunalului Constanţa, a fost admisă excepţia de necompetenţă materială, cauza fiind trimisă spre competentă soluţionare Curţii de Apel Constanţa, având în vedere dispoziţiile art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.
Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa sub nr. 214/36/2013, prin declinare de competenţă dispusă de Tribunalul Constanţa.
În motivarea cererii, reclamanta a arătat că a desfăşurat proiectul "Support for Valu lui Traian - Kaynardja cross border business development through business infrastructure - agribusiness Market", având ca obiectiv construirea unei pieţe agroalimentare în comuna Valu lui Traian, iar în urma controlului realizat de autoritatea publică pârâtă s-a emis nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, prin care s-a stabilit că există nereguli cu impact financiar care intră sub incidenţa prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi a fost aplicata o corecţie financiară de 10% la valoarea contractelor încheiate.
Reclamanta a arătat că a atacat actul menţionat, contestaţia fiind respinsă prin Decizia nr. 141 din 16 august 2012, pe care o consideră nelegală şi netemeinică.
Astfel, a susţinut că beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, nu a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie publică, nu a impus în fişa de date a achiziţiei criterii minime de calificare disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit.
Totodată, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, nu a stabilit factorii de evaluare care au distorsionat rezultatul aplicării procedurii pentru atribuirea contractului prin aplicarea de ponderi disproporţionate faţă de avantajele pe care respectivul factor le-ar fi putut aduce, întrucât autoritatea contractantă a stabilit factorii de evaluare strict cu respectarea art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
De asemenea, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, nu a omis completarea comunicărilor cu toate motivele care au stat la baza deciziei de admitere/respingere a ofertelor, înştiinţarea ofertanţilor s-a făcut cu respectarea prevederilor art. 207, alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.
Referitor la Contractul din 4 iulie 2011, încheiat cu SC A.N. SRL, pentru prestarea de servicii "Organizare de evenimente", a arătat că procedura de achiziţie s-a făcut cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
1.2. Prin întâmpinare, M.D.R.T. a invocată excepţia lipsei de obiect, întrucât actul administrativ atacat nu mai produce niciun efect, fiind anulat prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 28 septembrie 2012, care reprezintă forma rectificată a primului act de control, astfel cum rezultă din Decizia nr. 141 din 16 august 2012.
Pe fond, M.D.R.T. a solicitat respingerea acţiunii, arătând că, din verificarea documentelor de achiziţie, servicii şi lucrări, aferente atribuirii Contractului de lucrări din 3 august 2011, încheiat cu SC R. SRL şi Contractului de servicii din 4 iulie 2011, încheiat cu SC A.N. SRL, s-a constatat încălcarea normativelor legale în materia achiziţiilor publice de către reclamanta comuna Valu lui Traian, în calitate de autoritate contractantă.
Astfel, în fişa de date a achiziţiei s-au impus criterii minime de calificare, disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, în cadrul procedurii de achiziţie privind Contractul de lucrări din 3 august 2011, iar în cadrul procedurii de achiziţie privind Contractul de servicii din 4 iulie 2011 nu s-a respectat principiului tratamentului egal şi nediscriminatoriu faţă de operatorii economici.
1.3. Prin Sentinţa nr. 222 din 20 iunie 2013 pronunţată în dosarul nr. 294/36/2013, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamantă.
1.4. Prin Decizia nr. 1.851 din 9 aprilie 2014, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul, a casat Sentinţa nr. 222 din 20 iunie 2013 şi a trimis dosarul spre rejudecare Curţii de Apel Constanţa, reţinând că instanţa de fond nu a analizat criticile reclamantei în raport de actele contestate, nemotivarea hotărârii în privinţa tuturor capetelor de cerere echivalând cu necercetarea fondului.
1.5. Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în fond după casare, prin Sentinţa nr. 189 din 3 noiembrie 2014, a respins excepţia lipsei de obiect invocată prin întâmpinare, ca nefondată.
Totodată, a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamantă, a anulat, în parte, Decizia nr. 141 din 16 august 2012 emisă de M.D.R.T. şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 17 iulie 2012, numai în ceea ce priveşte neregula constatată şi corecţia financiară aplicată pentru Contractul de servicii din 4 iulie 2011 încheiat cu SC A.N. SRL, menţinând celelalte dispoziţii ale actelor contestate.
1.6. Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:
Cu privire la excepţia lipsei de obiect invocată prin întâmpinare, prima instanţă a apreciat împrejurarea că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată din 17 iulie 2012 cuprinde erori materiale care nu privesc fondul neregulilor constatate şi/sau a corecţiilor financiare aplicate, fiind emisă o Notă rectificativă din 28 septembrie 2012, nu lasă fără obiect prezenta contestaţie, care vizează fondul aspectelor legate de procedura de achiziţie derulată de autoritatea contractantă şi de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, precum şi decizia de soluţionare a contestaţiei.
Pe fondul cauzei, prima instanţă a reţinut următoarele:
Referitor la neregulile constatate şi corecţia financiară aplicată referitor la Contractul de lucrări din 3 august 2011 încheiat cu SC R. SRL, s-a stabilit ca şi criteriu de calificare şi selecţie că "media indicatorului financiar lichiditate generală calculată pentru anii 2008, 2009, 2010 să fie mai mare de 100% (active circulante/datorii curente x 100)".
Prima instanţă a apreciat că numai argumentele legate de valoarea contractului şi natura obiectivului, fără precizarea acelor elemente care creează complexitatea deosebită ce justifică un criteriu de calificare şi selecţie ca cel impus, nu constituie justificări, în accepţiunea prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.
Potrivit verificărilor efectuate, contractul încheiat cu SC R. SRL, în executarea căruia s-au efectuat plăţi la intervale mai mici de 60 de zile, se încadrează în prevederile art. 9 alin. (1) lit. c) din H.G. nr. 925/2006, care prezumă că o astfel de cerinţă minimă de calificare este disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului.
Apărările reclamantei care au vizat lipsa oricăror solicitări de clarificări, a oricăror contestaţii şi obiecţii, precum şi cele referitoare la constatările unor autorităţi implicate în derularea proiectului nu pot înlătura stabilirea caracterului nelegal al criteriului de calificare şi selecţie menţionat, lipsa înlăturării acestui criteriu pe parcursul procedurii neputând atrage constatarea legalităţii lui şi a conformităţii cu prevederile menţionate.
Pe de altă parte, neregula constatată a fost rezultatul aplicării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, astfel că în raport cu aceste prevederi şi de apărările formulate de reclamantă, prima instanţă a reţinut că prima neregulă stabilită este corectă.
Cu privire la stabilirea factorului de evaluare "termen de intervenţie în perioada de garanţie a lucrărilor", pentru care s-a acordat punctajul de 10 puncte, la acelaşi nivel cu factori de evaluare reprezentaţi de "durata de execuţie a lucrărilor" şi "graficul de execuţie propus", s-a reţinut că autoritatea contractantă a stabilit un factor de evaluare "timp de intervenţie de 5 minute" pentru intervenţia în perioada de garanţie a lucrărilor la obiectivul Centru Transfrontalier de Afaceri şi Piaţă Agroalimentară, factor de evaluare punctat cu acelaşi punctaj ca şi "durata de execuţie a lucrărilor" şi "graficul de execuţie propus", factori de evaluare importanţi în stabilirea ofertei câştigătoare.
Prima instanţă a reţinut că este justificată ponderea deosebită acordată acestui factor de evaluare, însă nu rezultă în ce constă această intervenţie, ce fel de servicii se prestează sau ce lucrări se execută în cadrul acestei intervenţii, de ce este atât de important ca timpul de intervenţie să fie unul deosebit de scurt, astfel încât acest factor de evaluare să fie atât de important încât luat în considerare să fie cel care să facă diferenţa între ofertanţi.
Nu includerea acestui factor este cel care a distorsionat rezultatul procedurii, ci ponderea lui deosebită, în condiţiile în care este evident că, fără o justificare temeinică, nu poate fi plasat pe acelaşi palier cu "durata de execuţie a lucrărilor" şi "graficul de execuţie propus".
În plus, acest factor de evaluare nu a fost justificat nici în actele procedurii, astfel cum obligă art. 15 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.
Prin urmare, prima instanţă a apreciat că în lipsa unei justificări clare a ponderii stabilite pentru acest factor de evaluare, aplicarea acestui punctaj a condus la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii, iar neregula constatată este corectă.
Referitor la nerespectarea formatului impus pentru comunicarea rezultatului procedurii către ofertanţii declaraţi necâştigători, potrivit prevederilor art. 207 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, prima instanţă a reţinut, potrivit comunicării adresate ofertanţilor care nu au fost declaraţi câştigători, că aceştia nu au fost informaţi cu privire la toate avantajele ofertei declarate câştigătoare, în sensul în care nu a fost menţionat că oferta câştigătoare a avut punctaj maxim la factorul de evaluare "timp de intervenţie" şi că acest factor de evaluare a făcut diferenţa dintre primele două oferte declarate admisibile.
Astfel, din comunicări a rezultat că avantajele ofertei SC R. SRL constau în preţ, durată de execuţie şi garanţie acordată lucrărilor, deşi punctajul total a fost format din punctaj propunere financiară, respectiv preţ şi punctaj propunere tehnică, acesta din urmă fiind compus din punctaj pentru durata de execuţie a lucrărilor, punctaj pentru programul de control al calităţii lucrărilor, punctaj pentru graficul de execuţie propus, punctaj pentru timp de intervenţie în perioada de garanţie.
În consecinţă, prima instanţă a apreciat că şi această neregulă este corect stabilită, în ceea ce priveşte Contractul de lucrări din 3 august 2011, neregulile se încadrează în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, Cap. "Evaluarea Ofertelor", pct. 3, fiind aplicată, în mod corect, o corecţie financiară de 10% din valoarea contractelor.
Ţinând seama că este vorba despre stabilirea a trei nereguli constând în abateri de la respectarea normelor în materie de achiziţii publice, a apreciat că nu se poate proceda la diminuarea corecţiei financiare, astfel cum solicită reclamanta în subsidiar.
Referitor la neregulile constatate şi corecţia financiară aplicată cu privire la Contractul de servicii din 4 iulie 2011 încheiat cu SC A.N. SRL, prima instanţă a reţinut următoarele:
Potrivit notei de constatare, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit factori de evaluare care nu au legătură directă cu natura şi obiectul contractului "Servicii de organizare de evenimente", apreciind organele de control că acest factor de evaluare - "meniuri propuse" poate fi considerat cel mult criteriu de calificare, care are un caracter restrictiv, fiind încălcate prevederile art. 176 şi art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Conform Notei justificative din 27 mai 2011, în cadrul proiectului "Susţinerea Dezvoltării Afacerilor în Zona Transfrontalieră Valu Lui Traian - Kaynardja prin Infrastructura de Afaceri Piaţa Agroalimentară" s-a apreciat necesară organizarea mai multor evenimente utile promovării afacerilor, furnizării de informaţii cu privire la oportunităţile de afaceri din zona transfrontalieră, crearea unei imagini reale a mediului de afaceri din zonă, fiind astfel parcursă procedura de achiziţie pentru încheierea contractului "Servicii de organizare de evenimente".
Aceste servicii constau în organizarea unui seminar, o întâlnire de lansare a proiectului, o întâlnire de afaceri şi schimb de experienţă şi organizarea unui târg româno-bulgar, evenimente care presupun, în mod evident, servirea mesei pentru participanţi, ţinând seama şi de faptul că evenimentele se desfăşoară pe o perioadă mai mare de o zi.
Întrucât organizarea evenimentelor expuse şi durata acestora presupune servirea mesei, de mai multe ori în cadrul aceluiaşi eveniment, factorul de evaluare "meniuri propuse" poate avea legătură directă cu natura şi obiectul contractului "Servicii de organizare de evenimente", ţinând de capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor.
Prima instanţă a apreciat astfel că susţinerea organului de control referitoare la caracterul nerelevant al acestui factor de evaluare pentru obiectul contractului nu poate fi reţinută, fiind întemeiată apărarea reclamantei referitoare la necesitatea de a pune la dispoziţia participanţilor, parteneri de afaceri, un confort de o bună calitate.
În consecinţă, judecătorul fondului a reţinut că neregula constatată cu privire la Contractul de servicii din 4 iulie 2011 încheiat cu SC A.N. SRL nu există, iar corecţia financiară aplicată este nelegală, aspect care atrage nelegalitatea deciziei de soluţionare a contestaţiei şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare numai în ceea ce priveşte contractul menţionat.
2. Calea de atac exercitată în cauză
2.1. Împotriva Sentinţei nr. 189 din 3 decembrie 2014 a formulat recurs M.D.R.A.P. care a invocat motivul de recurs prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. 1865 şi a susţinut, în esenţă, următoarele critici:
- instanţa de fond a reţinut fără temei legal că factorul de evaluare "meniuri propuse" nu ar constitui o neregulă în sensul art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006;
- instanţa de fond a ignorat faptul că factorul de evaluare a "meniurilor propuse" nu a avut o temeinică justificare, fiind în măsură să distorsioneze procedura de achiziţie;
- instanţa de fond nu a dat nicio semnificaţie faptului că reclamanta a folosit un factor de calificare şi selecţie drept/ca un factor de evaluare pentru care a alocat punctaje cu ponderi nejustificate de cuantumul valoric al avantajelor financiare pe care ofertanţii le puteau oferi suplimentar;
- în ceea ce priveşte Contractul de servicii din 4 iulie 2011 organele de control au constatat că acesta a fost atribuit cu încălcarea pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 34/2006.
În concluzie, a solicitat admiterea recursului, cu consecinţa respingerii în totalitate a acţiunii formulate de U.A.T. comuna Valu lui Traian.
2.2. U.A.T. comuna Valu lui Traian nu a depus întâmpinare şi nici concluzii scrise.
3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi cu privire la recursul formulat
3.1. Recursul formulat în cauză este întemeiat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.
3.2. Aşa cum s-a arătat în expunerea de la pct. 1.5. al acestor considerente, prin Sentinţa nr. 189 din 3 noiembrie 2014, Curtea de Apel a admis în parte acţiunea formulată de U.A.T. comuna Valu lui Traian şi a anulat în parte, în ceea ce priveşte neregula referitoare la Contractul din 4 iulie 2011, Decizia nr. 141 din 16 august 2012 şi Nota de constatare din 17 iulie 2012, înlăturând corecţia financiară stabilită în sarcina reclamantei.
Recursul formulat în cauză vizează soluţia de admitere în parte a acţiunii formulate de U.A.T. comuna Valu lui Traian, aşa cum s-a arătat la pct. 2.1. al acestor considerente.
În cauză, intimata-reclamantă U.A.T. comuna Valu lui Traian a fost/este beneficiara Proiectului "Support for Valu lui Traian - Kaynardja cross border business development through business infrastructure - agribusiness Market" Cod MIS ETC677, cu un buget de 1.498.225,86 euro, precum şi a Contractului de finanţare nerambursabilă din F.E.D.R. din 18 mai 2011 şi a Contractului de finanţare din bugetul naţional din 18 mai 2011.
În cadrul acestui proiect, intimata-reclamantă a încheiat, între altele, Contractul din 4 iulie 2011 cu SC A.N. SRL pentru prestarea de servicii "Organizare de evenimente", contractorul fiind şi singurul ofertant în procedura de achiziţie publică.
Organele de control au constatat şi au reţinut că, în procedura de achiziţie publică, intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit factori de evaluare care nu au o legătură directă cu natura şi obiectul Contractului "Servicii de organizare de evenimente" şi care pot fi consideraţi cel mult criterii de calificare (la rândul lor restrictive).
Pentru secţiunea organizare Târg româno-bulgar, printre alţi factori s-a alocat un punctaj de 15 puncte pentru meniurile propuse: 15 puncte pentru meniuri complete, diferite între ele (supă/ciorbă, fel principal, salată, desert, băutură răcoritoare la alegere, cafea/ciocolată caldă), cu posibilitatea fiecărui participant de a alege între 2 variante; 10 puncte pentru meniuri complete (supă/ciorbă, fel principal, salată, desert, băutură răcoritoare la alegere, cafea/ciocolată caldă), fără posibilitatea fiecărui participant de a alege între 2 variate; 5 puncte pentru meniuri incomplete.
Aceeaşi alocare de punctaj, în aceeaşi structură, se regăseşte şi în cazul secţiunii "Organizare seminar".
Pentru secţiunea "Organizarea întâlnirii de lansare a proiectului printre alţi factori" s-a alocat un punctaj de 20 puncte pentru meniurile propuse: 20 puncte pentru bufet suedez care să cuprindă cafea/ceai, răcoritoare, produse de patiserie, gustări reci, mini-prăjituri; 15 puncte pentru cafea, ceai, răcoritoare, produse de patiserie, gustări reci, mini-prăjituri; 10 puncte pentru cafea/ceai, răcoritoare, fursecuri; 5 puncte pentru cafea, răcoritoare.
În concluzie, organele de control au reţinut că introducerea de factori, precum meniurile propuse este nerelevantă pentru obiectul contractului, ceea ce are drept consecinţă distorsionarea procedurii.
În Nota justificativă din 27 mai 2011 s-a specificat că, atât clasificarea hotelurilor, cât şi meniurile propuse au fost incluse pentru a pune la dispoziţia partenerilor la întâlniri un confort de o bună calitate, dar echipa de control a reţinut că această justificare nu se încadrează în prevederile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006.
În concluzie, s-a reţinut că, în ceea ce priveşte Contractul de achiziţie din 4 iulie 2011, beneficiarul a încălcat prevederile art. 176 şi art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece justificarea acestuia nu este conformă cerinţelor temeiurilor legale anterior citate.
În considerentele hotărârii pronunţate, instanţa de fond a reţinut că autoritatea contractantă a introdus ca factor de evaluare "meniurile propuse", dar a apreciat fără temei legal că acesta ar constitui o neregulă în sensul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, deşi acesta putea să constituie doar un criteriu de calificare.
Astfel, potrivit art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare şi selecţie prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 ca factori de evaluare a ofertelor".
Or, potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e)".
Pe de altă parte, este necontestat că autoritatea contractantă, pentru criteriul de calificare şi selecţie a alocat punctaje, fiind folosit drept factor de evaluare, cu ponderi nejustificate în raport cu avantajele financiare pe care ofertanţii le puteau oferi suplimentar.
Astfel fiind, rezultă că introducerea factorului "meniurile propuse" drept factor de evaluare a reprezentat un element/factor nerelevant în raport cu obiectul contractului care a avut drept consecinţă distorsionarea procedurii de achiziţie publică şi nerespectarea prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.
În concluzie, recursul va fi admis, sentinţa recurată fiind nelegală şi netemeinică în ceea ce priveşte neregula constatată referitor la Contractul din 4 iulie 2011, astfel încât acţiunea formulată în cauză va fi respinsă în integralitatea sa.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul declarat de M.D.R.A.P. - D.R.C.S.N.F.E. împotriva Sentinţei nr. 189 din 3 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţa atacată.
Respinge acţiunea, ca neîntemeiată.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 mai 2015.
| ← ICCJ. Decizia nr. 2076/2015. Contencios. Suspendare executare... | ICCJ. Decizia nr. 1759/2015. Contencios. Excepţie nelegalitate... → |
|---|
