Pretenţii. Decizia nr. 2058/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 2058/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 19-12-2014 în dosarul nr. 41226/3/2012
Dosar nr._ (Număr în format vechi 2534/2014)
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A V-A CIVILĂ
DECIZIE Nr. 2058/2014
Ședința publică de la 19 Decembrie 2014
Completul compus din:
PREȘEDINTE I. G. F.
Judecător I. C. N.
Judecător S. R. A. V.
Grefier V. L. V.
Pe rol fiind soluționarea cererii de recurs formulate de recurenta-pârâtă C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA SA prin DIRECȚIA REGIONALĂ DRUMURI ȘI PODURI CLUJ în contradictoriu cu intimata-reclamantă I. P.&C S.p.a.împotriva sentinței civile nr.3600/16.07.2014 pronunțate de Tribunalul București Secția a VI-a Civilă în dosarul nr._ .
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 12.12.2014 fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, când Curtea, din lipsă de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 19.12.2014 și a hotărât următoarele:
CURTEA,
Deliberând asupra recursului de față:
Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului București Secția a VI-a Civilă la data de 24.10.2012 sub nr._, reclamanta I. P.&C în contradictoriu cu pârâta CNADNR a solicitat următoarele:
1. obligarea pârâtei la plata sumei totale de 60.903.070,25 lei, reprezentând contravaloarea costurilor suplimentare înregistrate de către reclamant (costuri directe și profit) pe parcursul derulării contractelor din culpa Paratului la care se adaugă dobânda/penalitățile pentru întârzierea plății, compusă din:
(a) costuri suplimentare estimate în valoare de 32.750.713,43 Iei, reprezentând contravaloarea lucrărilor executate (costuri directe și profit) și dobânda pentru întârzierea plății aferente Contractului nr.3012/2006 si Contractului accesoriu nr.3002/2010;
(b) costuri suplimentare estimate în valoare de 28.050.315.37 lei, reprezentând contravaloarea lucrărilor executate (costuri directe și profit) și dobânda/penalitățile pentru întârzierea plății aferente Contractului nr.3016/2006;
(c) costuri suplimentare estimate în valoare de 102.041,51 lei, reprezentând contravaloarea lucrărilor executate (costuri directe și profit) și dobânda/penalitățile pentru întârzierea plății aferente Contractului nr.3004/2009;
2. obligarea pârâtei la emiterea unei instrucțiuni privind executarea de către Reclamant a podețului de la km 5+733 precum și a grinzii de descărcare antiseismica de la Viaductul 2 culeea 1 situat la km 6+982 sau scoaterea acestor lucrări din obiectul Contractului de execuție lucrări cu numărul 3012/2006;
3. obligarea pârâtei, în temeiul art.274 Cod procedură civilă, la plata cheltuielilor de judecată constând în taxa judiciară de timbru, timbru judiciar, onorariul experților și al avocaților, precum și orice alte cheltuieli pe care le va suporta reclamantul în acest proces.
În motivarea cererii a arătat că reclamantul a îndeplinit procedura de conciliere directă, precum și procedura stabilită în cuprinsul art. 29.1, 29.2 și 29.3 din fiecare dintre Contractele de execuție lucrări nr.3012/2006, 3016/2006 și 3004/2009. Pârâta CNADNR SA prin DRDP Cluj, în calitate de achizitor, și reclamantul JV P.-TirrenaScavi, în calitate de executant, au încheiat un număr de șase contracte având ca obiect execuția obiectivului Varianta Ocolitoare Cluj Est între km 0+000- km 18+700 și elaborarea detaliilor de execuție aferente, dintre care doar trei sunt relevante pentru prezenta cerere. Pentru urmărirea oficială a executării celor șase contracte, pârâtul a desemnat consultantul reprezentat de Asocierea Search Corporation SRL/Primacons Group SRL (denumit de reclamant „Inginerul Independent/Consultantul") pentru a acționa în numele și pentru achizitor. Contractele încheiate relevante pentru prezenta cerere de chemare în judecată sunt:
• „Contractul de Execuție Lucrări Nr. 3012, pentru execuția obiectivului de investiții Varianta Ocolitoare Cluj Est km 0+000 - km 9+600 și elaborarea detaliilor de execuție aferente acestui sector "încheiat în data de 4 septembrie 2006. La acest contract părțile au semnat un contract accesoriu, respectiv Contractul nr. 3002/12.05.2010, având ca obiect execuția lucrărilor suplimentare/adiționale de consolidare cu minipiloți la breteaua III a pasajului Vâlcele pentru Obiectivul de investiții Varianta de ocolire Cluj Est - Tronson I - Contractul 3012/04.09.2006;
• „Contractul de Execuție Lucrări Nr. 3016, pentru execuția obiectivului de investiții Varianta Ocolitoare Cluj Est km 9+600 - km 18+700 și elaborarea detaliilor de execuție aferente acestui sector" încheiat în data de 10 octombrie 2006;
• „Contractul de Execuție Lucrări Nr. 3004/2009 pentru execuția lucrărilor de consolidare a versanților cu minipiloti și scurgerea apelor pe sectorul de la km 0+000 - 4+575 și km 6+900 ~ 8+592 la obiectivul de investiții Varianta Ocolitoare Cluj Est km 0+000 - 8+592 și elaborarea detaliilor de execuție aferente acestui sector" încheiat în data de 12 octombrie 2009.
Pe parcursul executării Contractelor 3012/2006, 3016/2006 și 3004/2009 au apărut evenimente generatoare de costuri suplimentare care îl îndreptățesc pe executant să solicite majorarea prețului contractelor cu o sumă reprezentând contravaloarea lucrărilor suplimentare executate (costuri directe și profit) și dobândă/penalități pentru neplată. Inițial, valoarea Contractului nr. 3012/2006 a fost l55.759.090 lei (RON) cu TVA inclus sau echivalentul a 43.647.120,00EURO, TVA inclus, având ca termen de finalizare data de 11 octombrie 2008. Prin Actele Adiționale nr.1-10 Părțile au modificat prin acordul lor comun de voință, perioada de execuție și valoarea contractului. În data de 12 mai 2010, părțile au semnat Contractul cu numărul 3002 având ca obiect execuția lucrărilor suplimentare/adiționale de consolidare cu minipiloți la breteaua III a pasajului Vâlcele pentru Obiectivul de investiții Varianta de ocolire Cluj Est - Tronson I - Contractul 3012/04.09.2006. Acest contract este un Contract accesoriu Contractului 3012/2006 și în consecință va fi tratat împreună cu acesta, reprezentând totodată temei de drept pentru pretențiile reclamantei. Valoarea inițială a Contractului nr. 3016/2006 a fost 72.541.182, 89 RON, TVA inclus, sau 20.327.630,69 echivalent in EURO, TVA inclus, având ca termen de finalizare 18 octombrie 2007. Contractul a suferit o . modificări prin șase Acte Adiționale. Valoarea inițială a Contractului nr. 3004/2009 a fost 61.996.538,65 RON, TVA inclus, respectiv 17.372.790,06 echivalent în EURO, TVA inclus, având ca termen de finalizare 1 decembrie 2009. Acest Contract a fost modificat succesiv. Actele adiționale la cele patru contracte, așa cum au fost enumerate mai sus, au fost încheiate succesiv cu reclamanta tocmai ca urmare a insistentelor sale, însă acestea nu a satisfăcut decât parțial solicitările justificate. Încheierea acestor acte adiționale prin care s-a dispus extinderea interimară a duratelor de execuție reprezintă recunoașterea pârâtei cu privire la existența evenimentelor care au cauzat și cauzează în continuare întârzieri și costuri suplimentare. Față de atitudinea Pârâtei de a refuza satisfacerea în totalitate a drepturilor contractuale și legale ale reclamantei, pe rolul Tribunalului București se află înregistrat Dosarul nr._/3/2011, cu termen de judecată 02.11.2012, litigiu în care s-a solicitat în principal, emiterea unei hotărâri care sa tine loc de acte adiționale la contractele nr. 3012/2006, 3016/2006 și 3004/2009 (prin suplinirea consimțământului paraților) prin care sa se opereze pentru fiecare contract in parte prelungirea corespunzătoare a duratei de execuție precum și modificarea prețului contractului, iar în subsidiar obligarea la încheierea de acte adiționale de prelungire ale Contractelor și de modificare a prețului contractelor sub sancțiunea unor daune cominatorii în cuantum de 0,1% din valoarea cheltuielilor suplimentare pentru fiecare zi de întârziere, obligarea la plata sumei totale de 71.784.838,99 RON lei despăgubiri reprezentând cheltuielile suplimentare exigibile. Pe parcursul derulării contractelor, au intervenit o . evenimente care nu se datorează executantului și care nu au survenit prin încălcarea acestor contracte de către executant fiind sintetizate după cum urmează:
I. Absența Consultantului de pe Șantier în perioada 3 noiembrie 2010 - 1 iunie 2011 și neîndeplinirea obligației Achizitorului de a certifica/plăti lucrările realizate de Executant în conformitate cu prevederile contractuale în perioada noiembrie - decembrie 2010;
II. Refuzul Achizitorului de a agrea noile prețuri;
III. Neîndeplinirea obligației Achizitorului de a aproba/certifica/plăti lucrările suplimentare realizate de Executant care au fost aprobate din punct de vedere tehnic de către Consultant si Achizitor;
IV. Lipsa Posesiei Șantierului în zona km 5+733 și în zona km 6+982 - Viaductul 2;
V. Efectuarea cu întârziere de către Achizitor a recepției la terminarea lucrărilor;
Evenimentul generator de costuri suplimentare contând în absența consultantului de pe șantier în perioada 3 noiembrie 2010 - 1 iunie 2011 și neîndeplinirea obligației achizitorului de a certifica/plăti lucrările realizate de executant în conformitate cu prevederile contractuale în perioada noiembrie - decembrie 2010 este fundamentat pe nerespectarea de către achizitor a art. 14 coroborat cu art. 19 si 24.1 comune Contractelor. Refuzul achizitorului de a agrea noile prețuri este fundamentat pe nerespectarea de către achizitor a art. 3.2 coroborat cu art. 24.1 comune Contractelor. Neîndeplinirea obligației achizitorului de a aproba/certifica/plăti lucrările suplimentare realizate de Executant care au fost aprobate din punct de vedere tehnic de către consultant și achizitor este fundamentat pe nerespectarea de către achizitor a art. 3.2 coroborat cu art. 16.1 si 24.1 comune Contractelor. Lipsa posesiei șantierului în zona km 5+733 și în zona km 6+982 - Viaductul 2 este fundamentat pe nerespectarea de către achizitor a art. 14 coroborat cu art.15.1 si 24.1 comune Contractelor. Efectuarea cu întârziere de către achizitor a recepției la terminarea lucrărilor este fundamentat pe nerespectarea de către achizitor a art. 14 coroborat cu art. 17 si 24.1 comune Contractelor.
Pârâta a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiata susținând următoarele: contractul de execuție lucrări 3012/2006 a fost modificat in 12 etape prin 10 acte adiționale, respectiv 2 contracte Contractul 3002/12.05.2010, având ca obiect execuția lucrărilor suplimentare /adiționale de consolidare cu minipiloti la breteaua III a pasajului Vâlcele pentru Obiectivul de investiții, varianta de ocolire Cluj-Est-Tronson, și acordul Contractual 3002/12.05.2012, având ca obiect „Execuție lucrări suplimentare/adiționale la obiectivul Varianta de Ocolire Cluj-Est Tronson I km 0+00-4+575 si 6+982-8+ 592 încheiate ca o consecință a apariției unor lucrări suplimentare în urma Procedurii de negociere reglementată de art. 122 lit. i din OG 34/2006, reclamanta în mod eronat a susținut că acest contract este un contract accesoriu, contractul 3016/2006 a suferit o . modificări, care au fost reglementate prin 6 acte adiționale și un Acord contractual 3001/12.05.2012 „Execuție lucrări suplimentare/ adiționale la obiectivul Varianta de Ocolire Cluj-Est Tronson I km 8+592+17+940", Acordul contractual are valoarea unui act adițional la acest Contract și a fost încheiat ca o consecință a apariției unor lucrări suplimentare în urma Procedurii de negociere reglementată de art.122 lit. i din OG 34/2006. Contractul de execuție lucrări nr.3004/2009 a suferit modificări reglementate prin 5 acte adiționale. Modificările la aceste contracte au privit aspectele esențiale: obiectul, prețul și durata, iar acestea au fost asumate de ambele părți. Evenimentele invocate, care au cauzat pretinsele pretenții ale reclamantei, au fost dezbătute și analizate în detaliu în procedura concilierii și s-a concluzionat că acestea nu au niciun temei contractual și legal. În ceea ce privește absența consultantului de pe șantier în perioada 03.11._11 și neîndeplinirea obligației achizitorului de a certifica/plați lucrările realizate de executant in conformitate cu prevederile contractuale in perioada nov-dec 2010 a susținut că expirarea contractului de consultanta încheiat între Achizitor și Consultant începând cu 03.11.2011 nu a afectat activitatea executantului, DRDP Cluj în calitate de Beneficiar a asigurat următoarelor decizii: decizia_/03.11.2010 de numire a dirigintelui in persoana Ing. Kricsfalussy A. care a avut obligația de a exercita toate sarcinile de serviciu care revin din activitatea de diriginte de șantier, decizia_/17.11.2010 de numire a comisiei de coordonare pentru obiectiv, decizia_/09.12.2010 de numire a dirigintelui in persoana Ing. R. L. care a avut obligația de a exercita toate sarcinile de serviciu care revin din activitatea de diriginte de șantier. Situațiile de lucrări aferente lunii noiembrie pentru contractele nr.30l2/2006, 3016/2006,3004/2009 si 3002/2010 au fost depuse la sediul DRDP Cluj in data de 17 decembrie 2010 spre certificare, in condițiile in care durata de execuție a contractelor de execuție mai sus amintite era depășita la data de 31.10.2010 si in condițiile in care antreprenorul a solicitat prelungirea contractelor prin act adițional. Începând cu data de 31.10.2010 beneficiarul avea dreptul de a solicita penalități pentru nefinalizarea lucrărilor și de a analiza solicitarea antreprenorului privind extensia duratei de execuție. Au avut loc negocieri, concilieri cu privire la cauzele care au determinat nefinalizarea contractelor cu antreprenorul și de comun acord s-a întocmit un act adițional care a fost semnat de părți și prin care s-a stipulat termenul de 31.12.2010. Contrar înțelegerilor din negocieri/concilieri executantul a semnat actul adițional cu obiecțiuni, obiecțiuni care nu au făcut obiectul concilierii/negocierii anterioare și care au apărut ca urmare a unor pretenții de aceeași natură ca cele din prezenta cerere și care au fost contracarate de beneficiar prin prevederile art.33.1 în care se prevede că în fiecare act adițional părțile trebuie sa spună, să solicite, să reglementeze toate disputele între părți precum și toate pretențiile. Observațiile înscrise de executant s-au constatat ca fiind neîntemeiate, iar prin adresa nr._/22.11.2010 DRDP Cluj a informat că acestea sunt nule de drept, nefiind discutate, negociate, conciliate anterior semnării acestora. Prin adresa ER 014/15.03.2011 executantul a acceptat retragerea obiecțiunilor ceea ce a făcut ca situația să devină cea din 30.10.2010. Disfuncționalitățile au fost create de executant în sensul ca beneficiarul trebuia să cunoască dacă lucrările au fost sau nu executate în termenul de valabilitate a contractului, iar valoarea certificată putea fi influențată de eventualele penalități pe care beneficiarul trebuia să le aplice tuturor situațiilor de lucrări executate ce puteau fi diminuate prin deducerea din acestea. În perioada noiembrie 2010 - martie 2011 executantul a fost singurul vinovat ca urmare a lipsei efectivității contractelor în perioada în care nu a înaintat nici situații de lucrări. Susținerea executantului că nu a putut depune situații de lucrări aferente lunii decembrie 2010 este eronată și neîntemeiată deoarece nu au fost executate lucrări decât începând cu luna mai 2011. Nu deține documente emise de executant care trebuiau certificate de diriginți în perioada decembrie 2010-aprilie 2011. Programul de lucrări prezentat la 14.03.2011 a fost aprobat doar ca prelungire a termenelor contractelor pentru restul de executat și nu pentru alte lucrări pe care antreprenorul susține că le-a executat și fac parte din valoarea forfetară sau alte situații ce nu au putut fi aprobate de beneficiar. A fost aprobata de beneficiar doar prelungirea execuției lucrărilor la contractele 3012/2006 pana la data de 30.09.2011, a contractului 3016/2006 pana la 30.06.2011, a contractului 3004//2009 până la data de 30.06.201l și a contractului 3002/2010 până la 30.06.2011. Solicitările reclamantei de a agrea noile prețuri sunt inacceptabile întrucât: pentru CONTRACTUL 3012/2006, NP E 6c - ca preț suplimentar pentru săpătura în teren cu intercalații de piatră DRDP Cluj, prin adresa_/15 04 2010, a arătat că la detalierea prețului E6a-Săpătură în teren foarte tare în formularele C5 din documentația de ofertare antreprenorul încadrează aceste lucrări la categoria teren IV teren care în conformitate cu indicatoare de norme de deviz TS tabel 1 înseamnă terenuri cu intercalații devenind necesară schimbarea încadrărilor sau eventuale decontări suplimentare. Ca urmare solicitarea executantului pentru aprobarea NP E 6c ca preț suplimentar nu se justifică deoarece această activitate ar fi dublată. Umplutura de pământ din zidurile de pământ armat tip GREEN TERRAMESH conform listei de cantități anexă la contract și a descrierii din caietul de sarcini a fost prevăzută a se realiza ca umplutură din groapa de împrumut. Datorită condițiilor meteo excepționale din vara anului 2010, proiectantul a acceptat utilizarea materialului de tip necoeziv la realizarea umpluturilor pe sectoare de probă în condiții stricte de măsurători de capacitate portantă efectuate la fiecare 50 cm grosime umplutură. Funcție de rezultatul măsurătorilor se putea continua cu material granular sau nu dacă valorile măsurătorilor erau corespunzătoare se revenea la umpluturi din pământ din groapa de împrumut. Pentru umplutura pământurilor armate tip GREEN TERRAMESH nu au fost prezentate astfel de măsurători Consultantului respectiv Beneficiarului (s-au efectuat doar măsurători pentru gradul de compactare). În această situație atât consultanta, cit și beneficiarul au acceptat realizarea umpluturilor cu material necoeziv, ca o soluție superioară din punct de vedere tehnic, în schimb plata s-a acceptat la nivelul prețurilor negociate și contractate, neexistând dovada necesitații utilizării materialului necoeziv. Nerealizarea lucrărilor de hidroizolații și îmbrăcăminți asfaltice la Viaductul nr 3, beneficiarul a acceptat o soluție tehnică provizorie pentru a fi asigurată posibilitatea punerii în circulație a Viaductului nr3. Acceptarea nu implica din partea beneficiarului și acceptarea de cheltuieli suplimentare/adiționale conform art. 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 respectiv art. 16.1 pentru lucrări neprevăzute. DRDP Cluj apreciază elaborarea DS ca fiind o completare la DDE (aflat contractual in sarcina antreprenorului). În niciun caz elaborarea DS nu implica din partea antreprenorului întocmirea unui PT, aceste DS fiind întocmite direct la nivel DDE, DRDP Cluj a concluzionat că nu exista nici un DDE întocmit și pentru care s-ar putea solicita plata. Toate aceste cheltuieli in baza art. 13.16 alineat 2 din contract 3002/2006 sunt suportate in întregime de antreprenor, deci ocuparea temporară, inclusiv cea tehnologică pentru organizarea de șantier și pentru execuție cade integral în sarcina executantului (documentație ocupare temporara teren, acorduri avize autorizații cheltuieli etc.), nu s-a solicitat de către constructor aprobare pentru schimbarea amplasamentului gropii de împrumut. Cu privire la semnalizarea temporară, conform descrierilor de preț această categorie de lucrări cuprinde toate costurile cu forța de muncă materiale, utilaje și transport pentru realizarea unui km de semnalizare rutieră temporară pe perioada execuției lucrărilor, ceea ce înseamnă că în acest preț trebuie incluse semnalizarea verticală și cea orizontală. Lucrările de semnalizare temporară au fost contractate și figurează in lista 1.4.1.8 anexa la Contractul 3012/2006 și beneficiarul nu consideră ca s-au executat lucrări suplimentare în afara celor contractate. Pentru CONTRACTUL 3016/2066, prin scrisoarea DRDP Cluj nr_/08.12.2009 se solicita constructorului adoptarea de soluții tehnice pentru realizarea hidroizolației în condiții optime utilizând materiale care se puteau aplica în luna decembrie pentru că pe alte contracte s-a procedat în acest fel și s-au înregistrat rezultate foarte bune, nu se pot accepta solicitările reclamantei în conformitate cu prevederile legii 10 /ianuarie 1995 art23 aliniat k - refacerea lucrărilor fiind în sarcina reclamantei, DRDP Cluj, a concluzionat că nu exista nici un DDE întocmit și pentru care s-ar putea solicita plata, toate cheltuielile in baza art. 13.l6 alineat 2 din contract 3002/2006 sunt suportate în întregime de antreprenor, deci ocuparea temporară, inclusiv cea tehnologică, pentru organizarea de șantier și pentru execuție cade integral în sarcina executantului (documentație ocupare temporară teren, acorduri avize autorizații cheltuieli etc.), nu s-a solicitat de către constructor aprobare pentru schimbarea amplasamentului gropii de împrumut, pentru 4- NP-BUR2 FORAJE PROBE DE LABORATOR PT. RAMBLEU KM 9+400 este prima solicitare formulată pentru acest preț, fără detalierea pentru aceasta solicitare nu poate face nici un comentariu in acest sens, semnalizarea temporară trebuia să fie și verticală și orizontală, nu s-au făcut în acest sens lucrări suplimentare, pentru 7- NP-SUM SUME REȚINUTE DUPĂ SEMNAREA PROCESELOR VERBALE DE RECEPȚIE A LUCRĂRILOR, este prima solicitare formulată sub acest cod, respectiv NP-SUM, și în condițiile în care nu are o explicitare a formatării valorii de 522,557.491ei o justificare a provenienței acestei sume, nu poate face comentarii. În ceea ce privește neîndeplinirea obligației achizitorului de a aproba /certifica/plăți lucrările suplimentare realizate de executant care au fost aprobat din punct de vedere ctehnic de către consultant si achizitor, DRDP Cluj a considerat ca prin Actele adiționale la contractele 3012/2006 si 3016/2006 precum si prin Acordurile contractuale 3001, 3002/2012, toate problemele financiare referitoare la achiziționarea si decontarea lucrărilor suplimentare au fost tranșate între beneficiar și antreprenor. Cu toate că acordurile contractuale au avut la bază liste de cantități însușite de proiectant, beneficiar, consultantul tehnic semnate și însușite după procedurile specifice de achiziție și de către antreprenor, la mai puțin de doua luni de zile antreprenorul revendică noi pretenții financiare. Procedural aceste dispoziții de șantier urmează a fi avizate din punct de vedere tehnic și economic la nivel CNADNR București. Acest lucru s-a finalizat prin Avizul CTE nr 3859/ 19.04.2011 al CNADNR București. Din dispozițiile de șantier care au fost emise, un număr de 18 dispoziții de șantier au fost supuse avizării. Restul dispozițiilor de șantier reprezintă lucrări neaprobate din punct de vedere financiar de Beneficiar, care se constituie în lucrări convenite cu antreprenorul a se executa în prețuri forfetare (aferente lucrărilor de arta) DS 145,149,151,152,159, lucrări cu neconformități pentru a căror remediere proiectantul a emis dispozițiile de șantier DS162, 176, 179 si care conform clauzelor contractuale trebuie remediate-refăcute pe cheltuiala antreprenorului (art. 13.3 art 13,5 Contract 3012/2006,3016/2006), dispoziții de șantier neaprobate de beneficiar DS, 157, 161, 162, 164, 165, 167. 171„174, 180,185,189. La dispozițiile de șantier 146, 148, 150, 153, 159, 160, 168,169, 170, 172, 177, 182, 183 s-au decontat cantitățile certificate de consultanță ele fiind avizate tehnic si financiar. În ceea ce privește lipsa posesiei șantierului in zona km 5+733 si in zona km 6+982 – Viaduct 2, prin actul adițional nr. 3 din data de 28 octombrie 2009 la Contractul 3012/2006 părțile, respectiv beneficiarul și antreprenorul, au convenit ca lucrările aferente sectorului km 4+575 - km 6+982, să nu mai facă obiectul Contractului 3012/2006. Acest lucru este valabil cu doua excepții, respectiv o . lucrări la Viaductul II (sistemul antiseismic, placi de racordare),si podeț km 5+733. În condițiile în care de comun acord nici Beneficiarul și nici antreprenorul nu au impus un termen până la care sa se realizeze aceste lucrări, ținând cont că același antreprenor va executa lucrările, beneficiarul nu acceptă pretențiile la daune din partea antreprenorului întrucât nu au bază contractuală. În ceea ce privește prejudiciul cauzat de punerea in circulație a drumului in perioada decembrie 2009 - martie 2010, aArgumentele enumerate de antreprenor în documentația de fundamentare a invitației la conciliere pct. 3.1.36 - 3.1.41, încearcă să acrediteze ideea că Achizitorul se face responsabil de neconformitățile apărute pe sectorul de drum km 12 - km 15, datorită punerii sub circulație a sectorului de drum km 7+020 - km 17+975, prin procesul verbal de punere sub circulație nr 4236/18.12.2009. Aceste argumente nu pot fi susținute deoarece neconformitățile apărute în stratul de mixtură asfaltică sunt situate pe sectorul km 12- km 15, sector care se suprapune pe un tronson din drumul județean DJ105S, drum care sub nicio formă și în nicio faza a execuției Variantei ocolitoare Cluj-est nu putea fi închis întrucât este singura cale de comunicație a locuitorilor din satul Pata. In aceasta situație lucrările de realizare a Variantei ocolitoare Cluj-est trebuia să se desfășoare sub trafic, lucru bine cunoscut de antreprenor, prin Actul Adițional nr.3 (septembrie 2009) s-a convenit punerea în circulație a Tronsonului II al Variantei ocolitoare Cluj-est până la data de 20 decembrie 2009, lucrările ajungând la un nivel de mixtură asfaltică strat de bază AB1. Acest termen a fost acceptat de antreprenor ca fiind fezabil, motiv pentru care și-a însușit Actul adițional nr 3 prin semnarea lui., deschiderea circulației a fost doar pentru riverani, or este imposibil de argumentat că un trafic rural ar putea fi considerat un trafic de tip greu, singura sursă de trafic greu pe acest tronson era generată de însuși antreprenorul prin activitatea sa, efectuarea cu întârziere de către achizitor a recepției la terminarea lucrărilor s-a făcut din culpa executantului pentru că solicitarea de recepție nu a fost făcută după terminarea tuturor lucrărilor, raportul favorabil a fost depus la sediul DRDP Cluj în data de 22.05.2012 cu nr.VOCE 2/3171, iar Procesele Verbale de recepție la terminarea lucrărilor au fost încheiate la data de 23.05.2012 cu Anexa 2 si Anexa 3. Lucrările ce au fost consemnate în A2 si A3 au fost lucrări nefinalizate și care nu au fost integral remediate la data recepției de unde se deduce concluzia ca motivul întârzierii admiterii recepției la terminarea lucrărilor a fost însuși executantul lucrărilor prin nerespectarea pct .h. Și-a îndeplinit obligațiile asumate prin aceste contracte și prin actele adiționale la acestea, nu sunt îndeplinite condițiile impreviziunii reglementate de Codul civil.
Prin sentința nr.3600/16.07.2014 Tribunalul București a admis cererea precizată și a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 57.723.735,35 lei reprezentând contravaloare lucrări suplimentare și la plata sumei de 6.017.699,41 lei penalități de întârziere reținând următoarele:
„Pârâta CNADNR S.A. prin DRDP Cluj, în calitate de achizitor și reclamantul JV P. -Tirrena Scavi, în calitate de executant, au încheiat un număr de șase contracte având ca obiect execuția obiectivului Varianta Ocolitoare Cluj Est intre km 0+000 - km 18+700 și elaborarea detaliilor de execuție aferente. In speta, contractele relevante care au stat la baza efectuării expertizei tehnice judiciare sunt: -Contractul de Execuție Lucrări nr.3012, pentru execuția obiectivului de investiții Varianta Ocolitoare Cluj Est km 0+000 - km 9+600 si elaborarea detaliilor de execuție aferente acestui sector" încheiat în data de 4 septembrie 2006. La acest contract părțile au semnat un contract accesoriu, respectiv Contractul nr.3002/12.05.2010, având ca obiect execuția lucrărilor suplimentare/adiționale de consolidare cu minipiloți la breteaua III a pasajului Vâlcele pentru Obiectivul de investiții Varianta de ocolire Cluj Est - Tronson I - Contractul 3012/04.09.2006; -Contractul de Execuție Lucrări nr.3016, pentru execuția obiectivului de investiții Varianta Ocolitoare Cluj Est km 9+600 - km 18+700 si elaborarea detaliilor de execuție aferente acestui sector" încheiat în data de 10 octombrie 2006; -Contractul de Execuție Lucrări nr.3004/2009 pentru execuția lucrărilor de consolidare a versanților cu minipiloți si scurgerea apelor pe sectorul de la km 0+000 - 4+ 575 si km 6+900 - 8+592 la obiectivul de investiții Varianta Ocolitoare Cluj Est km 0+000 - 8+592 si elaborarea detaliilor de execuție aferente acestui sector""" încheiat in data de 12 octombrie 2009. Tribunalul retine ca, pe parcursul executării Contractelor 3012/2006, 3016/2006 si 3004/2009 au apărut în nenumărate rânduri situații care au făcut necesară executarea de lucrări ce nu au fost prevăzute inițial, lucrări fără de care proiectul nu ar fi putut fi finalizat. Dintre acestea, prin raportul de expertiză judiciară administrat în cauză au fost reținute următoarele:
3.1.Poziția NP - E6C, Contract 3012 - diferență de preț pentru săpătura în teren cu intercalații de piatră
3.2.Poziția NP- C9-T- BAL, Contract 3012 - diferență de preț pentru zid de sprijin din material necoeziv granular armat cu element tip terramesh pentru Contractul 3012/2006
3.3.Poziția NP-1MBRACV3, Contract 3012 - strat izolator și mixtură asfaltică temporară Viaduct 3 pentru Contractul 3012/2006
3.4.Poziția NP-ÎMBRAC - ZAP, Contract 3016 - strat izolator și îmbrăcă - minte asfaltică temporară pod Zapodie pentru Contractul 3016/2006.
3.5.Pozițiile NP - PROIECT DS. Contract 3012 - proiectare aferentă lucrărilor ce fac obiectul dispozițiilor de șantier
3.6.Pozițiile NP - Proiect DS, Contract 3016 - proiectare aferentă lucrărilor ce fac obiectul dispozițiilor de șantier
3.7.Pozițiile E7al, Contract 3012 - asigurare material pentru umplutură (săpătură în groapa de împrumut)
3.8.Pozițiile E7al, Contract 3016 - asigurare material pentru umplutură (săpătură în groapa de împrumut).
3.9.Poziția NP-BUR2, Contract 3016 - expertiza, foraje, probe de laborator pentru rambleu la km 9 + 400
3.10.Poziția NP-SB5, Contract 3012 -semnalizare verticală suplimentară, în concordanță cu standardele
3.11.Poziția SB2-SUPL, Contract 3012 - semnalizare suplimentară orizontală, în concordanță cu standardele
Tribunalul apreciaza ca lucrările suplimentare au fost necesare, au fost executate corespunzător, au fost recepționate cantitativ și calitativ de către pârâtă iar unele și achitate parțial de către aceasta. Astfel, se concluzionează în raportul de expertiză, pentru fiecare lucrare în parte, faptul că acestea, fiind solicitate expres să fie realizate, fie fac parte din lanțul tehnologic al lucrărilor, etape care nu pot fi omise, fie fac parte integrantă din obiectivul realizat, Centura Ocolitoare Cluj Est, neputând fi separate de acesta, iar pentru unele dintre acestea pârâta CNADNR a solicitat expres realizarea lor pentru punerea anticipată în circulație a anumitor tronsoane. Analizând documentele tehnice pe care le-a avut la dispoziție, precum și în urma efectuării inspecției fizice a lucrărilor de construcții în prezența reprezentanților ambelor părți, expertul judiciar a concluzionat că toate lucrările suplimentare pe care le-a identificat au fost executate corespunzător, fiind respectate toate normativele tehnice. De asemenea, expertul a stabilit cu certitudine faptul că fiecare lucrare suplimentară analizată a făcut obiectul Proceselor Verbale de Recepție la Terminarea lucrărilor nr._ și_ încheiate în data de 23.05.2012 cu ocazia recepționării obiectivului Varianta Ocolitoare Cluj Est sau au făcut obiectul proceselor verbale de recepție a lucrărilor care devin ascunse. Tribunalul nu poate retine apărările pârâtei care a invocat dispozitiile art.3.4. comun contractelor care prevede: "Lucrările efectuate în afara celor prevăzute în contract sau fără dispoziția scrisă a achizitorului precum și cele care nu respectă prevederile contractului, fără a exista în acest sens o dispoziție expresă a achizitorului, nu vor fi plătite executantului. Executantul trebuie să înlăture aceste lucrări într-un termen stabilit cu achizitorul”, apreciind ca prevederile art. 3.4. nu au incidență în prezentul litigiu deoarece lucrările suplimentare care fac obiectul litigiului nu se înscriu în ipotezele reglementate de această stipulație contractuală avand in vedere ca sunt lucrări efectuate la dispoziția scrisă a achizitorului, respectă prevederile contractului și sunt aprobate/avizate de către pârâta CNADNR și/sau de către consultant care a fost reprezentantul achizitorului în derularea contractului. De asemenea, față de niciuna dintre lucrările suplimentare nu s-a emis vreo solicitare din partea pârâtei de înlăturare a lucrării, toate aceste lucrări fiind recepționate de către pârâtă. F. de acestea, tribunalul apreciaza ca lucrările suplimentare au fost recunoscute de pârâtă prin recepționarea lor, prin achitarea lor parțială, prin solicitarea lor expresă direct de către aceasta sau de către consultant si/sau proiectant dar și prin cele susținute pe parcursul litigiului. Cu privire la penalitățile de întârziere, tribunalul retine ca, toate lucrările suplimentare care au fost stabilite ca fiind neachitate, parțial sau total, au fost executate înaintea datei de 23.05.2012, dată când a fost efectuată recepția la terminarea lucrărilor, aceasta data reprezintand data scadentă la care aceste lucrări trebuiau achitate. Astfel, pentru perioada dintre data recepției lucrărilor 23.05.2012 și ultimul termen de judecată din dosar, 09.07.2014, expertul a calculat penalități contractuale de întârziere in suma de 6.017.699,41 lei, calculate pentru o perioadă de 208 zile în loc de 777 de zile conform clauzei penale înscrise în art. 24.5 comun celor trei contracte: „Pentru neplata cu rea credință la termen a facturilor achizitorul datorează executantului o sumă, cu titlu de penalitate de întârziere, pentru fiecare zi de după data scadentei sumei facturate, în cuantum de 0,05% din valoarea facturii neonorate in termen, pana la achitare fără ca intervalul in care se calculează acestea sa depășească 10% din numărul zilelor care reprezintă durata contractului (inclusiv a actelor adiționale la acesta, daca este cazul). " Pentru considerentele expuse, având în vedere aspectele de fapt și de drept retinute, tribunalul va obliga pârâta la plata către reclamantă a sumei totale de 63.741.434,76 lei, reprezentând: 57.723.735,35 lei - contravaloarea lucrărilor suplimentare cu prețuri noi sau prevăzute în Dispozițiile de Șantier/memoriu tehnic, lucrări necesare, executate și recepționate care nu au fost achitate de pârâtă si 6.017.699,41 lei - penalități de întârziere calculate în conformitate cu clauza penală.”
Împotriva acestei sentințe la data de 13.09.2014 a declarat recurs pârâta, recursul fiind înregistrat pe rolul Curții de Apel București la data de 22.10.2014.
În motivarea recursului s-au susținut în esență următoarele: nu sunt îndeplinite condițiile răspunderii sale contractuale, nu există legătură de cauzalitate între faptele imputate și prejudiciul pretins, nu poate fi depășit prețul prevăzut în fiecare contract și în actele adiționale, lucrările respective nu au fost necesare, dacă erau necesare ar fi fost notificate imediat, instanța s-a substituit achizitorului, lucrările suplimentare trebuiau contractate conform OG nr.34/2006, raportul de expertiză nu este corect.
Intimata a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului susținând în esență că lucrările au fost necesare, executate corespunzător și recepționate, pârâta a refuzat nejustificat să plătească prețul acestora, instanța nu s-a substituit achizitorului, ci a aplicat art. 969 C.civ., art. 24.5 din contract reprezintă clauza penală care îi dă dreptul la penalități de întârziere, situația de fapt a fost corect reținută în baza raportului de expertiză tehnică.
Analizând actele și lucrările dosarului instanța de recurs reține următoarele:
Conform art. 316 coroborat cu art. 294 C. în recurs nu se poate schimba cauza juridică a acțiunii. Rezultă că pentru stabilirea cauzei juridice a acțiunii deduse judecății în cauza de față trebuie analizată cererea introductivă de instanță.
Această cerere este construită pe următoarea schemă: enunțarea obiectului (pretenții reprezentând contravaloarea unor lucrări suplimentare compusă din costuri plus profit și executarea unei obligații de a face în sensul emiterii unor instrucțiuni de către pârâtă), un istoric al relațiilor contractuale dintre părți, prezentarea „evenimentelor care afectează activitatea reclamantei”. Pe lângă cele 18 pagini dedicate acestei expuneri în cererea de chemare în judecată s-au formulat trimiteri la anexele acesteia inclusiv pentru detalierea expunerii situației de fapt.
Ținând seama că prin cauza acțiunii se înțelege situația de fapt (invocată de parte) calificată juridic (de parte) și raportându-se aceasta la cuprinsul cererii introductive de instanță rezultă că în speță cauza acțiunii este răspunderea contractuală a pârâtei (de aceea reclamanta se străduiește în cererea de chemare în judecată, dar și în întâmpinarea la recurs să indice temeiuri contractuale pentru penalități de întârziere, pentru reținerea nerespectării de către pârâtă a unor obligații contractuale). Pe această linie de idei s-au derulat de altfel și discuțiile părților. Așadar fundamentul juridic al pretențiilor reclamantei constă în răspunderea contractuală a pârâtei.
Obiectul acțiunii constă însă, așa cum s-a evidențiat și mai sus, în contravaloarea unor lucrări suplimentare. Atât termenul „suplimentar” utilizat expres și repetat de către reclamantă, cât și întreaga construcție a acțiunii, circumscriu însă aceste lucrări „suplimentare” în afara lucrărilor prevăzute în contractele și actele adiționale menționate în acțiune (privirea de ansamblu asupra acțiunii este cea mai lămuritoare în acest sens; astfel nu se invocă efectuarea unor lucrări și neplata prețului prevăzut în contract pentru acestea, ci se invocă neplata contravalorii unor lucrări suplimentare, contravaloare compusă din costuri și profit; nu se invocă un articol contractual privitor la prețul neplătit, ci încălcarea altor obligații contractuale care ar fi dus la efectuarea lucrărilor care trebuie plătite de pârâtă).
Observând în aceste condiții obiectul acțiunii și cauza acțiunii rezultă o incompatibilitate juridică între acestea (dacă răspunderea contractuală ar trebui să funcționeze în sensul executării contractului). Astfel nu se poate pretinde executarea unei obligații (cum este cea de plată a lucrărilor suplimentare) ca o modalitate de executare a contractului (deci ca o obligație contractuală), în lipsa unei prevederi contractuale în acest sens. Or, așa cum am arătat, nici măcar reclamanta nu a pretins aplicarea unui anume articol contractual pentru admiterea acțiunii. Prevederile contractuale generale (de tipul „lucrările suplimentare se vor notifica și vor fi plătite”) nu pot constitui prin ele însele un temei contractual cât timp lipsesc elemente esențiale ale unei astfel de convenții de plată de servicii, anume chiar prețul.
Dacă răspunderea contractuală ar trebui să funcționeze (în viziunea reclamantei din acțiune) în sensul reparării prejudiciului produs prin neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a contractului de către pârâtă (așa cum pare –pentru că acțiunea nu poate fi considerată clară în niciuna din direcțiile de analiză învederate - că reclamanta a dorit să acționeze în cauza de față, relevant fiind, sub acest aspect, modul cum se referă la evenimentele sus-amintite, evenimente care au produs și continuă să producă efecte vătămătoare pentru reclamantă) atunci într-adevăr se poate cu ușurință reține, așa cum a arătat recurenta, lipsa unei legături de cauzalitate între evenimentele invocate și efectuarea lucrărilor suplimentare. Astfel lipsa unui consultant nu poate fi cauza pentru care s-au efectuat cu bună știință lucrări suplimentare, lipsa recepției unor lucrări nu poate fi cauza altor lucrări. În esență motivul cel mai clar pentru care nu se poate recunoaște existența unei legături de cauzalitate între faptele numite de reclamantă „evenimente”, care ar reprezenta faptele ilicite contractual, este acela că efectuarea unor lucrări suplimentare în deplină cunoștință de cauză că au caracter suplimentar reprezintă o acțiune asumată, intenționată din partea executantului (despre care prin ipoteză nu se poate afirma că era obligat prin contract să le facă fără a se stabili un preț al acestora!). Deci diminuarea patrimoniului executantului prin efectuarea acestor lucrări suplimentare se datorează voinței sale libere, iar nu „evenimentelor” menționate în acțiune.
Este lipsit de relevanță pentru incidența fundamentului juridic indicat prin acțiune faptul că recurenta-pârâtă a fost de acord, a cunoscut, a determinat pe reclamantă să efectueze lucrările respective, cum este lipsit de relevanță, față de nereținerea fundamentului juridic, să se stabilească dacă lucrările suplimentare invocate chiar au fost realizate în cantitățile pretinse. Aceasta deoarece în materia contractelor reglementate de OUG nr.34/2006 forma scrisă a contractului este o formă ad validitatem. Această regulă se desprinde cu o claritate incontestabilă din ansamblul reglementării. Astfel contractele de achiziție publică presupun parcurgerea unei proceduri birocratice prevăzute de OUG nr.34/2006 fiind de neînchipuit ca acea procedură să fie verbală. Chiar și în ipoteze necesității încheierii unor acte adiționale pentru lucrări neprevăzute, dar necesare, forma scrisă este imperativă (nu se poate accepta ca modificarea unui act solemn să poată fi făcută fără aceeași solemnitate) chiar dacă sunt eliminate anumite alte elemente ale procedurii de atribuire. De altfel este evident că înseși părțile cauzei au încheiat mai multe acte adiționale pe parcursul derulării contractelor, deci cunoșteau care este modalitatea legală de a stabili lucrări suplimentare și prețul acestora. Fără o astfel de valoare a formei scrise în materia contractelor de achiziție publică (atât pentru contractul inițial, cât și pentru actele adiționale) orice procedură de atribuire nu ar mai avea niciun sens. Dezideratele urmărite de legiuitor la crearea acestei materii ar fi efectiv spulberate dacă înțelegerile verbale ale părților ar modifica, ar altera în orice măsură contractele inițiale. Cu alte cuvinte într-adevăr, prima instanța care a acordat o anumită valoare pentru lucrările suplimentare (conform unor aprecieri ale unui expert), a stabilit în afara voinței părților implicit o marjă de profit pentru reclamantă, putându-se afirma că în acest sens s-a substituit nelegal achizitorului.
În sinteză, prestarea unor lucrări suplimentare față de cele contractate nu dă dreptul la plata unui preț contractual (în lipsa unei astfel de clauze, clauză care să cuprindă și prețul respectiv, fie el determinat sau determinabil; dar atunci evident lucrările nu ar mai fi veritabil suplimentare, ci doar neindicate expres la încheierea contractului). Neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a contractului de către beneficiarul lucrărilor/achizitor, deci săvârșirea de către aceste a unor încălcări ale contractelor, nu poate fi în legătură de cauzalitate cu suplimentarea benevolă a lucrărilor de către executant.
În concluzie observând că temeiurile invocate de către reclamantă nu pot constitui fundament (izvor) al obligației de plată de către pârâta a sumelor pretinse reprezentând costuri și profit pentru executarea unor lucrări suplimentare, acțiunea nu putea fi admisă (se observă că în sentința atacată nici nu se motivează cu adevărat de unde izvorăște cu adevărat obligația de plată chiar a sumelor respective), motiv pentru care recursul va fi admis în sensul modificării sentinței și respingerii acțiunii ca neîntemeiată.
Instanța de recurs învederează părților (deși evident acest aspect nu este necesar prezentei judecății și fiind, prin efectul legii, de la sine înțeles) că pretențiile au fost respinse doar prin raportare la cauza acțiunii din dosarul de față, aceasta neînsemnând nicio limitare sau analiză a incidenței altor fundamente juridice pentru desocotirea între părți precum, de pildă, răspunderea delictuală sau incidența vreunui fapt juridic licit cauzator de obligații.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite recursul formulate de recurenta-pârâtă C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE DIN ROMÂNIA SA prin DIRECȚIA REGIONALĂ DRUMURI ȘI PODURI CLUJ în contradictoriu cu intimata-reclamantă I. P.&C S.p.a.împotriva sentinței civile nr.3600/16.07.2014 pronunțate de Tribunalul București Secția a VI-a Civilă în dosarul nr._ .
Modifică sentința în parte în sensul că:
Respinge acțiunea ca neîntemeiată.
Menține în rest (cele privitoare la onorariul expertului) dispozițiile sentinței.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 19 Decembrie 2014
Președinte, G. F. I. | Judecător, C. N. I. | Judecător, R. A. V. S. |
Grefier, L. V. V. |
Red. G.F.I. 2 ex/13.02.2015
Judecător fond P. P. S.
| ← Acţiune în constatare. Sentința nr. 5392/2014. Curtea de Apel... | Cereri în baza OUG 116/2009. Decizia nr. 191/2014. Curtea de... → |
|---|
