Pretenţii. Decizia nr. 1189/2013. Tribunalul ALBA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 1189/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 10-10-2013 în dosarul nr. 7820/176/2012
Dosar nr._
ROMÂNIA
TRIBUNALUL A.
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA Nr. 1189/R/2013
Ședința publică de la 10 Octombrie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE C. L.
Judecător C. M. C.
Judecător B. A. A.
Grefier G. M. P.
Pe rol se află soluționarea recursului declarat de recurenta S.C. V. R. SA împotriva sentinței civile nr. 1652/2013 pronunțată de Judecătoria A. I. în dosar nr._ în contradictoriu cu intimata G. ANIȘOARA, având ca obiect pretenții.
La apelul nominal făcut în ședința publică se constată lipsa părților.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier după care:
Se constată că mersul dezbaterilor au fost consemnate în încheierea de mânare a pronunțării din data de 03.10.2013, încheiere care face parte integrantă din prezenta Decizie.
TRIBUNALUL
Asupra recursului de față:
Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Alba Iulia la data de 21.11.2012, sub dosar nr._ reclamanta G. Anișoara a solicitat instanței ca, în contradictoriu cu pârâtele . și . - Sucursala A. I., prin sentința civilă:
- Să se constate caracterul nul și abuziv al clauzelor cuprinse în Convenția de credit nr._/08.06.2007 (respectiv punctul 5, lit.a, Condițiile speciale ale convenției și la punctul 3.5 din Condițiile generale ale convențiilor) referitoare la „comisionul de risc” (redenumit ulterior „comision de administrare”) și în consecință să se dispună desființarea acestor clauze;
- Obligarea pârâtelor în solidar, să restituie reclamantei sumele încasate cu titlu de „comision de risc” (respectiv „comision de administrare”) de la data încheierii convenției de credit și până la zi;
- Obligarea pârâtei . ca, în termen de 30 de zile de la rămânerea definitivă a sentinței civile, să încheie cu reclamanta noi acte adiționale la convenția de credit și noi grafice de rambursare a creditelor, care să fie conforme cu cele dispuse prin sentință (fără „comision de risc” sau „comision de administrare”);
- Obligarea pârâtelor, în solidar, la plata cheltuielilor de judecată.
În motivarea cererii, reclamanta a arătat că, la data de 08.06.2008 a încheiat Convenția de credit nr._/08.06.2007, prin care a contractat de la pârâta . prin . - Sucursala A. I., un credit bancar în valoare de 20.040,31 CHF. Reclamanta mai arată că la data de 14.06.2007 a încheiat cu pârâta convenția de credit nr._/14.06.2007, prin care reclamanta a contractat de la pârâtă un credit în sumă de 20.000 CHF. Convenția încheiată a cuprins două părți, respectiv o parte intitulată „Condițiile speciale ale convenției” și o parte intitulată „Condițiile generale ale convenției”.
Reclamanta mai arată că la pct.5 lit. a din condițiile speciale și pct. 3.5 din condițiile generale a fost stabilit de către pârâte un „comision de risc” de 0,1% aplicabil la soldul creditului, la ambele credite, comisioane plătibile lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit. Ulterior aceste „comision de risc” au fost redenumite „comisioane de administrare”. În contracte nu se specifică ce reprezintă și ce riscuri acoperă aceste comisioane de risc. Reclamanta precizează că acest credit a fost garantat cu veniturile salariale.
Această clauză nu a fost negociată de către bancă cu părțile contractante, având un conținut prestabilit și fără posibilitatea de a fi modificat, în acest sens, condițiile generale ale contractului sunt cuprinse într-un format tipizat, care a fost impus de către pârâte celeilalte părți fără a fi personalizat.
În legătură cu comisionul de risc, la art.5 din Convenție se menționează faptul că acest comision de risc va fi achitat lunar în zilele de scadență, toată perioada de derulare a Convenției de credit.
Reclamanta solicită instanței să constate caracterul abuziv, și în consecință, nul al clauzelor privind comisionul de risc, în conformitate cu dispozițiile art.3 par.2, al.3 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului Europei.
În drept, reclamanta a invocat prevederile art.14 din Legea nr.193/2000, ale art.3, par.2 al.3 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului Europei.
Reclamanta a depus la dosar, în copii următoarele înscrisuri: Punct de vedere referitor la convocarea la conciliere directă, Convenția de credit nr._/08.06.2007, contract de deschidere cont persoane fizice, Convenția de credit nr._/14.06.2007, invitație la conciliere, actele adiționale la Convenția de credit nr._ și Convenția de credit nr._, nesemnate și nedatate, plan de rambursare credit (f.7-79).
Cererea este scutită de taxă judiciară de timbru și timbru judiciar în temeiul art.15 lit. j din Legea nr.146/1997, privind taxele judiciare de timbru, raportat la art.1 alin.2 din OG nr.32/1995 privind timbrul judiciar.
La termenul de judecată din data de 11.01.2013, pârâta . a depus la dosar întâmpinare (f.86-98), prin care solicită respingerea cererii ca neîntemeiată. Totodată, a invocat excepția netimbrării cererii, excepția prescripției dreptului la acțiune și excepția inadmisibilității acțiunii ca acțiune directă. Pârâta a arătat că toate clauzele invocate de reclamanți au fost negociate, iar clauza reglementată la art.5 din convenția de credit nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților. Astfel, comisionul de risc este parte a prețului contractului, nefiind echivalentul garanției reale imobiliare – ipoteca, deoarece acesta este perceput și pentru gestionarea altor riscuri decât riscul de neplată.
De asemenea, pârâta consideră că nu se poate dispune restituirea sumelor deja achitate, întrucât contractul de credit este cu executare succesivă în timp, iar anularea unei clauze din cadrul acestuia nu poate produce efecte retroactive. De altfel, sancțiunile prevăzute de Legea nr.193/2000 sunt modificarea clauzelor contractuale sau desființarea contractului, cu daune-interese, iar în ipoteza în care clauzele s-ar considera nelegale, singurul efect este modificarea pentru viitor a acestora. În consecință, consideră că instanța investită cu soluționarea prezentei cereri de chemare în judecată este competentă doar să stabilească limitele unui nou cadru contractual, pe care ambele părți au libertatea să îl accepte sau nu, cu consecința posibilității Băncii de a solicita ulterior rezilierea contractului, și implicit restituirea sumei acordate ca și credit.
Pârâta mai arată că, clauza reglementată la art.3 lit.d din Condițiile Speciale a fost negociată, solicitând instanței să observe că nu sunt îndeplinite niciuna din condițiile Legii 193/2000 privind caracterul abuziv al clauzei și arată, ca exemplu că au fost negociate clauzele referitoare la moneda creditului, la perioada de utilizare, la perioada de grație, dar și la rata dobânzii. În ceea ce privește dispozițiile cuprinse în această clauză au fost asumate de către clienți, pârâta a făcut referire la Decizia nr.77 din 13 februarie 2008 pronunțată de Curtea de Apel București.
Pârâta precizează că, clauza reglementată la art.3 lit.d din Convenția de Credit nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, efectele acestei constatări fiind cuprinse chiar în Legea invocată de reclamanți, la punctul 1, lit.a din Anexa Legii 193/2000 și subliniază că prevederile contractuale nu îngrădesc în niciun mod posibilitatea clienților de a solicita rezilierea contractului, conform dispozițiilor art.1020 și 1021 din Codul Civil, cu toate consecințele care decurg din exercitarea acestei opțiuni.
În drept, pârâta a invocat prevederile art.115-118 C.proc.civ., art.969 Cod civil, Legii nr.193/2000, principiul aplicabilității directe a Directivei nr. 93/13/CEE, art.1 din Protocolul nr.1 al CEDO, Decretul nr.167/1958, Decretul 31/1954.
În probațiune, pârâta a solicitat admiterea probei cu înscrisuri, interogatoriu, precum și alte mijloace de probă a căror necesitate ar reieși din dezbateri.
A fost administrată proba cu interogatoriul reclamantei, răspunsurile la întrebările 1-7 și 10-15 consemnându-se pe aceeași foaie cu întrebările și fiind semnate pe fiecare pagină de președinte, grefier și părți (f.117-121). Instanța a respins întrebările 8 și 9, apreciind că nu au legătură cu teza probatorie.
La dosarul cauzei reclamanta a mai depus precizare de acțiune (f.100-102).
În ședința publică din data de 15.03.2013, instanța a luat act de renunțarea reclamantei la judecata acțiunii civile în contradictoriu cu pârâtele . și . - Sucursala A. I. în ceea ce privește constatarea caracterului nul și abuziv al clauzelor din convenția de credit nr._/14.06.2007 (f.109-110).
Prin sentința nr. 1652/2013 pronunțată de Judecătoria A. I. a respins excepția prescripției dreptului material la acțiune în privința restituirii sumelor plătite de reclamanți cu titlu de comision de risc și de administrare.
A admis acțiunea formulată de reclamanta G. Anișoara, domiciliat în A. I., ., ., ., în contradictoriu cu pârâtele ., cu sediul în București, ., . 10, sector 2 și . – Sucursala A. I., cu sediul în A. I., ., . A. și în consecință:
A constatat nulitatea absolută parțială a Convenției de Credit nr._/08.06.2007, încheiată între părți în ceea ce privește următoarele clauze, care sunt abuzive:
- Punctual 5 lit. a “Comisionul de risc” din condițiile speciale ale convenției;
- Punctul 3.5 “Comisionul de risc” din condițiile generale ale convenției.
A desființat clauzele contractuale de mai sus.
A constatat că prin act adițional, pârâtele au modificat în mod abuziv și unilateral contractul, în sensul transformării comisionului de risc în comision de „administrare”.
A constatat nule clauzele contractuale prin care pârâtele au introdus în convenție comisionul de „administrare” credit.
A obligat pârâtele, în solidar, să restituie reclamantei sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de „administrare” de la data de 08.06.2007 și până la data pronunțării prezentei sentințe.
A obligat pârâtele ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a prezentei hotărâri, să încheie cu reclamanta act adițional și să pună la dispoziția reclamanților un nou grafic de rambursare a creditului, conform dispozițiilor prezentei sentințe.
Fără cheltuieli de judecată.
Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut următoarele:
În privința excepției prescripției dreptului material la acțiune, invocată de avocatul pârâtei cu ocazia dezbaterilor pe fond, referitoare la restituirea sumelor încasate cu titlu de comision de risc pentru perioada anterioară ultimilor 3 ani, instanța consideră că acest termen începe să curgă din momentul constatării de către instanța a nulității clauzelor contractuale în baza cărora au fost plătite aceste sume. Reclamantul nu are cum să solicite restituirea acestor sume dacă nu s-a constatat în prealabil de către instanță că este nulă clauza contractuală care instituie obligativitatea plății acestor comisioane. Prin urmare, termenul de prescripție de 3 ani nici nu a început să curgă.
Instanța a constatat că reclamanta G. Anișoara a încheiat cu . – prin Sucursala A. I., convenția de credit nr._/08.06.2007 (fila 9).
La punctul 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției și la punctul 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc aplicat la soldul creditului, plătibil lunar pe toată perioada de derulare a convenției de credit. Instanța constată că acest comision de risc a fost prevăzut în convenție, fără a se preciza ce reprezintă și ce riscuri acoperă.
Potrivit art. 1 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii trebuie să cuprindă clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. Instanța constată că terminologia folosită de către pârâta V. este foarte ambiguă, iar clientul nu are posibilitatea de a-și da seama ce anume acoperă acel comision de risc și care este motivul pentru care trebuie să-l plătească.
În speța de față, riscul de credit nu poate fi luat în considerare ca destinație a comisionului de risc, pentru că imobilul adus în garanție este asigurat, banca impunând prin convenție ca asigurarea să se încheie cu o societate de asigurări agreată de bancă, iar polița de asigurare să fie cesionată în favoarea băncii. O altă obligație impusă de bancă prin convenție a fost ca imobilul adus garanție să reprezinte 130% din valoarea creditului. Obligațiile de mai sus au fost instituite în sarcina reclamanților prin convenție, contractul fiind evident unul de adeziune, clauzele cuprinse în acesta fiind prestabilite de bancă, neexistând vreo negociere cu clientul. Chiar și în situația în care, prin absurd, s-ar considera că a existat o negociere cu privire la comisionul de risc, clauza ar fi tot abuzivă, întrucât acordul părților cu privire la o clauză ilicită și imorală nu transformă acea clauză într-una legală.
În condițiile în care comisionul de risc ar acoperi riscul pieirii bunului cu care a fost garantat creditul, banca ar beneficia de o dublă garanție, creând, în detrimentul reclamanților, și contrar cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, ceea ce contravine art. 4 din Legea nr. 193/2000.
Dacă s-ar considera că acest comision de risc anticipează o posibilă conduită culpabilă a clienților, instanța constată că prin același contract a fost prevăzut că în caz de achitare cu întârziere a obligațiilor de plată, banca va percepe penalități de întârziere, iar dacă clientul nu-și îndeplinește obligațiile de plată, banca ar putea trece la executarea silită a garanției imobiliare, fiind instituit un drept de ipotecă asupra imobilului.
Prin urmare, și în acest caz riscul unei conduite culpabile a reclamanților este acoperit prin stabilirea penalităților de întârziere și a garanției imobiliare, iar banca ar beneficia din nou de o dublă garanție, astfel că din nou clauza privind comisionul de risc este abuzivă, fiind contrară art. 4 din Legea nr. 193/2000.
În condițiile în care comisionul de risc ar acoperi riscul de piață generat de fluctuațiile de piață ale prețurilor sau ale cursului valutar, instanța constată că împrumutul luat de către reclamanți a fost în franci elvețieni, iar leul s-a devalorizat semnificativ în raport cu această monedă, risc care a fost, oricum, suportat de către reclamanți, rata acestora crescând semnificativ, astfel că nu se justifică existența comisionului de risc.
Conform art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși, sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
Chiar și în lipsa acestei prevederi legale cu caracter special, clauzele contractuale menționate mai sus sunt ilicite, întrucât au o cauză ilicită (indiferent dacă au fost negociate sau nu), încălcând art. 948 pct. 4 din Vechiul cod civil (normă cu caracter general aplicabilă tuturor contractelor).
Raportat la aceste prevederi legale, instanța constată că sunt întrunite cerințele legii pentru a constata abuzivă clauza care stabilește comisionul de risc.
Susținerea că art.4 al Directivei nr.93/13/CEE (transpusă de legea 193/2000) a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin.2, nu este fondată, întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit.
Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat.
Instanța a constatat că odată cu . OG nr. 50/2010, care interzicea perceperea altor comisioane în afara celor menționate în art. 36 din ordonanță, banca a transformat, în mod unilateral, fără acordul clientului, comisionul de administrare în comision de risc (fila 46; a se vedea planul de rambursare de la f. 52)
Instanța a constatat, prin raportare la prevederile art. 4 din Legea nr. 193/2000 că acest comision este abuziv, pentru că banca a stabilit clauze și obligații noi în sarcina reclamantei, în mod unilateral, în pofida refuzului acesteia. Este evident că noul comision nu este altceva decât comisionul de risc din convenția inițială, banca operând doar o schimbare formală a denumiri comisionului, pentru a-i da o aparență legală.
Ca o consecință a constatării caracterului abuziv și nelegal al clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare, instanța va dispune înlăturarea acestora din convenția de credit.
În aceste condiții, sumele pe care reclamanții le-au achitat cu titlu de comision de risc și comision de administrare, începând cu data de 08.06.2007, reprezintă o plată nedatorată, care, potrivit art. 1092 C.civ., trebuie restituită.
A obligat pârâta . – Sucursala A. I. ca în termen de 30 de zile de la rămânerea irevocabilă a prezentei sentințe să pună la dispoziția reclamanților un nou grafic de rambursare a creditului, care să respecte dispozițiile prezentei hotărâri.
Instanța a respins cererea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecată, întrucât dovada acestora nu a fost depusă la dosar.
Împotriva acestei soluții a declarat recurs recurenta ., care a solicitat în principal casarea sentinței atacate cu reținere spre rejudecare, iar în rejudecare să se respingă acțiunea ca inadmisibilă, iar în subsidiar să se modifice în tot sentința atacată, iar în rejudecare să se respingă acțiunea ca neîntemeiată.
În fapt, a arătat că acțiunea directa la instanța este inadmisibila in condițiile in care Legea 193/2000 reglementează o procedura speciala cu privire la constatarea clauzelor abuzive in contracte.
În materia verificării respectării dispozițiilor legale precum si cu privire la protejarea intereselor personale ale cocontractantilor, ca lege generală se aplica dispozițiile codului civil. Legea 193/2000 in raport cu cele doua legi are caracterul de lege speciala axata pe un domeniu strict de aplicare (verificarea clauzelor abuzive) si prin urmare se aplica in mod prioritar in raporturile dintre comerciant si consumator.
Potrivit Art. 8. - Controlul respectării dispozițiilor prezentei legi se face de reprezentanții împuterniciți ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, precum si de specialiști autorizați ai altor organe ale administrației publice, potrivit competentelor.
In urma controlului, procesul verbal, in temeiul art.12 se înaintează instanței care potrivit art.13, dupa verificare pronunța: (1) aplica sancțiunea contravenționala conform art. 16 si dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, in măsura in care contractul ramane in ființa, sau (2) desființarea acelui contract, cu daune-interese, dupa caz.
Art. 14. Prevede ca: - Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești in conformitate cu prevederile Codului civil si ale Codului de procedura civila.
Aceste dispoziții se interpretează in sensul deschiderii caii la o acțiune directa îndreptata împotriva comerciantului doar dupa constatarea încălcării prevederilor L.193/2000 (fapta prejudiciabila) si doar pentru prejudiciul cauzat, care la momentul promovării acțiunii trebuie sa fie, cert lichid si exigibil, adică o veritabila acțiune in răspundere contractuala, dispozițiile legale(L.193/2000) nedand posibilitatea instanței de judecata, pe cale directa a analiza si anula parti din contract, sau pe cale incidentala conform dispozițiilor codului de procedura civila, prin intervenție accesorie in cauza in care se verifica legalitatea procesului verbal încheiat de organele abilitate de lege, respectiv ANPC.
Argumentele anterioare sunt susținute si de dispozițiile L.296/2004 Codul consumului, aplicabile in prezenta cauza, care stabilesc in art.1 că „Prezenta lege, denumită în continuare Codul, are ca obiect reglementarea raporturilor juridice create între operatorii economici și consumatori, cu privire la achiziționarea de produse și servicii, inclusiv a serviciilor financiare, asigurând cadrul necesar accesului la produse și servicii, informării lor complete și corecte despre caracteristicile esențiale ale acestora, apărării și asigurării drepturilor și intereselor legitime ale consumatorilor împotriva unor practici abuzive, participării acestora la fundamentarea și luarea deciziilor ce îi interesează în calitate de consumatori.
Art.85 stabilește in concret ca: Acțiunile de control și supraveghere a pieței sunt efectuate de personalul împuternicit al autorităților publice centrale și teritoriale atribuții în domeniul protecției consumatorilor, conform competentelor specifice. Personalul prevăzut ia alin. (1) este autorizat sa facă copii de pe materialele și documentele care au legătură cu obiectul controlului și care se află în posesia celor inspectați și să solicite referințe despre acestea, numai dacă s-a constatat o abatere de la iege.
Referitor la solicitarea subsidiară, se arată că nu ne aflam in prezenta unui contract de credit/act adițional, care sa conțină clauze abuzive, în acest sens fiind invocate prevederile art.1 alin.1 din Legea 193/2000. Prin acest text legal, legiuitorul a stabilit întinderea, sfera și persoanle cărora li se adresează legea, de la bun început facand o diferențiere intre persoanele care au respectiv nu au cunoștințe de specialitate. De asemenea nu putem afirma ca, consumatorii cu antecedente in creditare intra in categoria consumatorilor care nu beneficiază de cunoștințe de specialitate, aceștia având experiența creditelor anterioare atat in ceea ce privește modul de negociere cu banca cat si cu privire la înțelegerea contarctului de credit.
In sensul celor de mai sus, constatând ca produsul contractat reprezintă refinantare credit anterior se impune a se respinge acțiunea pe fond ca netemeinica întrucât:
-consumatorul este un consumator avizat, ia momentul contractării produsului avea deja in derulare un credit;
-consumatorul in mod evident a încheiat contractul in cunoștința de cauza apreciind ca oferta bancii care includea si comisionul de risc) la momentul încheieni contractului era mai avantajos din punct de vedere financiar fata de cea a pieței, factor determinant in încheierea contractului (art.4 alin.5 lit.b din L.193/2000), împrumutul corespunzând satisfacerii dorintei (acoperirea unor cheltuieli personale), nevoii (de a obține banii in scopul satisfacerii dorinței) si necesității (de a plăti o rata mai mica decât era pe piața) consumatorului la momentul perfectării, astfel că în prezent nu poate invoca prev.Legii 193/2000;
-nu s-a dovedit dezechilibrul semnificativ dintre drepturile și obligațiile părților, creat de clauzele contractuale.
Astfel, conform art.4 din L.193/2000, reclamantul nu a dovedit, iar instanta nu si-a întemeiat sentinta, pe niciun argument care sa releve dezechilibrul semnificativ creat prin clauzele defăimate intre drepturile si obligațiile părtilor, astfel: "O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților."
Interpretând contractul in litera si spiritul legii, observam ca de la bun început legiuitorul a reglementat doar situațiile in care se creează un dezechilibru, in alte condiții, clauzele chiar si ne-
negociate nu pot fi declarate abuzive. In atare condiții, este evident ca in prezentele cauze, sarcina probei dezechilibrului creat revenea reclamantului, care nu a administrat nicio proba in acest sens, la dosar neexistand nici un document care sa ateste dezechilibrul si care sa poată fi apreciat de instantă atunci cand evaluează contractul.
De altfel, nici instanța de judecata nu poate face trimitere la vreo proba certa in acest sens, motivarea rezumandu-se la o reluare automata din alte sentințe a argumentelor, la nivel teoretic. Nu se poate accepta ca . sa se considere ca sentința este temeinica si legala, cata vreme in dosar nu s-a făcut dovada certa a creării dezechilibrului semnificativ intre drepturile si obligațiile părtilor. Întrebarea fireasca care se pune, este la ce s-a raportat, in concret, instanța fondului cand a constatat aceasta disproporție și în raport cu ce s-a stabilit disproportia în concret. În acest context se impune, în opinia recurentei admiterea recursului si respingerea acțiunii ca neîntemeiata.
In ceea ce privește comisionul de risc este a se retine, ca Banca, ca si instituție de credit, are oligatia de a-si constitui provizioane de risc la nivelul BNR, pentru fiecare credit acordat. De asemenea prin contractul de credit părțile isi asuma obligații reciproce, neindeplinirea lor putând crea pagube in patrimoniul fiecăruia dintre cocontractanti. Astfel, in derularea contractului de credit, dupa punerea la dispoziție a sumei creditate riscul total al derulării acestuia este in totalitate in sarcina finanțatorului dupa cum urmează:
-in situația in care consumatorul nu isi îndeplinește obligația contractuala de refacere anuala a poliței de asigurare a bunului adus in garanție, banca este obligata la imobilizarea unei sume echivalente cu creditul acordat, la BNR, cu titlu provizion de risc, pana ce persoana creditata isi îndeplinește obligația de plata,
-valoarea bunului adus in garanție se devalorizează prin exploatare. Acesta este un risc de expunere al băncii. Astfel, prin HG.2139/2004 pct.1.6.1 se stabilește ca perioada normala de funcționare a unui imobil cu destinația locuința 40-60 ani. Creditul acordat este pe o perioada de 25 ani (in unele cazuri peste aceasta perioada) ceea ce inseamna ca numai din deprecierea legala, bunul luat in garanție la ajungerea la termen are o valoare diminuata in medie cu 40% procent ce nu este, acoperit de comisionul de risc pentru a putea aprecia in concret ca acesta produce un dezechilibru contractual major.
D. luând spre analiza cele doua aspecte certe invocate se poate trage concluzia justei includeri pe costuri a comisionului de risc care din punct de vedere al unității bancare reprezintă un cost justificat si care in contextul obligațiilor reciproce asumate de parti, a timpului îndelungat de rambursare, a bunului finanțat nu produce un dezechilibru semnificativ in contract cu atat mai mult cu cat rata contractului este mai mica decât rata contractului refinantat. De altfel P. S. Royer [Royer, 2000] în lucrarea Project Risk Management definea conceptul de risc ca fiind evenimentul viitor posibil, a cărui apariție va afecta obiectivele proiectului din punct de vedere al costului, programului calendaristic sau din punct de vedere tehnic. Cu titlu de exemplu se arată că daca dupa un număr de ani de la data acordării creditului, consumatorul nu mai restituie imprumutul se împlinește riscul de credit atat din punct de vedere al costului (nu se restituie sumele asumate prin contract), cat si al programului calendaristic -banca lucrează in aceasta activitate cu previziuni, creditarea facandu-se din surse atrase (depozite de la populație) si refinantari cu scadente la anumite termene având costurile lor previzionate si care in cazul dat in exemplu, precum si in situația de fata, ar conduce la o instabilitate atat in ceea ce privește respectarea obligațiilor băncii fata de persoanele fizice deponente cat si fata de refinantatori, aspect ce ar putea conduce chiar la faliment.
Conform definițiilor date in OG. 21/1992 prin "costul total al creditului" respectiv "valoarea totala platibila de consumator" se intelege:
24.costul total al creditului pentru consumator - toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele si orice alt tip de costuri pe care trebuie sa le suporte consumatorul in legătura cu contractul de credit si care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale: costurile pentru serviciile accesorii aterente contractului de credit, in special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, in cazul in care obținerea creditului sau obținerea acestuia potrivit clauzelor si condițiilor prezentate este condiționata de încheierea unui contract de servicii;
25.valoarea totală plătibilă de consumator - suma dintre valoarea totala a creditului și costul total al creditului pentru consumator;
La art. 9 indice 3 litera b din același act normativ se prevede ca dobânzile, precum si toate comisioanele, taxele, tarifele, spezele bancare sau orice alte costuri aferente acordării si derulării contractului, respectiv aferente unor servicii in privința cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere vor fi menționate în contract fără a se face trimiteri la condiții generale de afaceri ale furnizorului de servicii financiare, lista de tarife și comisioane sau orice alt inscris;
Or, din conținutul contractelor rezultă ca banca și-a îndeplinit obligațiile legale in sensul menționării acestora in contract, explicit, consumatorii la momentul semnării știind si asumandu-si condițiile contractului.
În drept a indicat art. 304 pct. 4, 9, 304 ind. 1 și 312 pct. 3 C.pc.
Intimații nu au formulat întâmpinare, însă prin concluziile scrise depuse la dosar au solicitat respingerea recursului, cu cheltuieli de judecată.
Examinând recursul prin prisma motivelor invocate de pârâta recurentă și din oficiu conform disp. art. 3041 din Codul de procedură civilă, tribunalul constată următoarele:
În privința aspectelor privitoare la excepția prescripției dreptului material la acțiune, instanța de recurs apreciază că acestea sunt întemeiate, astfel că recursul va fi admis cu privire la acest aspect.
Astfel, independent de cauza de nulitate invocată, acțiunea în restituirea prestațiilor este patrimonială și prescriptibilă în termenul general de prescripție de 3 ani, conform art. 3 al. 1 și art. 12 din Decretul 167/1958, având în vedere că deși acțiunea în restituirea prestațiilor este condiționată de admiterea acțiunii în constatarea nulității absolute, cea dintâi acțiune își păstrează totuși un caracter autonom, depinzând de voința părții de a acționa, cu respectarea termenului general de prescripție.
Instanța de recurs constată că motivarea instanței de fond asupra excepției prescripției dreptului material la acțiune nu privește acțiunea în restituirea prestațiilor, deși față de acest capăt de cerere fusese invocată prescripția, ci acțiunea în constatarea nulității absolute, astfel că motivarea în fapt și drept este neavenită.
Instanța constată că părțile au încheiat contractul de credit nr._ în data de 08.06.2007, iar reclamanții au solicitat restituirea sumelor plătite în plus din 08.06.2007 până la data introducerii acțiunii și în continuare. D. urmare, prin raportare la data introducerii acțiunii, instanța va admite excepția prescripției dreptului material la acțiune în ceea ce privește comisionul de risc achitat pentru perioada anterioară datei 21.11.2009 și în consecință înlătură dispoziția de obligare a pârâtei la restituirea comisionului de risc pentru perioada anterioară datei 21.11.2009 ca prescrisă.
În ceea ce privește motivele de recurs învederate de recurentă, instanța de recurs apreciază că acestea sunt neîntemeiate.
Potrivit art.1 alin.1 din Legea 193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.
Art.4 alin.1 din același act normativ prevede că o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
Actul normativ permite consumatorilor să urmeze procedura sesizării Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, care efectuează verificări și încheie procese verbale prin care consemnează faptele constatate sau să se adreseze organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului civil și ale Codului de procedură civilă.
În prima variantă, textul de lege stabilește prin art.12 că procesul verbal se transmite la judecătoria în a cărei rază teritorială s-a săvârșit fapta sau în a cărei rază teritorială, contravenientul își are sediul.
Potrivit art.13, instanța, în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, aplică sancțiunea contravențională conform art. 16 și dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămâne în ființă, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz.
În a doua variantă, art.14 prevede că acei consumatori prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor Legii 193/2000 au dreptul de a se adresa organelor judecătorești.
Interpretarea sistematică și logică a textului de lege impune concluzia că rămâne la latitudinea consumatorului dacă optează pentru sesizarea Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, ori se adresează direct instanței de judecată, aceasta cu atât mai mult cu cât practica Curții Europene de Justiție este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.
De altfel, dacă voința legiuitorului ar fi fost aceea de a se parcurge în mod obligatoriu procedura prealabilă a sesizării ANPC, anterior sesizării instanței de judecată, actul normativ ar fi prevăzut în mod expres acest lucru.
Așa fiind, contrar apărărilor recurentei, se constată că acțiunea reclamanților este admisibilă.
Instanța de judecată a fost sesizată pentru aplicarea dispozițiilor Legii 193/2000, cu privire la mai multe clauze din contractele de credit bancar încheiate între reclamanții –intimați și pârâta - recurentă, iar prima instanță a făcut o corectă interpretare și aplicare a legii. Astfel, toate criticile formulate urmează a fi respinse.
Prima instanță a motivat în mod corespunzător hotărârea, argumentând judicios soluția dată, arătând în concret motivele de fapt și de drept pentru care a considerat abuzive clauzele contractuale a căror anulare s-a solicitat de reclamanți, raportat la legislația incidentă.
Într-adevăr, legislatia referitoare la clauzele abuzive este o consacrare legala a principiului solidarismului contractual si in acelasi timp, o aplicatie speciala a leziunii in contractele comerciale (actualmente profesionale). Un contract care contine clauze abuzive este un contract lezionar, prestatiile partilor fiind dezechilibrate, in favoarea comerciantului (profesionistului) si in prejudiciul consumatorului.
Cu toate acestea, în sprijinul ideii ca sanctiunea clauzelor abuzive este nulitatea absoluta, in afara de dispozitiile exprese din art. 13-14 din Legea nr.193/2000 mai poate fi retinut si ca stipularea de clauze abuzive in contractele de consum se asociaza ideii de rea-credinta, care poate fi calificata drept cauza ilicita, sanctionata cu nulitatea absoluta; legislatia protectiei consumatorilor, in ansamblu si, deci, si Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive, ocroteste interesul general al tuturor consumatorilor, adica un interes public si, in baza art.5 Cod civil în vigoare la data nașterii raporturilor juridice, judecatorul poate pronunta sanctiunea nulitatii absolute.
Or, instanța de fond a motivat prin prisma cauzei nelicite, de ce a apreciat că acele clauze din contractul de credit sunt abuzive, acest caracter fiind determinat de dezechilibrul semnificativ existent între drepturile și obligațiile părților, în condițiile în care, este vorba despre clauze contractuale standard preformulate care nu au fost negociate de pârâtă cu reclamanții.
În speță sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de legislația națională cât și de cea comunitară pentru ca acele clauze să fie considerate abuzive, și anume: să nu fi fost negociate direct cu consumatorul; să fie contrare bunei credinte și prin ele însele, sau împreună cu alte prevederi din contract, să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului.
Buna credință a băncii este exclusă, în condițiile prin clauza prevăzută la pct. 3.5 din condițiile speciale ale convenției de credit, aceasta a stabilit pur și simplu că împrumutații datorează băncii un comision de risc aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului, însă fără a preciza în concret ce reprezintă acest comision, respectiv care este riscul ce se tinde a fi asigurat prin perceperea lui, și fără a menționa criteriile in funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.
Legislația română nu interzice existența contractelor de adeziune, însă acest lucru nu presupune în mod obligatoriu că aceste contracte conțin întotdeauna clauze care nu pot atrage incidența dispozițiilor Legii nr. 193/2000. Astfel, cei care își desfășoară activitatea în temeiul acestui gen de contracte, trebuie să se asigure că toate clauzele inserate sunt legale si respecta principiile executării obligațiilor cu buna credința, in sensul reglementat de art. 970 alin. 2 din Codul civil, potrivit căruia, convențiile obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar si la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea, dă obligației după natura sa.
Potrivit doctrinei in materie, teoria impreviziunii își are aplicabilitate în cazul contractelor pecuniare cu executare succesivă sau afectate de un termen suspensiv de executare, atunci când apar împrejurări aleatorii ale căror origini se află în conjunctura economică, mai ales în fluctuațiile monetare. În cazul apariției acestor fenomene economice, în caz de impreviziune este posibilă refacerea echilibrului prestațiilor la care părțile s-au obligat, adică adaptarea clauzelor contractului la noua situație economică și monetară din societate. Această adaptare se poate face pe cale legală prin norme imperative sau convențional, părțile pot face anticipat acest lucru, ca măsură de prevedere, prin clauzele stipulate în cuprinsul contractului.
În speța, se contesta faptul ca parata are posibilitatea modificării cuantumului dobânzii in mod unilateral, fara acordul reclamanților si fara se stabili criteriile funcție de care ar putea opera aceasta modificare. Situația este similara si in cazul comisionului de risc, care nu este prevăzut in mod clar si inteligibil, deoarece acesta nu este definit si nici nu se menționează criteriile in funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.
Așa fiind clauzele contractuale în discuție, respectiv comisionul de risc, nu pot fi considerate ca fiind clauze de impreviziune sau de indexare,
Chiar daca scopul pârâtei este obținerea de profit, finalitatea si scopul in vederea realizarii caruia fiinteaza un subiect de drept nu pot fi avute in vedere in detrimentul garantarii efective a drepturilor altui subiect de drept si cu atat mai mult nu pot justifica mentinerea unor clauze abuzive, intrucat, obtinerea profitului trebuie sa fie fundamentata pe raporturi juridice obligationale licite.
Recurentele nu au facut dovada negocierii clauzelor contractuale considerate abuzive, desi sarcina probatiunii îi revenea, potrivit art. 1169 din Codul civil, cu atat mai mult cu cat obligatia de a negocia clauzele respective este una de rezultat si nu de mijloace.
Or, daca negocierea contractului de credit cu fiecare cocontractant imprumutat in parte, si ca atare si cu reclamantii ar fi o chestiune efectiva, atunci, in mod logic nu s-ar mai justifica existenta acelor conditii generale, la care se face trimitere in contractul de credit si, care, de fapt, sunt impuse de banca consumatorilor, ca parte integranta a contractului de credit, fara distinctie, dupa ce negociaza cu acestia, conditiile speciale.
Or, negocierea efectiva si nu iluzorie, de aparenta si de circumstanta a unui contract, implica negocierea nu numai a conditiilor speciale ci a intregului contract, astfel ca, ., nici macar nu s-ar mai justifica existenta unor conditii generale, ale caror clauze pun la adapost practic banca de orice dezechilibre de natura a-i afecta profitul scontat prin incheierea contractului cu consumatorul.
In esenta, insasi existenta celor doua categorii de conditii, cele speciale, despre care se sustine ca sunt negociate si cele generale, despre care insasi recurenta invedereaza ca li se comunica clientilor, ceea ce nu echivaleaza negociere, denota ca nu toate clauzele contractului se negociaza, ci, odată agreate conditiile speciale, consumatorii, (clientii), practic adera la conditiile generale.
Or, notiunile de negociere si respectiv aderare se exclud reciproc.
Faptul că pârâta si-a indeplinit obligatia de a pune de indata la dispozitia consumatorilor reclamanti o suma importanta ce urmeaza a fi achitata ., nu inseamna automat ca, riscul contractual apare ca fiind transferat consumatorului, de vreme ce banca, in aprecierea performantei creditului acordat, si-a instituit garantiile impuse de ea insasi si apreciate ca necesare si suficiente, tocmai in ideea asigurarii indestularii creantei pe care o detine asupra patrimoniului reclamantilor debitori.
Ca atare, intervenirea unor situatii neprevazute, trebuie suportate in egala masura de catre partile contractante ale unui contract sinalagmatic si nu poate constitui un motiv care sa transforme obligatiile uneia din partile contractante, . si aceasta tocmai datorita faptului ca in situatia contractelor sinalagmatice, obligatiile corelativ asumate de parti se caracterizeaza prin interdependenta, ceea ce inseamna ca obligatiile uneia din parti, reprezinta cauza juridica a obligatiilor celeilalte parti. A accepta contrariul, in sensul ca riscurile care ar putea aparea pe parcursul derularii contractului de credit, sunt in mod natural transferate consumatorilor, iar banca se ocupa de administrarea lor, inca din momentul acordarii creditului si pana la rambursarea integrala, ceea ce i-ar permite perceperea comisionului de risc, ar insemna ca o situatie imprevizibila sa produca efecte si sa destabilizeze doar patrimoniul uneia din partile contractante, in conditiile in care nu suntem in prezenta unui contract aleatoriu. Cata vreme suntem in prezenta unui contract sinalagmatic, cum este cel de credit, riscul de credit, nu poate fi privit si ca atare nici nu poate produce efectele unui factor alea, contractul de credit nefiind unul aleatoriu. Aceasta cu atat mai mult cu cat, potrivit art. 983 din Codul Civil, aplicabil si in materie contractuala, cand este indoiala, conventia se interpreteaza in favoarea celui care se obliga, in speta in favoarea reclamantilor ca titulari ai obligatiei de restituire a imprumutului acordat lor de parata recurenta.
Împrejurarea că reclamanții și-au asumat contractul prin semnătură, contract în care era reglementat comisionul de risc, nu înseamnă automat că raportat la acel contract nu poate fi vorba de un dezechilibru semnificativ, iar acest dezechilibru s-a raportat la valoarea comisionului și prin urmare este dovedit.
În speta, pentru a se putea concluziona că o clauză este abuzivă, trebuie analizat obligatoriu și riscul contractului, în condițiile în care, chiar pârâta prin motivele de recurs a susținut că riscul este în totalitate al finanțatorului.
Or, nu poate fi ignorat faptul ca, raportat la garanțiile aduse de reclamanți, acesta a suportat inca de la incheierea contractului riscul de credit, prin aducerea drept garantie a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat in favoarea bancii.
Potrivit art. 969 din Codul Civil, au putere de lege conventiile legal facute, deci nu cele care contin clauze abuzive, sau, contrarii bunelor moravuri, (art. 968 Cod Civil), ori, care nu sunt executate cu buna credinta (art.970 Cod Civil), iar din interpretarea prevederilor art. 970 alin.2 din Codul Civil, instanta de control judiciar retine ca partile - in speta reclamantii nu pot fi tinuti sa execute mai mult decat echitatea impune raportat la conventia incheiata si natura obligatiilor asumate. Așa cum s-a arătat anterior, raportat la legislația aplicabilă în cauză cu privire la clauzele abuzive, pârâta recurenta nu se poate apăra în sensul că părțile au încheiat contractul în cunoștință de cauză.
În speta, prima instanta a facut o corecta aplicare a legii, cata vreme, a argumentat caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, prin aceea ca, acest comision nu este indicat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.
Si în recurs se retine ca art.5 litera a din conditiile speciale, respectiv art. 3.5 din conditiile generale, nu ofera o definitie si criterii inteligibile, functie de care se stabileste procentul comisionului. De pilda, art.3.5, inscris in Sectiunea nr.3, intitulata Costuri, din conditiile generale ale conventiei, face trimitere la Conditiile speciale in ceea ce priveste modul de calcul si scadenta comisionului de risc, care nici macar nu este definit, banca limitandu-se sa mentioneze ca acesta este datorat pentru punerea la dispozitie a creditului si ca se aplica la soldul creditului. In ceea ce priveste Conditiile Speciale, referitor la comisionul de risc, acestea stipuleaza doar ca, este un comision in legatura cu acordarea si utilizarea creditului, in procent indicat, fiind aplicat la soldul creditului, platibil lunar, la scadenta, pe toata perioada de derulare a conventiei de credit. Deci nimic nou sau edificator raportat la informatiile furnizate cu privire la comisionul de risc in Conditiile Generale. Or, potrivit art. 4 alin.2 din Directiva 93/13/CE, interdictia de a aprecia caracterul abuziv al clauzelor, se refera exclusiv la cele care sunt redactate in mod clar si inteligibil.
Libertatea de exprimare a consimtamantului la incheierea unui contract, nu exclude posibilitatea pentru partea cu privire la care acesta se dovedeste a deveni pagubos, functie de factori independenti de vointa ei, de a cere si obtine constatarea si anularea clauzelor abuzive.
In ceea ce priveste obiectul conventiei, instanta de control judiciar retine ca, in Conditiile speciale, acesta este definit prin prisma: destinatiei creditului, valorii creditului, monedei creditului, perioadei si modului de utilizare a creditului, pentru ca, in Conditiile Generale, creditul sa fie definit ca reprezentand suma principala, (imprumutul), pusa de banca la dispozitia imprumutatului, . multe transe, costul total al creditului primind o definitie distincta (in sensul ca reprezinta toate costurile pe care imprumutatul trebuie sa le plateasca pentru credit, inclusiv dobanda si celelalte cheltuieli) pentru ca, apoi, la Sectiunea nr.3 din Conditiile Generale, intitulata Costuri, sa fie enumerate si definite dobanzile si comisioanele, inclusiv D. și comisionul de risc.
Din cele ce preced, o singura concluzie se degaja, aceea ca, cel putin in modalitatea in care a fost redactat si asumat de banca si parti, contractul de credit in discutie, consacra doua notiuni distincte, aceea de obiect al contractului de credit si aceea de costuri ale contractului, cea de costuri nefiind inclusa in acceptiunea de obiect al contractului, astfel ca, in conditiile in care clauzele contractuale asumate de parti nu fac vorbire si despre notiunea de pret al contractului si cu atat mai mult nu o definesc, parata recurenta nu se poate prevala de existenta unor clauze contractuale exprimate clar si inteligibil, in ceea ce priveste pretul contractului de credit si, ca atare nu poate pretinde nici excluderea clauzelor contractuale referitoare la D. și comisionulde risc, de la controlul de excesivitate.
In opinia instantei, consecvent cu cele mai sus expuse, comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în cf. cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite de instituțiile financiare nebancare înscrise în Registrul general ținut de Banca Națională a României, de instituțiile de plată persoane juridice române care acordă credite legate de serviciile de plată, de instituțiile emitente de monedă electronică, persoane juridice române, care acordă credite legate de serviciile de plată, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice, potrivit legilor de organizare și funcționare. Mai mult pârâta recurenta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, a avut posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului. Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamantului, cu toate că acesta din urmă a suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.
In fine, si dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art. 4 al Directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.
Aceleași considerații sunt valabile și pentru comisionul de administrare, care nu este decât comisionul de risc, redenumit, prin act adițional neacceptat prin semnătură de către intimați.
Inexistența consimțământului intimaților față de actul adițional la contract (în cauză nu s-a făcut dovada contrară) determină aplicarea și pentru acest act ulterior a legislației privind protecția consumatorilor, lipsa semnăturilor fiind o dovadă a lipsei acordului intimaților față de actul adițional, excluzându-se prin urmare orice ipoteză de negociere (condiție impusă de art. 4 din Legea 193/2000)
Practica Curții Europene de Justiție ( C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.
Cu o minima diligenta si prudenta, care trebuie sa o caracterizeze ca si comerciant, (actualmente profesionist), Banca trebuia să se asigure că toate clauzele standard preformulate și nesupuse negocierii cu clienții sunt legale, iar în momentul în care a inserat în contracte anumite clauze și-a asumat riscul ca unele dintre acestea să fie declarate abuzive, risc care, in mod evident, nu poate fi transferat consumatorilor, intrucat nemo auditur propriam turpitudimen allegans, (nimeni nu se poate prevala de propria culpa pentru a obtine un folos material).
Referitor la desființarea clauzelor constate abuzive, se reține că nulitatea unor clauze contractuale afectează voința juridica din momentul asumării lor si încheierii contractului, astfel ca, potrivit principiului qoud nullum est nullum producit effectum, in mod corect prima instanța a desființat clauzele contractuale a căror nulitate absoluta a reținut-o, astfel cum sunt identificate acestea in dispozitivul sentinței recurate, obligând paratele sa restituie reclamantei contraprestațiile acestora, executate în baza unor clauze contractuale nule.
Având în vedere considerentele expuse, instanța va admite recursul formulat de pârâta recurentă . împotriva sentinței civile 1652/2013 pronunțată de Judecătoria A. I. în dosar nr._ în contradictoriu cu reclamanții intimați G. Anișoara.
Va modifica în parte sentința atacată, în sensul că:
Va admite excepția prescripției dreptului la acțiune în ce privește comisionul de risc achitat anterior datei de 21.11.2009, cu consecința înlăturării dispoziției de obligare a pârâtei la restituirea comisionului de risc încasat până la data de 21.11.2009.
Va menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.
Va compensa cheltuielile de judecată din recurs.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul formulat de pârâta recurentă . împotriva sentinței civile 1652/2013 pronunțată de Judecătoria A. I. în dosar nr._ în contradictoriu cu reclamanții intimați G. Anișoara.
Modifică în parte sentința atacată, în sensul că:
Admite excepția prescripției dreptului la acțiune în ce privește comisionul de risc achitat anterior datei de 21.11.2009, cu consecința înlăturării dispoziției de obligare a pârâtei la restituirea comisionului de risc încasat până la data de 21.11.2009.
Menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.
Compensează cheltuielile de judecată din recurs.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică azi 10.10.2013.
Președinte, C. L. | Judecător, C. M. C. | Judecător, B. A. A. cu opinie separată |
Grefier, G. M. P. |
Red./Tehnored. LC/2ex/21.11.2013
Jud. fond. M.I. M.
Opinia separata la Decizia Civila nr. 1189/R/10.10..2013
Am formulat opinie separată, in sensul respingerii recursului si sub aspectul modului de solutionare a exceptiei prescriptiei extinctive a dreptului material la actiune al reclamantei in ceea ce priveste comisionul de risc achitat anterior datei de 21.11.2009, intrucat:
Dispunand restituirea sumelor incasate cu titlul de comision de risc, pentru o perioada ce depaseste cei trei ani anteriori inregistrarii actiunii, prima instanta a facut o corecta aplicare atat a efectelor nulitatii cat si a art. 7 ambele din Decretul nr.167/1958.
Astfel, potrivit art.7 alin.1 din Decretul Lege 167/1958, prescriptia incepe sa curga de la data la care se naste dreptul la actiune.
In speta, petitul pentru privind restituirea sumelor încasate de pârâte, cu titlul de comision de risc, precum si a dobânzii legale aferente acestuia, a fost formulat ca un petit subsecvent celui principal ,avand ca obiect constatarea nulitatii absolute a clauzelor privind perceperea comisionului de risc.
Potrivit art. 1886 din Vechiul Cod Civil, in vigoare la data incheierii conventiei de credit, nicio prescriptie nu poate incepe a curge, mai inainte de a se naste actiunea supusa acestui mod de stingere, ceea ce inseamna ca actiunea nenascuta, nu este prescriptibila- actio non natae, non praescribitur.
In esenta, este indiscutabil caracterul prescriptibil al actiunii in restituirea prestatiilor executate in baza unor clauze contractuale nule, insa, trebuie stabilit, prin prisma prevederilor art. 7 alin.1 din Decretul Lege 167/1958, cand anume se naste dreptul la actiunea in restituirea acestor prestatii.
Or, cata vreme restituirea prestatiilor este nu numai un petit subsecvent, dar si un efect al constatarii nulitatii clauzelor contractuale in baza carora au fost executate prestatiile a caror restituire se cere, este evident ca dreptul la actiunea in restituire, ca actiune patrimoniala, prescriptibila in termenul general de prescriptie de trei ani, se naste odata cu constatarea nulitatii absolute a clauzelor respective.
Deci, incepand cu constatarea nulitatii absolute a clauzelor contractuale privind comisionul de risc, se naste si dreptul la restituirea prestatiilor efectuate in baza acelor clauze si tot atunci, incepe sa curga si termenul de 3 ani de prescriptie extinctiva a dreptului material la actiunea in restituirea prestatiilor respective.
Aceasta inseamna ca, timp de trei ani de zile incepand cu data constatarii nulitatii clauzelor in baza carora a fost perceput, (in speta incepand cu data pronuntarii sentintei – 12.04.2013), reclamanta putea solicita restituirea comisionului de risc.
Or, cata vreme petitul privind restituirea comisionului de risc, a fost formulat ca petit subsecvent, odata cu actiunea principala in constatarea nulitatii absolute, este evident ca nu se poate pune problema prescriptiei extinctive a dreptului material la actiunea in restituirea comisionului de risc.
In fine, nu poate fi ignorat nici faptul ca, de esenta nulitatii, este ca produce efecte retroactiv, efecte guvernate si de principiul repunerii partilor in situatia anterioara incheierii actului juridic a carui nulitate a fost constata- restitutio in integrum, ratiunea acestor efecte constand in aceea ca, ceea ce este nul nu poate produce efecte- quod nullum est, nullum producit effectum.
Asa fiind, se impune ca, paratele sa restituie reclamantei contraprestatiile executate de ei, in baza unor clauze contractuale nule, inca din momentul executarii primelor prestatii in baza respectivelor clauze, adica inca din momentul incheierii conventiei de credit, intrucat, incepand cu acel moment a fost perceput si comisionul de risc.
In speta fiind vorba despre o nulitate partiala, s-a impus inlaturarea efectelor produse de acele clauze pana la momentul anularii lor, (ex tunc), prin obligarea recurentei la restituirea sumelor primite de ea, de la reclamanti, in baza acelor clauze care, nule (nelegale) fiind, nu pot produce efecte, iar pe de alta parte, s-a impus inlaturarea si pentru viitor (ex nunc) a efectelor clauzelor nelegale, (abuzive, nule), prin aceea ca s-a dispus inlaturarea din conventia partilor si din actul aditional la aceasta, a clauzelor privind comisionul de risc si comisionul de administrare, ceea ce a determinat in consecinta si obligarea corelativa a recurentei de a pune la dispozitia reclamantilor intimati actul aditional la conventie conform sentintei cat si un nou grafic de rambursare a creditului .
Ca atare, cate vreme reclamanta nu au solicitat desfiintarea contractului de credit ci doar inlaturarea clauzelor abuzive si restituirea prestatiilor efectuate de acestia in baza acelor clauze, rezulta ca prin inlaturarea din conventia partilor si din actul aditional la aceasta, a clauzelor privind comisionul de risc si comisionul de administrare, prin obligarea corelativa a recurentei de a pune la dispozitia reclamantilor intimati actul aditional la conventie conform sentintei cat si un nou grafic de rambursare a creditului, prima instanta nu a facut decat sa modifice- clauzele contractuale in sensul prevederilor art. 13 din Legea nr. 193/2000, fara ca aceasta sa impiedice si obligarea la restituirea prestatiilor efectuate in baza acelor clauze nule, si aceasta intrucat Legea nr. 193/2000 nu s-a dorit a fi si nu poate fi privita ca un act normativ care sa instituie exceptii de la efectele nulitatii, iar raportat la restituirea de catre recurenta a sumelor pretinse cu titlul de comision de risc si de administrare, nu se poate sustine decat ca pastrarea de catre recurenta a acestor sume, nu este justificata de nici un temei, intrucat aceste sume au fost percepute si primite de la reclamanta in baza unor clauze nule abuzive, nelegale.
JUDECATOR
A. B. A.
Tehnored.opinie separata jud. A. B.A. /Ex.2/08.11.2013
| ← Pretenţii. Decizia nr. 215/2013. Tribunalul ALBA | Rezoluţiune contract. Decizia nr. 1156/2013. Tribunalul ALBA → |
|---|
