Procedura insolvenţei – SRL. Decizia nr. 902/2015. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii comerciale / 2015

Decizia nr. 902/2015 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 28-05-2015 în dosarul nr. 27139/3/2014

Dosar nr._ (Număr în format vechi 519/2015)

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A V A CIVILĂ

Decizia civilă nr.902

Ședința publică de la 28 Mai 2015

Completul compus din:

PREȘEDINTE: Ș. C. C.

Judecător: C. M. N.

Grefier: I. L. P.

Pe rol soluționarea apelului principal formulat de apelanta – creditoare . SRL și a apelului incident formulat de apelanta - debitoare . împotriva Sentinței civile nr.788/27.01.2015 pronunțată de Tribunalul București - Secția a VII a Civilă în dosarul nr._ având ca obiect Legea nr.85/2014.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 21.05.2015, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise, Curtea a amânat pronunțarea pentru data de 28.05.2015, când a decis următoarele:

CURTEA

Deliberând asupra apelurilor de față, reține următoarele :

1). Prin Sentința civilă nr.788/27.01.2015 pronunțată de Tribunalul București - Secția a VII a Civilă în dosarul nr._ s-a admis contestația debitoarei ., s-au respins cererile de deschidere a procedurii formulate de creditorii . SRL, I. SA, . si . ca neintemeiate, s-a respins cererea debitoarei de obligarea la plata despagubirilor și au fost obligați creditorii . SRL și I. SA la plata către debitoare a sumei de 10.100 lei fiecare cu titlu de cheltuieli de judecată reprezentând onorariu de avocat și taxă de timbru.

Pentru a pronunța această soluție, prima instanță a reținut următoarele:

„Potrivit art.5 pct.20 din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolventei si de insolventa, creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței este creditorul a cărui creanță asupra patrimoniului debitorului este certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 60 de zile. Prin creanță certă, în sensul prezentei legi, se înțelege acea creanță a cărei existență rezultă din însuși actul de creanță sau și din alte acte, chiar neautentice, emanate de la debitor sau recunoscute de dânsul. Creditorii vor putea solicita deschiderea procedurii insolvenței doar în cazul în care, după compensarea datoriilor reciproce, de orice natură, suma datorată acestora va depăși suma prevăzută la pct. 72.

Potrivit art.5 pct.29 din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolventei si de insolventa, insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile, astfel: a) insolvența debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor; prezumția este relativă; b) insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței.

Intre creditoarea . SRL si debitoarea . a fost incheiat contractul avand ca obiect executie a lucrarilor de protejare si relocare utilitati in cadrul proiectului “ deviere si relocare apa contract 6R2-KM5+853+71+900 Oradea-Satu M.. In baza acestui contract a fost emisa factura fiscala . nr._ din 01.05.2012 in valoarea de 665.932,14 lei. Totodata, creditoarea a mai invocat si existenta unei creante certe, lichide si exigibile in suma de 904.352,95 lei aferenta facturii fiscale nr.20 din 01.10.2014.

Se retine de catre instanta faptul ca respectivele creante invocate de creditoare nu au caracter cert, lichid si exigibil astfel cum prevad dispozitiile legii. Creanta a fost contestata de catre debitoare, dovada in acest sens fiind minuta din data de 12.04.2011 la care a participat din partea V. C. Instal SRL dl V. S., debitoarea refuzand la plata factura . nr._ din 01.04.2011 din cauza problemelor nerezolvate, evidentiate in aceeiasi minuta. Este consemnata in mod expres lipsa aprobarii situatiei de lucrari. Factura nr._ pentru suma de 665.932,14 lei este emisa ulterior minutei din data de 01.04.2011 in care este pusa in discutie executarea lucrarilor.

Pentru stabilirea existentei si intinderii creantei creditoarei, instanta constata necesarea administrarea unui probatoriu suplimentar, respectiv interogatoriu, expertiza, probatoriu inadmisibil pe calea procedurii speciale reglementate de dispozitiile Legii nr.85/2006.

In cadrul cererii de deschidere a procedurii instanta nu este tinuta sa administrreze probe in stabilirea intinderii creantei creditorului, astfel cum tindea chiar creditorul prin probatoriul solicitat (interogatorii), ci este tinuta sa constate, in baza inscrisurilor prezentate, existenta unei creante certe, lichide si exigibile in sensul dispozitiilor legale mentionate. Procedura speciala a insolventei nu reprezinta pentru creditor o modalitate de solutionare a unor probleme litigioase privind existenta si cuantumul creantei. Or, din inscrisurile administrate in cauza nu rezulta existenta unei creante insusite de creditoare, fiind pusa in discutie chiar existenta creantei raportat la dispozitiile contractuale.

In ceea ce priveste creanta in suma de 245.182,96 lei reprezentand garantie de buna executie, aceasta nu are caracter exigibil prin raportare la clauzele contractuale. Astfel, conform art. 6.5 din anexa 1 la procesul verbal de negociere din data de 21.06.2010, garantia de buna executie se constituie prin retineri successive din situatiile de lucrari. Restituirea garantiei de buna executie se face la semnarea procesului verbal de receptie finala dupa, expirarea perioadei de garantie a lucrarii. Perioada de garantie este de 24 luni.

In conditiile generale pentru contracte lucrari, parte integranta a contractului, la art.11.1 se mentioneaza ca perioada de garantie incepe la data incheierii procesului verbal de receptie la terminarea lucrarilor si dureaza pana la data incheierii procesului verbal de receptie finala. Procesul verbal de receptie finala a fost incheiat la data de 29.08.2012, astfel incat perioada de 24 de luni s-a implinit la data de 29.08.2014, ulterior sesizarii instantei cu o cerere de deschidere a procedurii, creanta nefiind scadenta.

In ceea ce priveste creanta in suma de 904.352,95 lei aferenta facturii fiscale nr.20 din 01.10.2014, instanta retine ca aceasta nu prezinta caracter cert, nefiind insusita de catre debitoare si contestata sub aspectul existentei sale.

In ceea ce priveste cererea I. SA, intre parti a fost incheiat contractul de subantrepriza nr. IFCC 07 055-02 din 07.05.2009 avand ca obiect instalarea de cladiri si generatoare in cadrul gropilor ecologice si statiilor de bioremediere aferente statiilor Baicaoi, Balaria, Moreni, Oprisenesti si Runci, beneficiarul lucrarii fiind Petrom SA. Ulterior, intre parti a mai fost incheiat si contractul de subantrepriza nr. IFCC 07 056-02 din 18.06.2009.

Se mentioneaza de catre debitoare faptul ca dreptul la actiune al creditoarei este prescris intrucat la data de 20.12.2010 I. a luat la cunostinta despre retinerea de catre S. SRL a garantiei de buna executie. Chiar daca s-ar raporta la termenul de expirare a perioadei de garantie contractuala pentru defectele lucrarii, data la care ar incepe sa curga termenul de prescriptie este 10.04.2011, termen implinit la data de 13.08.2011, anterior sesizarii instantei.

Creditoarea mentioneaza prin cererea formulata faptul ca perioada de garantie pentru defectele lucrarilor, de 365 de zile, incepe sa curga de la data de 10.08.2010, data receptionarii lucrarilor atat de catre beneficiarul final cat si de antreprenorul general. Aceasta perioada de garantie este prelungita cu 30 de zile, conform art.4, astfel ca data la care inceteaza garantia de buna executie si da nastere dreptului de a solicita restituirea garantiei este de 09.09.2011.

Din sustinerile partilor, instanta retine faptul ca pentru stabilirea intervenirii prescriptiei extinctive si, implicit a caracterului exigibil al creantei, este necesara administrarea de probe suplimentare, inadmisibile pe calea dreptului comun. Debitoarea invoca neexecutarea lucrarilor conform contractului, in functie de care este stabilita perioada de garantie, aspect care nu poate fi stabilit doar in baza inscrisurilor depuse la dosar.

In ceea ce priveste cererea formulata de creditoarea A. Abloy Romania SRL, se retine ca aceasta nu prezinta caracter cert, lichid si exigibil astfel cum prevad dispozitiile art. 5 pct. 20 din legea nr. 85/2014. Debitoarea a contestat executarea creantei, refuzand acceptarea la plata a facturii emise de creditoare. De altfel, prin sentinta civila nr._ din 20.08.2014 pronuntata de catre Judecatoria Sectorului 1 Bucuresti a fost respinsa cererea de ordonanta de plata formulata de creditor ca neintemeiata.

In ceea ce priveste creanta . SRL, nu au fost invocate motive in sustinerea caracterului cert, lichid si exigibil al acesteia.

In baza considerentelor mentionate, instanta va admite contestatia debitoarei si, pe cale de consecinta, va respinge cererile de deschidere a procedurii formulate de creditori ca neintemeiate.

In ceea ce priveste cererea de obligare la plata despagubirii formulata de debitoarea ., instanta retine urmatoarele:

Potrivit art.72 alin.1-4 din Legea nr.85/2014, in cazul cererii de deschidere a procedurii insolvenței formulate de creditor, la cererea debitorului, formulată în termenul prevăzut la alin. (3), judecătorul-sindic poate dispune, prin încheiere, în sarcina creditorului consemnarea la o bancă a unei cauțiuni de până la 10% din valoarea creanței, dar nu mai mult de 40.000 lei. Cauțiunea va fi consemnată în termen de 5 zile de la comunicarea măsurii, sub sancțiunea respingerii cererii de deschidere a procedurii. În termen de 48 de ore de la înregistrarea cererii creditorului, instanța o va comunica debitorului și organului fiscal competent. În termen de 10 zile de la primirea cererii, debitorul trebuie fie să conteste, fie să recunoască existența stării de insolvență. În cadrul judecării contestației, va putea fi administrată doar proba cu înscrisuri. Dacă judecătorul-sindic stabilește că debitorul nu este în stare de insolvență, respinge cererea creditorului, care va fi considerată ca lipsită de orice efect chiar de la înregistrarea ei. În acest caz, cauțiunea va fi folosită pentru a acoperi pagubele suferite de debitor, pentru introducerea cu rea-credință a unei astfel de cereri, conform dispoziției judecătorului-sindic.

Prin incheierea din data de 28.11.2014 instanta a admis cererea debitoarei si a obligat creditoarea . SRL sa consemneze cautiune in suma de 40.000 lei in termen de 5 zile.

Potrivit art.670 NCPC, depunerea sau consemnarea oricărei sume în scopul participării la desfășurarea, potrivit legii, a executării silite ori al obținerii suspendării executării silite, depunerea sumelor cu afectațiune specială, precum și depunerea sau consemnarea sumelor reprezentând veniturile bunurilor urmărite ori prețul rezultat din vânzarea acestor bunuri se fac la CEC Bank - S.A., Trezoreria Statului sau la orice altă instituție de credit care are în obiectul de activitate operațiuni de consemnare la dispoziția instanței de executare sau a executorului judecătoresc. Dovada depunerii sau consemnării acestor sume se poate face cu recipisa de consemnare sau cu orice alt înscris admis de lege. Eliberarea acestor sume se face persoanelor îndreptățite sau reprezentanților acestora numai pe baza dispoziției executorului judecătoresc ori a instanței de executare, după caz. Dispozițiile art. 1.056 și următoarele privitoare la cauțiunea judiciară se aplică în mod corespunzător.

Aplicand prin analogiei dispozitiile mentionate procedurii speciale prevazute de legea nr. 85/2014, consemnarea cautiunii, pentru a indeplini cerintele art. 72 din legea nr. 85/2014 si pentru a da posibilitatea debitorului la despagubiri, trebuie sa fie facuta CEC Bank - S.A., Trezoreria Statului sau la orice altă instituție de credit care are în obiectul de activitate operațiuni de consemnare la dispoziția instanței.

In cauza, creditorul . SRL, a achitat suma de 40.000 lei cu titlu de taxa de timbru-cautiune in beneficiul Primariei Iclod, loc. Fundatura,jud. Cluj, conform ordinelor de plata din data de 03.12.2014 a cate 20.000 lei fiecare.

Suma consemnata de catre creditor . SRL nu indeplineste cerintele prevazute de dispozitiile art.72 din Legea nr. 85/2014 pentru a da posibilitatea debitoarei sa solicite despagubiri in temeiul dispozitiilor art. 72 din Legea nr. 85/2014, aceasta avand la dispozitie calea dreptului comun pentru acoperirea prejudiciilor cauzate de introducerea cererii de deschidere a procedurii.

Prin urmare va respinge cererea de obligarea la plata despagubirii formulata de creditoare.

In ceea ce priveste cererea debitoarei de obligarea a creditoarelor . SRL si I. SA la plata cheltuielilor de judecata, se retin urmatoarele:

Potrivit art. 453 NCPC, partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părții care a câștigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată. Când cererea a fost admisă numai în parte, judecătorii vor stabili măsura în care fiecare dintre părți poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată. Dacă este cazul, judecătorii vor putea dispune compensarea cheltuielilor de judecata.

Potrivit art. 452 NCPC, partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condițiile legii, dovada existenței și întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei.

Debitoarea a depus la dosar inscrisuri prin care a facut dovada cheltuielilor de judecata in suma de 31.099,37 lei reprezentand onorariu avocat si 200 lei reprezentand taxa de timbru.

Potrivit art. 451 alin 2 NCPC, instanța poate, chiar și din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaților, atunci când acesta este vădit disproporționat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfășurată de avocat, ținând seama și de circumstanțele cauzei. Măsura luată de instanță nu va avea niciun efect asupra raporturilor dintre avocat și clientul său.

Raportat la complexitatea cauza, durata procesului, instanta va reduce onorariul avocatial de la suma de 31.099,37 lei la suma de 20.000 lei.

Potrivit art. 455 NCPC, dacă în cauză sunt mai mulți reclamanți sau mai mulți pârâți, ei vor putea fi obligați să plătească cheltuielile de judecată în mod egal, proporțional sau solidar, potrivit cu poziția lor în proces ori cu natura raportului juridic existent între ei.

Prin urmare, va obliga creditorii . SRL si I. SA la plata catre debitoare a sumei de 10.100 lei fiecare reprezentand onorariu de avocat si taxa de timbru”.

2). Împotriva acestei sentințe a declarat apel creditoarea . SRL, solicitând admiterea apelului, schimbarea în tot a sentinței apelate în sensul admiterii cererii de deschidere a procedurii insolvenței și anularea părții din dispozitiv privind obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

În motivare s-a arătat că în mod greșit a reținut prima instanță referitor la factura F. AA_/01.05.2012 susținerile debitoarei potrivit cărora „Asa cum reiese din minuta întâlnirii din data de 12.04.2011 la care a participat din partea V. C. INSTAL SRL - dl Vaier S., S. SRL a refuzat factura . nr._/01.04.2011 din cauza problemelor nerezolvate, evidențiate în aceeași minuta la punctele 1-5".

S-a menționat că, după minuta intâlnirii din data de 12.04.2011, apelanta s-a conformat imediat acelei minute și a remediat deficientele calitative.

S-a precizat că, după remedierea lucrărilor, s-a încheiat procesul verbal de recepție a lucrărilor remediate din data de 16 august 2011.

S-a indicat că, potrivit pct.6 teza finală din procesul verbali semnat de către beneficiarul final și de către debitor, lucrările sunt executate în conformitate cu documentația tehnico - economica elaborata si contractul de execuție 3813 încheiat în data de 08.07.2010.

S-a susținut că pentru aceleași lucrări debitoarea a emis în favoarea apelantei recomandarea nr.9120/26.03.2012, care face dovada calității prestațiilor și a recepției necontestate, fiindu-i atribuit calificativul „foarte bine ".

S-a învederat că în recomandarea (privind calitatea lucrărilor executate) nr. înreg.9120/26.03.2012 privind calitatea lucrărilor executate de către apelantă este indicat: constând în reabilitarea și modernizarea dn 19-Oradea - Satu M. - 6R2, lucrări aferente contractului de proiectare și executarea rețelelor de apă și canal Km 5 + 853 • 75 + 900, în perioada noiembrie 2009 • octombrie 2011, atribuie calificativul foarte bun lucrărilor executate.

S-a arătat că, deși apelanta a contestat factura, aceasta în mod deliberat a făcut referire la obiecțiile existente până la remediere, care fuseseră remediate și pentru care se încheiase un procese verbal de predare recepție semnat nu numai de către beneficiar, ci și de către debitoare.

S-a menționat că acest proces verbal nu conține nicio obiecție și prevede că lucrările au fost executate potrivit celor convenite.

S-a apreciat că dacă instanța a considerat că suma indicată în factură depășește valoarea maximă a lucrărilor, este incontestabil că apelanta deține o creanță lichidă pentru diferența dintre valoarea maximă din contract și valoarea sumei achitate de către debitoare, astfel cum rezultă din extrasele de cont: 1,949,689.20 lei – suma care se invocă de către debitoare că ar fi achitat-o.

Referitor la suma de 245.182,96 lei reprezentând garanție de buna execuție, s-a precizat că în mod greșit prima instanță a apreciat că nu are caracter exigibil prin raportare la clauzele contractuale.

S-a învederat că, potrivit art.6.5 din anexa I la procesul verbal de negociere din data de 21.06.2010, garanția de buna execuție se constituie prin rețineri succesive din situatiile de lucrări, iar restituirea acesteia se face la semnarea procesului verbal de recepție finala, dupa expirarea perioadei de garanție a lucrării care este de 24 de luni.

S-a susținut că în condițiile generale pentru contracte lucrări, parte integranta a contractului, la art.11.1 se mentioneaza ca perioada de garanție incepe la data incheierii procesului verbal de recepție la terminarea lucrărilor si dureaza pana la data incheierii procesului verbal de recepție finala.

S-a indicat că, așa cum a reținut și prima instanță, perioada de garanție începe de la data proceselor verbale de predare recepție la terminarea lucrării și nu de la data emiterii facturii și nici de la procesului verbal de recepție finală.

S-a arătat că, potrivit pct.7 din procesul verbal pentru lucrări, Comisia de recepție din 16.08.2011 a recomandat pentru lucrările pentru care s-a emis penultima factură F. AA F._/01.05.2012 următoarele: Perioada de garanție este de 24 luni de la data încheierii procesului verbal de recepție la terminarea lucrarilor. In aceasta perioada, constructorul va remedia pe cheltuiala sa toate deficientele aparute sau constatate a fi din vina executantului, care vor fi aduse la cunostinta constructorului de către toti factorii implicați.

S-a concluzionat că, întrucât perioada de garanție este de 2 ani de la data de 16.08.2011, această perioadă s-a împlinit la data de 15.08.2013, creanța fiind exigibilă la data formulării cererii de deschidere a procedurii insolvenței de mai mult de 6 luni.

S-a apreciat că pentru lucrările necontestate, care nu au necesitat remediere și care au fost achitate benevol de către debitor, procesele verbale de predare recepție au fost semnate cu mai mult de 2 ani de la data introducerii acțiunii, motive pentru care în aceleași condiții, creanța era exigibilă de mai mult de 2 ani.

S-a indicat că, deși a făcut plăți parțiale pentru mai mult de 60% din valoarea contractului, debitoarea cu rea - credință nu a motivat de ce nu a plătit garanțiile în cuantum de peste 200.000 lei, aferente lucrăriIor necontestate si achitate, pentru care procesele – verbale fuseseră încheiate cu mai mult de doi ani și sașe luni înainte de data introducerii acțiunii.

Referitor la creanța în suma de 904.352,95 lei aferenta facturii fiscale nr.20 din 01.10.2014, s-a susținut că administrarea probatoriului s-a efectuat în primă instanță, iar dacă nu va fi admisă va fi contestat tabelul de creanțe.

S-a mai adăugat că nu există niciun temei legal care să prevadă că termenul de 24 luni de la expirarea căruia se poate solicita restituirea garanțiilor începe să curgă de la semnarea procesului verbal de recepție finală și nu de la semnarea procesului verbal pentru lucrarea respectivă.

S-a menționat că în cel mai rău caz, în privința creanței constând în obligația de plată a garanției, în mod incontestabil sunt incidente și dispozițiile art.5 pct.69 din Legea nr.85/2014, potrivit cărora tabelul preliminar de creanțe cuprinde toate creanțele scadente sau nescadente, sub condiție sau in litigiu, născute inainte de data deschiderii procedurii, acceptate de către administratorul judiciar in urma verificării acestora.

Au fost redate și prevederile art.102 (4) din Legea nr.85/2014 care prevăd faptul că toate creanțele nescadente sau sub condiție la data deschiderii procedurii vor fi admise la masa credala si vor fi indreptatite sa participe la distribuiri de sume in masura îngăduită de prezentul titlu.

S-a precizat că debitoarea este în stare de insolvență, din hotărârea atacată nerezultând contrariul.

Referitor la starea de insolvență a debitoarei, s-a învederat că potrivit art.5 pct.29 din legea insolvenței: insolventa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizeaza prin insuficienta fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile.

S-a apreciat că, indiferent de contractele pe care le are debitoarea, de active, inclusiv creanțe, dacă la un moment nu are lichidități să-și achite datoriile este în insolvență.

S-a indicat că orice debitor care nu și-a achitat creanțele la scadență timp de 60 zile se prezumă că este în insolvență, potrivit art.5 pct.29 lit.a din Legea nr.85/2014.

S-a susținut că în dreptul românesc prezumpția este mijloc de probă, ceea ce înseamnă că starea de insolvență a debitoarei este dovedită, aceasta urmând să răstoarne această excepție prin mijloace de probă pertinente, concludente și utile cauzei, administrate în condițiile art.10 și 249 NCPC.

S-a concluzionat că instanța urmează să deschidă procedura insolvenței întrucât debitoarea nu și-a dovedit starea de solvabilitate, nefiind răsturnată prezumția de insolvență.

S-a apreciat că din balanța de încasări și plăți depusă de către debitoare la dosarul cauzei rezultă doar starea de insolvență a acesteia.

S-a susținut că cererea de deschidere a procedurii insolvenței a fost formulată de patru creditori, iar starea creanțelor reale asupra debitoarei neînregistrate în propria evidență financiar – contabilă conduce la concluzia că starea debitoarei este mult mai dificilă decât cea care apare pe site-ul Ministerului Finanțelor Publice.

S-a menționat că este nu numai îngrijorătoare, ci și alarmantă atitudinea debitoarei prin care aceasta își camuflează starea de insolvență prin neînregistrarea creanțelor în propria contabilitate.

Apelanta a redat un articol din data de 03.02.2015, sursa fiind HotNews.ro.

S-a învederat că un exemplu elocvent în acest sens îl constituie dosarul nr._/3/2013 în care doar după ce s-a formulat acțiunea în instanță, în luna august - septembrie anul curent, debitoarea a recunoscut creanța reclamantei LSG Building Solutions SRL, în cuantum de peste 70.000.000 lei.

S-a concluzionat că sumele fabuloase care le datorează debitoarea în mod deliberat nu sunt înregistrate în contabilitate, camuflându-se și deghizându-se starea de insolvență.

S-a menționat că, așa cum rezultă din actele dosarului, este stilul și obișnuința acestei debitoare:

- să-și acopere deficiența financiară prin „spectacole”, „lovituri de teatru” și scene „sensibil-emoționale”, încercând să denatureze realitatea și să-i impresioneze pe toți cât sunt de mari și ce cifră de afaceri au și în final, cine îi reprezintă și ce cheltuieli de judecată solicită

- un antreprenor care a pornit într-o licitație cu intenția de a nu-și achita subantreprenorii deoarece vor merge în instanță și vor înduioșa judecătoarea cu istorioarele cât sunt de mari este firesc că vor avea oferte fără concurență și vor câștiga toate licitațiile.

S-a precizat că la sfârșitul anului 2013 debitoarea înregistra datorii de peste 100 ml. Euro, iar plățile cu care se laudă că le-ar fi făcut ar fi fost suficiente să achite doar datoriile acumulate în anul fiscal precedent.

S-a învederat că dacă s-ar considera imensa sumă datorată de către S. și neachitată la scadență ca o formă de creditare pe termen scurt de 4 luni cu o dobândă fixă, extrem de avantajoasă de 9% anual, în acest caz datoriile neachitate la scadență de către debitoare de aprox. 100 mil Euro ar genera niște dobânzi anuale în cuantum de cel puțin 3 mil euro anual, cu titlu de dobânzi neplătite, sumă care ar permite crearea și prosperarea a 15 IFN – uri pentru microfinanțare.

S-a apreciat că raportul de expertiză este cât se poate de subiectiv și este inadmisibil pentru dovada stării de solvabilitate și pentru răsturnarea prezumției instituite de către legiuitor.

În drept, s-au invocat dispozițiile art.1 și urm., art.65 și urm. din Legea nr.85/2014, art.1 și urm. din contract, art.1 și urm. NCPC, precum și celelalte articole enumerate în textul acțiunii.

În baza art.411 al.1 pct.2 NCPC s-a solicitat judecata cauzei și în lipsă.

La cererea de apel s-au atașat înscrisuri (f.8 – 10).

3). La data de 09.03.2015, prin Serviciul Registratură, creditoarea . SRL a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat în ceea ce o privește.

S-a arătat că nu din pricina creditoarei . SRL au fost ocazionate cheltuielile de judecată în prezentul proces, astfel că nu este în culpă procesuală.

S-a menționat că în mod corect a reținut prima instanță că . SRL nu trebuie obligată la suportarea cheltuielilor de judecată.

S-a precizat că . SRL nu avea calitate procesuală nici în faza de fond și nici în apel întrucât a depus la dosar o declarație de creanță, care urma să fie analizată în eventualitatea în care s-ar fi deschis procedura insolvenței și care nu a fost timbrată.

S-a mai indicat că . SRL nu a fost citată niciodată în cauză, nu i-a fost comunicată contestația și nu a luat cunoștință de conținutul acesteia, astfel că nu a putut să se apare în mod efectiv.

În drept, s-au invocat dispozițiile Legii nr.85/2014, art.205, art.453 și urm. NCPC.

În baza art.411 al.1 pct.2 NCPC s-a solicitat judecata cauzei și în lipsă.

4). La data de 10.03.2015, prin Serviciul Registratură, debitoarea . a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea apelului ca nefondat.

S-a arătat că din motivarea apelului reiese că acesta vizează exclusiv acea parte din dispozitiv și considerentele hotărârii apelate care privesc cererea de deschidere a procedurii insolvenței formulată de V. C. Instal prin raportare la creanțele pe care le-a invocat acest creditor, acestea fiind limitele în care se poate produce efectul devolutiv al apelului V. C. Instal, conform art.477 al.1 NCPC.

S-a menționat că și dacă s-ar aprecia că obiectul litigiului (respectiv deschiderea procedurii insolvenței debitoarei) este unul indivizibil în sensul art.477 al.2 NCPC, în prezenta cauză rejudecarea fondului nu se va realiza decât sub aspectul părții din dispozitiv și considerentele hotărârii apelate care privesc cererea de deschidere a procedurii insolvenței formulată de V. C. Instal prin raportare la creanțele pe care le-a invocat creditorul apelant.

S-a precizat că, în ipoteza în care s-ar aprecia că apelul V. C. Instal ar viza și partea de dispozitiv și, respectiv, considerentele care privesc cererea de deschidere a procedurii insolvenței prin raportare la creanțele pe care le-au invocat ceilalți creditori, s-a solicitat respingerea apelului V. C. Instal cu privire la aceste părți ale hotărârii pentru lipsă de interes, în temeiul art.458 NCPC.

S-a învederat că în mod temeinic și legal prima instanță a reținut că V. C. Instal nu are calitatea de creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii insolvenței.

S-a susținut că este corectă reținerea instanței de fond cu privire la lipsa caracterului cert, lichid și exigibil al creanței decurgând din factura nr. 45/2012, aceasta fiind contestată.

S-a indicat că este corect și ce a reținut instanța de fond la pag.5 din hotărârea apelată:

„Pentru stabilirea existenței și întinderii creanței creditoarei, instanța constată necesară administrarea unui probatoriu suplimentar, respectiv interogatoriu, expertiză, probatoriu inadmisibil pe calea procedurii speciale reglementată de dispozițiile Legii nr. 85/2006 (de fapt Legea nr. 85/2014).

În cadrul cererii de deschidere a procedurii instanța nu este ținută să administreze probe în stabilirea întinderii creanței creditorului, astfel cum tindea chiar creditorul prin probatoriul solicitat (interogatorii), ci este ținută să constate, în baza înscrisurilor prezentate, existența unor creanțe certe, lichide și exigibile în sensul dispozițiilor legale menționate. Procedura specială a insolvenței nu reprezintă pentru creditor o modalitate de soluționare a unor probleme litigioase privind existența și cuantumul creanței. Or, din înscrisurile administrate în cauză nu rezultă existența unei creanțe însușite de creditoare, fiind pusă în discuție chiar existența creanței raportat la dispozițiile contractuale".

S-a apreciat că aceste observații din considerentele hotărârii apelate reflectă în mod corect situația de fapt și de drept prin raportare la materialul probator administrat în cauză. Astfel, în baza situației de lucrări emise la data de 04.11.2010 V. C. Instal a emis factura . nr._/01.04.2011 în valoare de 665.932,14 lei (cu TVA), factură care a fost refuzată la plată întrucât cuprindea lucrările neaprobate (a se vedea Minuta ședinței din 12.04.2011 - Anexa 13 la Contestația depusă la dosarul de fond).

S-a arătat că S. a precizat în mod efectiv că sumele pretinse nu pot fi achitate în lipsa unei situații de lucrări aprobate, astfel că V. C. Instal a retras factura . nr._/01.04.2011, aspect care probează înțelegerea comună a V. C. Instal în sensul că nu poate pretinde la plată lucrările neaprobate.

S-a indicat că, fără a mai prezenta spre aprobare nicio situație de lucrări, în luna mai 2012 V. C. Instal a emis o nouă factură, Factura nr.45/2012, cu încălcarea contractului întrucât, din punct de vedere formal, nu menționează situația de lucrări aprobată pentru care este emisă (cerință impusă de art. 4.4 din procesul verbal de negociere parte din Contractul V. C. Instal Anexa 7 la Contestația depusă la dosarul de fond) și, din punct de vedere material, nu corespunde niciunei situații de lucrări aprobate.

S-a menționat că susținerea V. C. Instal din apel în sensul că situația de lucrări care ar sta la baza Facturii nr.45/2012 ar fi cea consemnată în procesul-verbal de recepție din 16.08.2011 nu corespunde realității. Astfel, pe de o parte, Factura nr. 45/2012 nu face nicio referire la procesul-verbal de lucrări din 16.08.2011 și, pe de altă parte, respectivul proces-verbal de lucrări nu consemnează lucrările refuzate la plată prin Minuta ședinței din 12.04.2011.

S-a precizat că este inadmisibil acest motiv al V. C. Instal, pe care îl invocă pentru prima oară în apel.

S-a indicat că în fața instanței de fond V. C. Instal nu a pretins niciun moment că Factura nr.45/2012 ar fi fost emisă prin raportare la procesul-verbal de recepție din 16.08.2011.

S-a arătat că Factura nr.45/01.05.2012 este informă cel puțin prin prisma următoarelor:

- nu cuprinde toate datele prevăzute de art.155 alin. (5) din Codul Fiscal. Astfel, pe lângă faptul că nu corespunde unor lucrări aprobate conform contractului, factura nr. 45/2012 nu ar putea fi primită nici prin prisma prevederilor art.12.2 din condițiile generale, Anexa 9 la Contestația depusă la dosarul de fond, care prevăd restituirea facturii care nu respectă prevederile art. 155 alin. (5) Cod fiscal și refacerea ei în conformitate cu aceste prevederi

- veridicitatea facturii nr.45/2012 este discutabilă; astfel, deși se menționează că este emisă pe data de 1 mai 2012, viza de intrare la serviciul de primire a corespondenței al S. are data 27 aprilie 2012, cu patru zile mai devreme

- factura nr.45/2012 nu are completate datele semnatarului din partea emitentului (i.e., persoana care a întocmit factura și CNP) și datele privind expediția

- scadența de 15 zile menționată pe factură nu este conformă art.4.3. din Procesul verbal la terminarea lucrărilor din 29.08.2012 Anexa 12 la Contestația depusă la dosarul de fond („scadență la 45 de zile").

S-a mai indicat că suma facturată conduce la depășirea semnificativă a valorii maxime a contractului V. C. Instal convenită de părți (a se vedea fișa de cont client din Anexa 11 la contestația depusă la dosarul de fond).

S-a concluzionat că factura nu a fost acceptată la plată de reprezentantul legal al S. (fiind confirmată doar primirea originalului facturii prin semnătura lucrătorului de la serviciul secretariat care a pus și viza de intrare). Astfel, se poate observa din viza de intrare aplicată de S. că semnătura de confirmare a livrării aparține Direcției ME/EE și este destinată exclusiv a confirma predarea corespondenței la serviciul de recepție în conformitate cu dispozițiile art.12.3 alin. (1) din condițiile generale, Anexa 9 la contestația depusă la dosarul de fond - parte integrantă din Contractul V. C. Instal, și nicidecum semnătura reprezentantului legal al destinatarului de acceptare la plată a facturii.

S-a adăugat că prin toată corespondența dintre părți cu privire la factura nr.45/2012 S. a refuzat în mod expres la plată această factură și nu a înregistrat-o în contabilitate, astfel cum rezultă din fișa de cont client - Anexele 11 la contestația depusă la dosarul de fond și din Raportul de expertiză contabilă extrajudiciară, răspunsul la obiectivul nr.3.

Referitor la scrisorile de recomandare nr.9121 și 9122 din 26 martie 2012, s-a învederat că, în mod evident, acestea nu au nicio relevanță sub aspectul lucrărilor pretins facturate de V. C. Instal prin factura nr.45/2012, emisă la data ulterioară de 1 mai 2012.

S-a subliniat că la data emiterii respectivelor scrisori, V. C. retrăsese factura nr.28/2011 și nu prezentase o nouă situație de lucrări spre aprobare, prin urmare situația de lucrări apreciată drept corespunzătoare și avută în vedere de intimata - debitoare excludea orice lucrări și costuri suplimentare nefacturate conform contractului până la data de 26 martie 2012.

S-a concluzionat că această creanță pretinsă de V. C. Instal în baza facturii nr.45/2012 este contestată și nu recunoscută de către debitor, neîndeplinind cerința unei creanțe certe în sensul Legii insolvenței. Nefiind certă, lichidă și exigibilă în integralitatea sa, creanța V. C. Instal întemeiată pe factura nr.45/2012 nu poate fi admisă ca temei pentru deschiderea procedurii insolvenței S. pentru nicio sumă și nu poate fi primită interpretarea apelantei-intimate că, dacă instanța ar aprecia că suma inclusă în factura nr._/01.05.2012 depășește valoarea maximă a contractului, instanța ar trebui să constate caracterul lichid al diferenței dintre valoarea maximă a contractului și suma achitată de S..

S-a menționat că apelanta încearcă să inducă în eroare instanța de apel pretinzând că factura nr.45/2012 ar corespunde vreunei situații de lucrări acceptate și încă prin motive pe care le invocă pentru prima dată în apel.

S-a mai învederat că este corectă reținerea instanței de fond cu privire la lipsa caracterului exigibil al creanței decurgând din garanția în sumă de 245.182,96 lei.

S-a susținut că această creanță pretinsă de V. C. Instal ca garanție nu era exigibilă la data introducerii cererii V. C. Instal și, cu atât mai mult, nu era exigibilă de mai mult de 60 de zile.

S-a indicat că, potrivit contractului V. C. Instal (art.6.5 din anexa 1 la procesul verbal de negocieri Anexa 7 la contestația depusă la dosarul de fond și art. 11.1 din condițiile generale, Anexa 9 la contestația depusă la dosarul de fond), garanția de bună-execuție se restituie numai după recepția finală a lucrărilor cu beneficiarul C.N.A.D.N.R., care trebuia să aibă loc la o dată ulterioară introducerii cererii V. C. Instal (13 august 2014), respectiv începând cu data de 29.08.2014 (a se vedea Procesul-verbal la terminarea lucrărilor din 29.08.2012 - Anexa 12 la Contestația depusă ta dosarul de fond).

S-a arătat că recepția finală a lucrărilor cu beneficiarul C.N.A.D.N.R. nu a avut loc încă, astfel încât, conform contractului, obligația de restituire a garanției nu este scadentă nici la data prezentei.

S-a menționat că prevalența prevederilor Procesului-verbal de negocieri (Anexa 7 la Contestația depusă la dosarul de fond) asupra oricăror dispoziții contrare din Condițiile generale pentru contracte de lucrări este prevăzută în mod expres la art.III (Documentele Contractului) din aceste condiții. Prin urmare, calculul perioadei de garanție de 24 de luni de la data procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor (încheiat pe 29.08.2012) și, respectiv, exigibilitatea restituirii garanției după momentul încheierii recepției finale a lucrărilor cu beneficiarul C.N.A.D.N.R., sunt agreate contractual.

S-a mai precizat că, așa cum reține și instanța de fond, și Condițiile generale pentru contracte de lucrări prevăd expres, la art.11.1, aceeași modalitate de calcul a termenului de restituire a garanției.

S-a adăugat că până la această dată V. C. Instal nu a emis factură pentru restituirea garanției, conform reglementărilor financiar contabile, sub acest aspect creanța nefiind certă și nici exigibilă.

S-a susținut că din punct de vedere legal nu există nicio legătură între procesul verbal de recepție din 16.08.2011, invocat de apelanta-intimată, și data de la care putea să înceapă să curgă perioada de garanție și, respectiv, în funcție de care să se restituie garanția.

S-a învederat că instanța de fond a reținut în mod legal și temeinic că perioada de garanție de 24 de luni a început să curgă de la data procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor (încheiat pe 29.08.2012) și, deci, că la data introducerii acțiunii V. C. Instal, 13.08.2011, obligația de restituire a garanției nu era scadentă și, cu atât mai mult, nu era scadentă de mai mult de 60 de zile, nefiind deci împlinită condiția prevăzută de art.5.20 din Legea insolvenței pentru ca această creanță să poată justifica deschiderea procedurii.

Referitor la creanța suplimentară consemnată în factura nr.20/01.10.2014 s-a arătat că soluția instanței de fond este legală și temeinică prin raportare la probatoriul administrat în cauză și la susținerile părților, fiind reținut în mod corect prin hotărârea apelată că această creanță nu prezintă caracter cert, nefiind însușită de către debitor și fiind contestată sub aspectul existenței sale.

S-a precizat că această creanță pretinsă de V. C. Instal cu titlu de creanță suplimentară are la bază o factură emisă în data de 1 octombrie 2014, care a fost refuzată și returnată, însoțită de o adresă care a fost atașată la dosarul de fond, nu era exigibilă la data introducerii cererii V. C. Instal și, cu atât mai mult nu era exigibilă de mai mult de 60 de zile și neputând constitui temei pentru deschiderea procedurii.

S-a indicat că sunt lipsite de suport juridic alegațiile V. C. Instal privind stabilirea scadenței sumelor suplimentare pretins a fi datorate de S. în baza unui contract încheiat în 2010 și pentru lucrări pretins a fi fost executate în anul 2011 prin raportare la prevederile Legii nr.72/2013.

S-a învederat că prin contract s-a stabilit scadența la 45 de zile de la emiterea facturii, conform art.4.3. din Procesul verbal de negociere din 21.06.2010 Anexa 7 la Contestația depusă la dosarul de fond („scadență la 45 de zile") și nicidecum la 60 de zile, cum pretinde apelanta.

S-a adăugat că și dacă s-ar fi putut analiza alegațiile V. C. Instal prin raportare la prevederile Legii nr.72/2013, o eventuală analiză a incidenței retroactive a nulității absolute reglementată de acest act normativ asupra unor clauze contractuale agreate înaintea intrării sale în vigoare nu poate fi făcută decât de către instanța de drept comun pe baza administrării unui probatoriu complet.

S-a menționat că strict raportat la exigibilitate, pe baza probelor existente la dosar, V. C. Instal a emis o factură pe data de 01.10.2014 cu „scadență la 30 de zile" și, deci, creanța suplimentară nu era exigibilă nici la data introducerii cererii V. C. Instal (6 august 2014), nici la data înregistrării cererii suplimentare (10 noiembrie 2014) și, cu atât mai mult, nu era exigibilă de mai mult de 60 de zile la vreuna din aceste date.

S-a concluzionat că această creanța pretinsă de V. C. Instal în baza facturii nr.20/01.10.2014 nu îndeplinește condiția exigibilității astfel cum este impusă de art.5 pct.20 din Legea insolvenței, cererea V. C. Instal fiind prematură.

S-a mai susținut că marea majoritate a înscrisurilor depuse de V. C. Instal în susținerea pretențiilor sale nu sunt sunt opozabile intimatei – debitoare și nu pot constitui o probă a certitudinii creanței pretinse întrucât nu sunt emanate de la, sau recunoscute de către intimata – debitoare.

Referitor Recomandarea nr.9120/2012, s-a indicat că aceasta vizează exclusiv calitatea unor lucrări efectuate în baza Contractului și nu conține nicio referire la lucrările cu privire la care V. C. Instal emite pretenții și nici cu privire la plăți suplimentare care ar fi fost agreate de intimata - debitoare, astfel încât nu este concludentă în ce privește temeinicia acestor pretenții.

S-a arătat că din fișa de cont client V. C. Instal depusă în Anexa 11 la Contestația depusă la dosarul de fond reiese că intimata – debitoare și-a îndeplinit toate obligațiile de plată conform Contractului, neexistând datorii față de V. C. Instal.

S-a mai susținut că intimata – debitoare nu este în stare de insolvență.

S-a indicat că potrivit art.5 pct.29 din Legea insolvenței: „insolvență este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile, astfel:

a). insolvență debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de creditor; prezumția este relativă;

b) insolvență este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței".

S-a învederat că îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute de lege este obligatorie pentru deschiderea procedurii, iar în lipsa îndeplinirii oricărei condiții, cererea se impune a fi respinsă.

S-a menționat că nu este îndeplinită nici condiția privind starea de insolvență a S., iar probele depuse la dosar exclud orice suspiciune cu privire la starea de insolvență a acestei societăți.

S-a indicat că S. a demonstrat inexistența stării de insolvență printr-un material probator bogat și concludent, constând din:

- situații financiare întocmite și raportate conform reglementărilor financiar-contabile aplicabile reflectând exclusiv indicatori financiari pozitivi

- certificate fiscale la zi emise de ANAF demonstrând datorii 0 (zero) către bugetele de stat și locale

- extrase de cont la zi care demonstrează existența suficientelor disponibilități bănești în conturile S. pentru acoperirea tuturor obligațiilor financiare

- scrisorile de bonitate bancară emise de instituții financiar-bancare de prestigiu, Unicredit Ț. Bank și Raiffeisen Bank, care, împreună, confirmă aprobarea unei linii de finanțare ce permite S. tragerea unei sume totale de până la 75.000.000 Euro, cu mult peste necesarul de disponibilități bănești pentru a acoperi orice nevoie de plată prezentă sau viitoare a S.

- contracte de achiziție publică în derulare în care S. are calitatea de Antreprenor General, generând încasări certe, prezente și viitoare în valoare de peste 150 milioane Euro

- raport de expertiză contabilă extrajudiciară (analiză efectuată de un expert certificat în domeniu,cu valoare probatorie de înscris) întocmit de un expert contabil autorizat CECCAR pe baza documentelor financiar-contabile ale subscrisei aferente exercițiului financiar 2013 și perioadei de raportare încheiată la 30 iunie 2014, care confirmă solvabilitatea și viabilitatea în timp a S..

Referitor la cererea de anulare a părții de dispozitiv al sentinței prin care apelanta a fost obligată la plata cheltuielilor de judecată s-a precizat că aceasta nu a fost motivată.

S-a menționat că această cerere este neîntemeiată întrucât intimata – debitoare a solicitat obligarea V. C. Instal la plata cheltuielilor de judecată efectuate în faza fondului, cererea fiind întemeiată în drept pe prevederile art. 453 și urm. NCPC.

S-a arătat că au fost dovedite cheltuielile de judecată cu documente justificative, iar instanța de fond a admis contestația formulată.

În drept, s-au invocat dispozițiile art.461, art.471 al.5, art.472, art.474 al.1 și urm. NCPC, art.43 al.3 și al.4, art.342 din Legea nr.85/2014.

5). La data de 10.03.2015, prin Serviciul Registratură, debitoarea . a depus la dosar apel incident prin care a solicitat schimbarea în parte a sentinței apelate în sensul anulării reducerii cuantumului cheltuielilor de avocat suportate de apelanta – debitoare în faza fondului, cu obligarea creditoarei . SRL la suportarea integrală a cheltuielilor de judecată reprezentând onorarii de avocat care nu au fost puse în sarcina I., respectiv a sumei de 21.099,37 lei.

În motivare s-a arătat că litigiul promovat inițial de V. C. Instal - în care a intervenit în faza incipientă și I. - a pus apelanta – debitoare în situația de a efectua cheltuieli de judecată cu onorarii de avocat în cuantum total de 31.099,37 lei, cheltuieli pe care le-a solicitat de la V. C. Instal și, respectiv, I., conform art.453 NCPC și care au fost dovedite cu respectarea art.452 NCPC prin facturile și extrasele de cont confirmând încasarea acestora.

S-a indicat că serviciile de asistență juridică prestate de către avocați includ:

- studiul dosarului conținând două cereri introductive de instanță formulate de două societăți distincte (V. C. Instal și, respectiv, I.), care în raporturile contractuale cu S. au colaborat cu două direcții diferite din cadrul grupului și pe proiecte diferite, implicând deci analize distincte și independente cu privire la aspectele invocate în fiecare din cele două cereri; astfel, analiza dosarului a presupus studiul contestației inițiale a V. C. Instal și, subsecvent, a contestației I., împreună cu înscrisurilor doveditoare, documentarea și redactarea contestației inițiale a S. cu privire la cele două cereri;

- studiul cererii completatoare formulată de V. C. Instal și redactarea completării la contestația inițială;

- reprezentarea la termenele de judecată;

- studiul dosarului între termene;

- redactarea notelor scrise depuse la dosarul de fond.

S-a susținut că în mod netemeinic a apreciat instanța de fond că onorariul avocațial ar fi fost vădit disproporționat în condițiile art.451 alin.2 NCPC, volumul și complexitatea serviciilor de asistență juridică și reprezentare prestate în dosarul de fond contrazicând total o astfel de concluzie și fiind generate, cu preponderență, de cererile formulate de intimata V. C. Instal.

S-a apreciat că, pe de o parte, în mod nelegal instanța de fond a decis să cenzureze parțial cuantumul cheltuielilor solicitate cu titlu de onorarii avocațiale și, pe de altă parte, diferența între cuantumul efectiv al cheltuielilor de judecată și cel deja acordat de instanța de fond, respectiv suma de 11.099,37 lei, ar trebui suportată tot de V. C. Instal, proporțional cu contribuția sa la producerea acestor cheltuieli, conform art. 455 NCPC.

S-a indicat că în mod greșit a apreciat instanța de fond că V. C. Instal ar fi avut o contribuție egală cu a I. la producerea prejudiciului S. constând în cheltuielile de judecată antrenate de acest proces, fiind evident că V. C. Instal a avut o contribuție semnificativ mai mare la prejudicierea S., motiv pentru care și suma suportată de intimată ar fi trebuit să fie mai mare decât cea suportată de I. și nu egală, respectând prooporția cu contribuția sa. Or, în condițiile în care contribuția (mai mică) a I. la producerea prejudiciului S. constând în cheltuielile de judecată antrenate de acest proces a fost apreciată de instanța de fond ca justificând suportarea unor cheltuieli de judecată de 10.100 lei (parte din dispozitivul hotărârii apelate definitivă, intrată în puterea lucrului judecat), pentru a respecta principiul proporționalității se impune obligarea V. C. Instal la suportarea integrală a diferenței de cheltuieli neacordată în mod nelegal de instanța de fond, respectiv suma de 11.099,37 lei.

S-a învederat că urmare a promovării unei cereri vădit netemeinice de deschidere a procedurii insolvenței de către V. C. Instal, în ciuda cunoașterii situației de fapt și a contextului în care S. refuză să îi achite creanțele contestate, apelanta a fost nevoită să angajeze apărători în acest dosar care să conteste documentat cererea de deschidere a procedurii insolvenței formulată de V. C. Instal.

S-a arătat că avocații au studiat temeinic cauza, au fotocopiat și analizat dosarul, au analizat contabilitatea societății împreună cu un expert contabil, au solicitat și obținut dovezi ale solvabilității acesteia și au depus în termen legal contestație.

S-a adăugat că a trebuit completată contestația întrucât V. C. Instal a invocat, ulterior formulării cererii inițiale și cu puțin timp înainte de primul termen acordat în cauză, o nouă creanță față de cele cuprinse în cererea inițială, ceea ce a impus formularea cu urgență de apărări suplimentare.

S-a menționat că apărătorul convențional a formulat apărări elaborate și subsecvent, pe durata procesului, inclusiv prin concluzii orale și scrise, și a asigurat reprezentarea la termenele de judecată.

S-a învederat că, așa cum a stabilit și Înalta Curte de Casație și Justiție într-o decizie, „la baza obligației de restituire a cheltuielilor de judecată stă culpa procesuală, astfel că din momentul în care se angajează un raport procesual, prin care se creează posibilitatea să fie chemate în judecată persoane [...] care au fost puse în situația de a face cheltuieli nedatorate, așa că, fiind în culpă, titularul [...] trebuie să plătească acele cheltuieli [...].

[...] acceptând judecarea cererii și pierderea procesului [...] riscul acestei situații trebuie să fie suportat de ticularul [...] care, prin comportarea sa, a obligat partea adversă să angajeze cheltuielile din proces.

Dispozițiile art.274 C.proc.civ. prevăd că partea care cade în pretenții va fi obligată, la cerere, să plătească cheltuielile de judecată. Textul citat, fără a o menționa in terminis, induce o prezumție de culpă procesuală în sarcina celui ce prin atitudinea sa, a determinat cheltuielile de judecată făcute de partea adversă în timpul și cu ocazia purtării procesului".

S-a menționat că, întrucât instanța de fond a respins cererea formulată de intimata V. C. Instal, aceasta din urmă este partea care a pierdut, în sensul art.453 al.1 NCPC.

S-a precizat că și în ce privește soluția instanței de fond cu privire la cererea apelantei de obligare a V. C. Instal la plata de despăgubiri (respectiv, că va trebui să se adreseze cu o cerere separată instanței de drept comun), culpa procesuală aparține tot intimatei V. C. Instal întrucât aceasta, deși a fost asistată și reprezentată de avocat pe toată durata procesului, a consemnat în mod inform cauțiunea și astfel a pus instanța de fond în imposibilitatea de a o utiliza pentru a soluționa cererea de despăgubiri.

În drept, s-au invocat dispozițiile art.461, art.471 al.5, art.472, art.474 al.1 și urm. NCPC, art.43 al.3 și al.4, art.342 din Legea nr.85/2014.

6). La data de 30.03.2015, prin Serviciul Registratură, creditoarea . SRL a depus la dosar întâmpinare la apelul incident prin care a solicitat respingerea acestuia ca nefondat.

În motivare s-a arătat că apărătorii debitoarei și-au supraevaluat contribuția care au avut-o în cauză, precum și remunerația care s-ar fi cuvenit contribuabililor în cauză.

S-a mai menționat că apărătorii debitoarei fac referire la lucrări de secretariat, pentru care pretind onorarii pentru avocați.

S-a precizat că, potrivit art.451 al.2 NCPC, instanța poate, chiar și din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaților, atunci când acesta este vădit disproporționat în raport cu complexitatea cauzei ori cu activitatea desfășurată de avocat, ținând seama și de circumstanțele cauzei.

S-a învederat că nu se justifică nicidecum onorariul solicitat de către apărătorii debitoarei și cu atât mai mult a faptului că onorariul să fie suportat în întregime de către creditori, atâta timp cât debitoarea în insolvență nu efectuează plăți cu rea – credință.

Referitor la limitele apelului declarat de V. C. Instal, în care este inserată o solicitare de respingere a cererii ca lipsite de interes, s-a apreciat că această chestiune în ansamblu, cât și solicitarea sunt abuziv formulate, eronat motivate și nelegal promovate, astfel că această cerere se impune a fi respinse.

Cu privire la criticile debitoarei potrivit cărora factura ar fi incompletă, s-a susținut că acestea sunt niște speculații întrucât:

- factura emisă și comunicată debitoarei conține aceste prevederi

- potrivit art.155 al.2, orice document sau mesaj care modifică și care se referă în mod specific și fără ambiguități la factura inițială are același regim juridic ca și o factură. În consecință, orice document notificare ulterioară prin care s-a făcut referire și i-a fost notificat debitoarei să facă plata facturii și actele anexate la aceasta, inclusiv acțiunea în baza căreia a fost constituit prezentul dosar, o completare la factură

- factura inițial comunicată nu constituie doar pagina pe care era inscripționat titlul acesteia, ci și notificarea și anexele de la aceasta, reprezentau „Factura"

- potrivit art.155 al.28 Cod fiscal, semnarea și ștampilarea facturilor nu constituie elemente obligatorii pe care trebuie să le conțină factura

- factura emisă îndeplinește condițiile prevăzute de art.155 al.19.

S-a apreciat că sunt absolut eronate susținerile debitoarei potrivit cărora cele două recomandări nu au nicio relevanță deoarece nu fusese prezentată o nouă situație de lucrări.

S-a indicat că prima recomandare are un obiect identic cu cel al facturii 45/2012 pe care debitoarea o refuză la plată și presupune că strict pentru lucrările pentru care refuză efecutarea plății, adică cele enumerate în art. 45/_, prin recomandarea eliberată în 2012 debitoarea menționează că lucrările obiect a facturii au fost executate în perioada 2009 - octombrie 2011 foarte bine de către creditoare.

S-a apreciat că această recomandare este mai mult decât un proces - verbal de predare primire.

S-a mai arătat că prin procesul - verbal de predare primire din octombrie 2011 debitoarea a recepționat lucrările efectuate, pentru care ulterior a atribuit calificativul foarte bine.

S-a susținut că nu rezistă nici celei mai ușoare critici speculațiile debitoarei potrivit cărora: „Susținerea V. C. Instal din apel în sensul că situația de lucrări care ar sta la baza Facturii nr.45/2012 ar fi cea consemnată în procesul-verbal de recepție din 16.08.2011 nu corespunde realitatii. Astfel, pe de o parte, Factura nr.45/2012 nu face nicio referire la procesul-verbal de lucrări din 16.08.2011 și, pe de altă parte, respectivul proces-verbal de lucrări nu consemnează lucrările refuzata la plată prin Minuta ședinței din 12.04.2011. De altfel, este inadmisibil acest motiv al V. C. Instal, pe care îl invocă pentru prima oară în apel; în fata instantei de fond V. C. Instal nu a pretins niciun moment că Factura nr. 45/2012 ar fi fost emisă prin raportare la procesul-verbal de recepție din 16.08.2011”.

S-a menționat că în fața instanței de fond creditoarea a susținut că și-a îndeplinit obligațiile pentru care s-a emis factura, iar ulterior chiar și în recurs are posibilitatea să facă dovada îndeplinirii acestor obligații prin înscrisuri, pe care a omis să le prezinte în fața instanței de fond.

Referitor la procesul verbal din 16.08.2011, s-a precizat că debitoare face aceste susțineri deoarece nu a citit în întregime hotărârea atacata și înscrisurile aflate la dosar, procesul – verbal și recomandarea fiind depuse la dosar cu 2 termene înainte de pronunnțare, însă debitoarea probabil că a omis să le observe.

S-a adăugat că nu era necesar ca factura nr.45/2012 să facă referire la acest proces – verbal din 16.08.2011 atât timp cât și procesul – verbal și factura au ca obiect Deviere și relocare rețea apă DN 19 contract 6R2 - Km 5+853-75+900 ORADEA - SATU M..

Referitor la susținerile debitoarei potrivit cărora cuantumul sumei facturii depășește valoarea contractului stabilită de către părți, s-a susținut că există o creanță certă și lichidă minimum pentru diferența dintre suma pe care debitoarea o indică că ar fi suma maximă negociată de către părți și suma achitată de către debitoare.

Referitor la lipsa semnătura destinatarului de acceptare a facturii, s-a apreciat că din necunoașterea legii, apărarea debitoarei nu a ținut cont de dispozițiile art.155 al.8 Cod fiscal potrivit căruia semnătura și ștampila nu sunt elemente obligatorii ale facturii.

S-a învederat că este eronată susținerea debitoarei că recepția finală nu a avut loc întrucât chiar debitoarea a indicat prin contestația care a făcut-o la acțiunea de insolvență pe pagina 10 că: "Procesul verbal de recepție la terminarea lucrărilor s-a încheiat la data de 29 august 2012 (Anexa nr. 12 la prezenta contestație)".

S-a precizat că legea nu prevede obligativitatea emiterii facturii pentru restituirea garanțiilor.

S-a mai arătat că și în cazul în care emiterea facturii este obligatorie, debitoarea obligației de plată nu poate condiționa și motiva neplata de emiterea facturii atât timp cât actele semnate de către acestea prevăd expres că suma reținută cu titlu de garanție urmează să fie plătită în termen de 24 luni de la semnarea procesului – verbal pentru lucrarea respectivă, în plus garanția a fost facturată prin factura aferentă serviciilor respective.

În ceea ce privește scadența, s-a apreciat că debitoarea face referire la incidența în cauză a Legii nr.72/2013, fără să fi citit art.21 raportat la art.15 din acest act normativ.

S-a mai susținut că din toate înscrisurile depuse de către debitoare la dosarul cauzei rezultă că aceasta este în stare de insovență, iar potrivit art.72 al.3 teza finală din Legea nr.85/2014, în cadrul judecării contestației, va putea fi administrată doar proba cu înscrisuri.

În drept, s-au invocat dispozițiile art.461, art.470 și urm., art.480 al.2 – 3 NCPC, art.1 și urm., art.5 pct.20, art.65 al.1, art.70 și și urm., art.72 al.4 din Legea nr.85/2014.

7). La data de 20.05.2015, prin Serviciul Registratură, apelanta –creditoare . SRL a depus la dosar completare a motivelor de apel.

În motivare au fost redate prevederi din Condițiile generale pentru contractele de lucrări CGCL ediția 08.06.2010, din Atribuirea de lucrări, din Legea nr.85/2014 și Legea nr.10/1995.

Referitor la factura AA_/01.05.2012 în sumă de 665.932,14 lei s-a învederat că, după minuta intâlnirii din data de 12.04.2011, creditoarea s-a conformat imediat acelei minute și s-a găsit soluție pentru remediere problemelor, fiind încheiat în acest sens procesul - verbal de recepție la terminarea lucrărilor din data de 30 mai 2011.

S-a indicat că, potrivit pct.6 teza finală din procesul - verbal semnat, lucrările sunt executate în conformitate cu documentația tehnico-economica elaborata si contractul de execuție nr.3813/08.07.2010.

S-a menționat că pentru aceleași lucrări debitoarea a emis recomandarea nr.9120/26.03.2012 care face dovada calității prestațiilor și a recepției necontestate, fiindu-i atribuit calificativul „foarte bine”.

S-a precizat că . nu a încercat sa faca niciun fel de mediere, ci creditoarea prin adresele 125/13,07.2012, 87/26.08.2013, 169/10.09.2012, 129/10.09.2013 înaintate debitoarei, WSP sau CNADNR a incercat o mediere fara niciun rezultat.

S-a învederat că în situația în care s-ar aprecia că este depășită valoarea maximă din contract, deși nu există nicio astfel de expresie în cuprinsul convenției, există comenzi ferme pentru suplimentarea lucrărilor care au survenit datorită modificărilor proiectului inițial care a stat la baza întocmirii contractului.

S-au redat prevederile art.24.2 - (2) potrivit cu care reprezentantul executantului va participa la ședințele de lucru, deciziile luate in timpul ședințelor de lucru sunt obligatorii pentru executant, chiar daca reprezentantul executantului nu participa la aceste ședințe.

S-a arătat că . SRL nu își propune să solicite achitarea sau să discute factura emisa cu . nr._ din 01.04.2011, deși în minuta din data de 12.04.2011 se solicita de . returnarea facturi pentru doua motive puerile.

S-a menționat că, potrivit legislației române și actelor întocmite de părți, după încheierea procesului – verbal de recepție la terminarea lucrărilor (01.10.2010 în speță) începe perioada de garanție care expiră la încheierea procesului – verbal de recepție finală (în speță 29.08.2012), dar nu mai mult de 24 de luni conform contractului.

S-a precizat că problemele evidențiate de debitoare în minuta din 12.04.2011 au fost rezolvate, existând în acest sens adresa prin care . informează ISC că problema de la pct.1 din minuta din 12.04.2011 a fost remediată.

S-a susținut că motivele de îngrijorare ale Primăriei Sacuieni au fost analizate de către . SRL și s-au transmis beneficiarului (S.) prin adresa 038/30.04.2011, prin care V. C. INSTAL solicita oprirea lucrărilor efectuate de către S. . care V. C. INSTAL relocase deja rețeaua noua proiectata si pe care S. o distrugea.

S-a apreciat că factura nu trebuia retrasa, iar lucrarea intrase legal și contractual în garanție începând cu 01.10.2010, data la care era întocmit PVRTL (recepția rețelelor de apă aparținând contractelor 6R2 și 6R3 s-a făcut în 01.10.2010.

S-a indicat că situatiiie de lucrări s-au făcut separat conform contactului, pe contractul 6R3 este plătită la valoarea din centralizatorul pe obiectiv 6R3, iar situatia de lucrări este semnată și aprobata de dl. Machel Richter la data de 04.11.2010.

Referitor la creanța în sumă de 245.182,96 lei reprezentând garanție de buna execuție, s-a menționat că, potrivit art.6.5 din anexa I la procesul - verbal de negociere din data de 21.06.2010, garanția de buna execuție se constituie prin rețineri succesive din situatiile de lucrări și se restituie la semnarea procesului - verbal de recepție finala dupa, expirarea perioadei de garanție a lucrării care nu este mai mare de 24 de luni.

S-a învederat că toate lucrările din contract (lucrările de baza) au fost executate si recepționate in anul 2010, iar scadența este 2012 conform contractului.

S-a arătat că, potrivit art.11.1 din contractul nr.3813/08.07.2010, perioada de garanție începe la data incheierii procesului verbal de recepție la terminarea lucrărilor si dureaza pana la data incheierii procesului verbal de recepție finala.

S-a concluzionat că perioada de garanție de 2 ani a început să curgă de la 01.10.2010 și a încetat la data de 01.10.2012, astfel că la data introducerii acțiunii creanța era exigibilă de mai mult de 16 luni.

S-a apreciat că pentru lucrările necontestate, care nu au necesitat remediere și care au fost achitate benevol de către debitor, procesele verbale de predare recepție au fost semnate cu mai mult de 3 ani de la data introducerii acțiunii, motive pentru care în aceleași condiții, creanța era exigibilă de mai mult de 2 ani.

S-a indicat că, deși a făcut plăți parțiale pentru mai mult de 60% din valoarea contractului, debitoarea cu rea - credință nu a motivat de ce nu a plătit garanțiile în cuantum de peste 200.000 lei, aferente lucrăriIor necontestate si achitate, pentru care procesele – verbale fuseseră încheiate cu mai mult de doi ani și șase luni înainte de data introducerii acțiunii.

S-a menționat că PVRTL pentru lucrările de instalatii nu au nicio legătură cu PVRTL pentru lucrările de constructii, așa cum afirmă debitoarea.

Referitor la creanța în suma de 904.352,95 lei aferenta facturii fiscale nr.20 din 01.10.2014, s-a susținut că administrarea probatoriului s-a efectuat în primă instanță.

S-a precizat că prin adresa 096/30.03.2012 debitoarea recunoaște ca s-au depus cele 10 situatii de lucrări suplimentare, aceasta nefăcând niciun demers: nu a contestat, dar nici nu a confirmat situatiile.

S-a arătat că debitoarea a numit si convocat comisia de recepție, iar creditoarea a confirmat prin zeci de adrese că și-a însușit dispozițiile date și că au „atacat problema” (C6R_ din 03.08.2010, C6R_ din 10.08.2010, C6R_ din 19.08.2010, C6R_ din 10.09.2010, C6R_ din 05.10.2010, C6R_, 3617/10.03.2011, C6R_ din 11.04.2011, 7555/08.07.2011,_ 13.07.2011,_/19.07.2011,_/20.07.2011, 7715/25.07.2011, fn/24.01.2012.

S-a indicat că la finalul lucrărilor comandate suplimentar (unele fara proiect, la altele V. C. INSTAL a întocmit proiectul) a fost comunicată finalizarea lucrării (adresele 469/12.08.2010, 528/20.08.2010, 534/27.08.2010, 552/20.09.2010, 585/15.11.2010, 026/31.03.2011, 131/04.04.2011, 038/30.04.2011, 046/04.05.2011, 047/04.05.2011, 059/l6.05.2011, 074/24.05.2011, 092/14.06.2011, 187/30.01.2012, 63/02.03.2012, 096/30.03.2012, 125/13.07.2012, 169/10.09.2012, 87/26.08.2013, 129/10.09.2013.

S-a afirmat că nu exista nici o adresa din partea S. că situatiile de lucrări nu au fost predate la timp.

S-a menționat că, potrivit art.13.3 din contract, plata facturii finale se va face la terminarea lucrărilor de constructii.

S-a susținut că minuta din 12.04.201 1 de la Valea lui M. confirma lansarea comenzilor ferme pentru pentru atacarea de către V. C. INSTAL a intersecțiilor modificate major.

S-a arătat că prin adresa 096/30.03.2012 s-a reamintit debitoarei că s-au redepus în lunile noiembrie și decembrie cele 10 situații de lucrări suplimentare (care dispăruseră din evidenta S.).

S-a indicat că nu există niciun temei legal care să prevadă că termenul de 24 luni, de la expirarea cărora se poate solicita restituirea garanțiilor, începe să curgă de la semnarea procesului verbal de recepție finală și nu de la semnarea procesului – verbal de recepție pentru lucrarea respectivă.