Pretenţii. Decizia nr. 426/2013. Tribunalul ALBA

Tribunalul ALBA - Sentințe și decizii comerciale / 2013

Decizia nr. 426/2013 pronunțată de Tribunalul ALBA la data de 18-04-2013 în dosarul nr. 4928/176/2012

Dosar nr._

ROMÂNIA

TRIBUNALUL A.

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA NR. 426/R/2013

Ședința publică de la 18 Aprilie 2013

Completul compus din:

PREȘEDINTE C. C.

Judecător A. C. P. - președinte Secția a II-a Civilă

Judecător C. L.

Grefier M. P.

Pe rol se află recursul declarat de pârâta recurentă . împotriva sentinței civile nr. 4963/2012 a Judecătoriei Alba Iulia pronunțată în dosarul nr._ , în contradictoriu cu reclamanții intimați C. S. D. și C. G. M. .

Obiectul cauzei: pretenții.

La apelul nominal făcut în ședința publică, se prezintă în instanță avocat C. M. pentru pârâta recurentă și avocat S. S. pentru reclamanții intimați, ambii cu împuterniciri avocațiale la dosar, lipsind restul părților.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:

Instanța din oficiu, în baza art.159¹ (4) Cod procedură civilă, constată că este competentă general, material și teritorial să judece pricina.

Apărătorul pârâtei recurente - av. C. M. depune la dosar dovada achitării taxei judiciare de timbru în cuantum de 272,19 lei și timbrul judiciar de 1,5 lei .

Constatând că nu mai sunt alte cereri de formulat sau probe de administrat, instanța declară închisă probațiunea și acordă cuvântul în dezbateri.

Mandatarul pârâtei recurente . solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat, menținând toate considerentele din motivele recursului. Susține că recursul este admisibil cu mențiunea că în speță discută cu consumatori avizați chiar dacă aceștia sunt persoane fizice . Se poate constata că acești consumatori aveau cunoștință de clauzele contractuale de dobânzile și comisioanele care se percep de către bancă . Cu obligarea reclamanților la cheltuieli de judecată pe cale separată .

Mandatara reclamanților - avocat S. S. solicită respingerea recursului formulat de pârâtă .

Învederează că referitor la susținerile apărătorului pârâtei banii au fost luați de către reclamanți în tranșe deoarece nu le-au ajuns pentru casa de locuit. Arată că chiar dacă reclamanții au profesia de medici, aceasta nu-i face să fie avizați. La momentul încheierii contractului aceștia au semnat ca și oricare alți consumatori.

Reclamanții au învederat că personalul băncii le-au prezentat contractul iar aceștia au semnat .

Învederează de asemenea instanței că problema se pune pe comisionul de administrare . Solicită a se constata caracterul abuziv al clauzelor inserate în Actul Adițional nr. 1 /2010 și Actul adițional nr. 2 /2010 privitoare la comisionul de administrare credit . Solicită a se dispune desființarea acestor clauze .

Susține că instanța de fond foarte corect a reținut toate aspectele. Solicită obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

INSTANȚA

Asupra recursului de față:

Prin actiunea înregistrată pe rolul Tribunalului A. sub dosar nr._, reclamanții C. S. D. și C. G. M. au solicitat instanței ca, în contradictoriu cu pârâtele . și . - Sucursala A. I., prin hotărârea ce o va pronunța:

- să constate abuzive clauzele de la pct. 5 lit. a din convenția de credit nr._/25.09.2008, încheiată cu pârâtele și pct. 3.5 din aceiași convenție referitoare la comisionul de risc, transformat ulterior în comision de administrare, precum și de pct. 3 lit. d din condițiile speciale ale convenției referitoare la data ajustării dobânzii și pct. 3.10 din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției referitoare la dobânda anuală efectivă.

- să dispună desființarea acestor clauze ca fiind contrare legii;

- să oblige pârâtele în solidar să restituie reclamanților sumele încasate cu titlu de comision de risc în ultimii 3 ani;

- să constate caracterul abuziv al cauzelor inserate la art. 3 lit. b din actul adițional nr. 1/2010 și în art. 1 din actul adițional nr. 2/2010 privitoare la comisionul de administrare credit;

- să dispună desființarea acestor clauze ca fiind contrare legii;:

- să dispună desființarea scadențarului intitulat plan de rambursare credit în ce privește comisionul de risc, comisionul de administrare credit și dobânda;

- să oblige pârâtele în solidar să restituie reclamanților sumele încasate cu titlu comision de administrare credit în ultimii 3 ani și în continuare până la punerea în executarea a sentinței;

- să oblige pârâta . ca în termen de 30 de zile de la rămânerea definitivă a sentinței civile să încheie cu reclamanții un act adițional la convenția de convenția de credit și un nou grafic de rambursare a creditului care să fie conforme cu cele dispuse prin sentință;

- să oblige pârâtele în solidar la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii, reclamanții au arătat că au încheiat cu pârâtele convenția de credit nr._/25.09.2008 încă din momentul încheierii convenției reclamanții au acționat de pe poziții inegale în raport cu banca, date fiind contractul încheiat care ar fi contract de adeziune.

La pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc de 0,26% aplicat la soldul creditului plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a contractelor. Se susține că respectivul comision a fost prevăzut în convenție fără a se specifica ce reprezintă și ce riscuri acoperă și doar după ce s-a solicitat înlăturarea din convenții a acestor clauze banca a explicat că prin el se acoperă riscul de credit și riscul de piață.

La pct. 3 lit. d din condițiile speciale ale convenției se face referire la data ajustării dobânzii, iar la pct. 3.10 din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției se face referire la dobânda anuală efectivă și cu toate că dobânda a fost stabilită ca fiind fixă, în cuantum de 3,99% pe an, din interpretarea clauzei de la pct. 3 lit. d banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii în cazul apariției unei schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii.

La pct. 3.10 din secțiunea 3 a condițiilor generale ale convenției se stipulează că D. poate fi modificată în condițiile modificări ratei dobânzii, precum și în condițiile prev. în secțiunea 10 „costuri suplimentare” cu toate că dobânda prevăzută în convenție a fost stabilită ca fiind fixă, astfel că aceste clauze sunt abuzive pentru că dau dreptul băncii să modifice unilateral contractul fără a avea un motiv clar și întemeiat.

Prin actul adițional nr. 1/2010 pârâta a modificat pct. 5 din condițiile speciale ale convenției transformând comisionul de risc în comision de administrare în același cuantum de 0,26% lunar din soldul creditului.

Prin actul adițional nr. 2/2010 s-a stabilit un comision de administrare credit de 0,08% aplicat la soldul creditului datorat și plătit de către împrumutat băncii pe toată durata creditului.

Actele adiționale nu au fost negociate direct cu reclamanții.

În drept: art. 4 și 14 Legii 193/2000.

Reclamanții au depus la dosar, în copie, convenția de credit, adrese, plan de rambursare credit și actele adiționale (f. 7-28).

Cererea este scutită de taxă judiciară de timbru în temeiul art.15 lit. j din Legea nr.146/1997, raportat la art.1 alin.2 din OG nr.32/1995.

Pârâta . a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată, arătând că toate clauzele invocate de reclamanți au fost negociate, iar clauza reglementată la art.5 din convenția de credit nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților. Astfel, comisionul de risc este parte a prețului contractului, nefiind echivalentul garanției reale imobiliare – ipoteca, deoarece acesta este perceput și pentru gestionarea altor riscuri decât riscul de neplată. Consideră că nu se poate dispune restituirea sumelor deja achitate, întrucât contractul de credit este cu executare succesivă în timp, iar anularea unei clauze din cadrul acestuia nu poate produce efecte retroactive. De altfel, sancțiunile prevăzute de Legea nr.193/2000 sunt modificarea clauzelor contractuale sau desființarea contractului, cu daune-interese, iar în ipoteza în care clauzele s-ar considera nelegale, singurul efect este modificarea pentru viitor a acestora.

În drept: art.115-118 C.proc.civ., art.969 Cod civil, Legii nr.193/2000, Decretul 31/1954 și Directiva nr. 93/13/CEE.

Prin sentinta civila nr.4961/2012 instanta de fond a retinut ca la data de 25.09.2008 între părți s-a încheiat convenția de credit nr._, conform căreia creditul obținut de reclamanți este de 32.500 CHF, rambursabil în 228 de luni de la data încheierii convenției.

La pct.3 d din ambele convenții se prevede că banca își rezerva dreptul de a revizui structura ratei dobânzii în cazul apariției unei schimbări semnificative pe piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii, deși la pct.3. a se face mențiunea că rata dobânzii curente este de „3,99% p.a dobândă fixă”, conform convenției de credit nr._/25.09.2008.

La pct.3.10 din secțiunea condiții generale se stipulează ca D. poate fi modificată în condițiile modificării ratei dobânzii, precum și în condițiile prevăzute în secțiunea 10 „Costuri suplimentare” sau prin acordul părților.

La pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit nr._/25.09.2008 și la pct.3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc 0,26% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toata perioada de derulare a Convenției de credit.

Prin actul adițional nr. 2/2010 s-a stabilit un comision de administrare credit de 0,08% aplicat la soldul creditului datorat și plătit de către împrumutat băncii pe toată durata creditului.

Dispozițiile art.969 din Codul civil conferă putere de lege contractelor legal făcute, ceea ce înseamnă ca legea recunoaște forță deplina doar contractelor legale făcute.

Potrivit art.948 din Codul civil condițiile esențiale pentru validitatea unei convenții sunt: capacitatea de a contracta, consimțământul valabil al părții care se obligă, un obiect determinat și o cauză licită.

Conform art.968 din Codul civil cauza este nelicită când este prohibită de legi și când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

Cauza unui contract sinalagmatic, cum este contractul de credit în speță, este formată din doua componente și este diferită pentru cele două parți care contractează. Pentru banca cauza proximă sau scopul imediat o reprezintă restituirea împrumutului, iar scopul mediat constă în motivul determinant al încheierii contractului de împrumut, or pentru bancă motivul determinant al încheierii contractului de credit îl constituie obținerea de profit, așa cum rezultă din însăși întâmpinarea depusă la dosar. Pentru împrumutat, scopul imediat îl constituie obținerea de bani, iar scopul mediat lor banilor în interes personal.

Apoi, una din condițiile de valabilitate a cauzei este ca aceasta să fie licită și morală.

Art.966 din Codul civil prevede că obligația nelicită nu poate avea nici un efect, iar art.968 din Codul civil stabilește: „Cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice”.

Potrivit art. 14 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu prevederile Codului civil si Codului de procedură civilă.

În concluzie, ori de câte ori un consumator este prejudiciat prin încheierea unui contract datorită încălcării prevederilor Legii nr.193/2000, el are dreptul de a se adresa organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului Civil și Codului de procedură civilă. Încheierea unui contract cu încălcarea Legii nr.193/2000 face ca acel contract să aibă o cauză ilicita, iar cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului.

Contractul de credit în cauză a fost transformat în mod tacit de bancă într-unul de adeziune, deoarece a constat într-un formular tipizat, ale cărui clauze nu au putut fi negociate de reclamanți, întregul contract fiind impus în forma respectivă de bancă.

Potrivit art.4 alin. 1 din Legea nr.193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori, prin care a fost transpusă Directiva 84/450/CE, o clauză contractuală ce nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract creează în detrimentul consumatorului și contrar cerinței bunei credințe un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

În cauză nu s-a făcut dovada ca respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele parți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

Cu privire la comisionul de risc prevăzut la pct.5 din condițiile speciale ale convenției si de pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, s-a stabilit un comision de risc de 0,26 % aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive din următoarele motive:

În contract nu este identificat suficient de clar și pe înțelesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

Comisioanele de risc nu se justifică, ținând cont că reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului. În acest sens reclamanții au constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I.

Acest art.6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr.193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art.14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, instanța apreciază că în cauză cererea reclamanților este întemeiată, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

La judecarea cauzei s-a avut în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunitarii Europene articolului 6 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art.6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98, Curtea a stabilit ca art.6 alin.1 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Față de cele ce preced, deoarece scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit chiar și cu riscul încălcării Legii nr.193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, instanța a apreciat ca aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

În ceea ce privește determinarea economică a ratei dobânzii, nu au nici o relevanță susținerile pârâtei în soluționarea prezentului litigiu, din moment ce clauzele ce stabilesc rata dobânzii trebuie interpretate în favoarea reclamanților, pentru motivele mai sus menționate. O altfel de interpretare ar însemna că s-ar nesocoti principiul fundamental al previzibilității obligațiilor contractuale asumate de reclamanți.

În speța dedusă judecății nu se contestă că pârâta a stabilit unilateral dobânda fixă, ci se contestă posibilitatea modificării cuantumului acesteia în mod unilateral de către bancă, fără acordul reclamantului și fără a se stabili măcar criteriile în funcție de care ar putea opera această modificare.

În cauză nu s-a făcut dovada negocierii, în sensul celor anterior expuse, iar în plus pct.1 a) din Anexa la Legea 193/2000 care dau dreptul de a modifica unilateral clauzele contractului, dacă există o motivație întemeiată, s-ar putea aplica doar în situația în care, dobânda stipulată ar fi variabilă, nu și atunci când este stabilită în cuantum fix.

Susținerea că art. 4 al Directivei nr.93/13/CEE ( transpusă de legea 193/2000) a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin.2, nu a fost gasita fondată întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit.

Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat.

Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în cf. cu regulamentul BNR 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art.22, pct.1 lit. d din Legea 571/2003 privind codul fiscal potrivit cărora contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul General ținut de banca națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare).

Mai mult pârâta pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că aceștia din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Instanța a apreciat că și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art.4 al directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Nulitatea lipsește actul de cauză juridică în mod retroactiv, subzistând obligația de achitare a sumei reprezentând comisionul de risc. De fapt, sumele achitate cu titlu de comision de risc reprezintă o plată nedatorată, care stă ca temei al restituirii prestațiilor bănești. Contractul încheiat între părți nu intră în domeniul incidenței excepției de la principiul restitutio in integrum, întrucât contractul de credit este un contract cu executare succesivă. Astfel, pârâta și-a executat obligația de a pune la dispoziția reclamanților suma solicitată, reclamanților revenindu-le obligația corelativă de a achita suma de bani la termenele scadente. Modalitatea convențională de restituire a sumei împrumutate nu schimbă natura juridică a contractului și nici a obligației de restituire-înțelegând prin aceasta o plată în accepțiunea art.1092 cod Civil, ca executare voluntară a unei obligații. În privința invocării de către pârâtă a imposibilității uneia dintre părți de a returna folosința asigurată de cealaltă parte, instanța constată că echivalentul folosinței sumelor acordate prin contract nu este în nici un caz comisionul de risc, ci eventual dobânda care a fost achitată., astfel încât nu se poate vorbi în speța de față despre o îmbogățire fără justă cauză a reclamanților.

Instanța a constatat că pârâtele prin act adițional, au modificat în mod abuziv și unilateral contractul, în sensul înlocuirii comisionului de risc, prevăzut de pct. 5 lit.a, din convenția de credit, cu comision de administrare credit în același cuantum de 0,08%, fără consimțământul reclamanților.

Potrivit art. 35 alin. 1 lit. b) din OUG 50/2010 cu modificările ulterioare, se interzic introducerea și perceperea de noi comisioane, tarife sau a oricăror alte speze bancare, cu excepția costurilor specifice unor produse și servicii suplimentare solicitate în mod expres de consumator, neprevăzute în contract ori care nu erau oferite consumatorilor la data încheierii acestuia. Aceste costuri neprevăzute vor fi percepute numai pe baza unor acte adiționale acceptate de consumator. Sunt exceptate costurile impuse prin legislație;

Iar conform art. 95, alin. 4 din OUG 50/2010 se interzice introducerea în actele adiționale a altor prevederi decât cele din prezenta ordonanță de urgență. Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de prezenta ordonanță de urgență sunt considerate nule de drept.

Instanța a constatat că pârâta a înlocuit denumirea comisionului de risc cu denumirea “comision de administrare”, având aceeași funcție de comision de risc, astfel cum rezultă din definiția dată de bancă prin acest act adițional și prin comparare cu dispozițiile art. 3 alin. 1 lit g) din Normele BNR nr. 17/18.12.2003.

Din definiția dată comisionului de administrare credit formulată în actul adițional despre care s-a făcut vorbire anterior reiese că acest comision vizează administrarea riscului implicat de situații precum: comportamentul contractual al împrumutatului, pe toată durata convenției, modul de îndeplinire de către împrumutat, întocmai și la timp, pe toată durata convenției, a tuturor obligațiilor asumate în baza acesteia, riscul de urmărire și de degradare/uzură a bunurilor aduse în garanție, în orice moment pe toată durata convenției, riscul neîncasării valorii asigurate, stabilită prin polița de asigurare, în caz de producere a unui eveniment asigurat și a riscului de piață implicat de situații precum variația condițiilor de piață privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanție și la valorificarea acestora în orice moment pe toată durata convenției.

Din această perspectivă și având în vedere considerentele anterior reținute cu privire la comisionul de risc instanța a constatat nulitatea absolută a clauzei prin care pârâtele au transformat comisionul de risc în comision de administrare.

Față de cele reținute mai sus, instanța a admite acțiunea formulată de reclamanti.

În temeiul art. 274 Cod pr. civ. pârâtele au fost obligate în solidar la plata către reclamanti a sumei de 2000 lei cu titlu de cheltuieli judiciare reprezentând onorariu de avocat.

Împotriva acestei sentințe a formulat S.C V. R. S.A, solicitând ca prin decizia ce se va pronunța sa se dispună:

1. In principal, in temeiul art.304 pct.4 rap. la art.312 pct.3, casarea sentinței atacate cu reținere si rejudecând respingerea acțiunii formulate ca inadmisibila având in vedere ca legea instituie o procedura speciala pentru constatarea clauzelor abuzive.

2. In subsidiar, in condițiile înlăturării primelor doua solicitări, in temeiul art.304 pct.9 si 304 ind. 1 cod procedura civila rap. la art.312 cod procedura civila, modificarea in tot a sentinței atacate si respingerea acțiunii ca fiind neîntemeiata.

Recurenta a arătat că acțiunea directa la instanța este inadmisibila in condițiile in care legea 193/2000 reglementează o procedura speciala cu privire la constatarea clauzelor abuzive in contracte.

Astfel, in materie bancara avem ca reglementare generala dispozițiile OUG.99/2000 privind instituțiile de credit si adecvarea capitalului (lege generala) care reglementează încheierea contractelor de credit precum si regulamentul BNR. În materia verificării respectării dispozițiilor legale precum si cu privire la protejarea intereselor personale ale cocontractantilor, ca lege generala se aplica dispozițiile codului civil.

Legea nr.193/2000 in raport cu cele doua legi are caracterul de lege speciala axata pe un domeniu strict de aplicare(verificarea clauzelor abuzive) si prin urmare se aplica in mod prioritar in raporturile dintre comerciant si consumator.

Potrivit Art. 8. „Controlul respectării dispozițiilor prezentei legi se face de reprezentanții împuterniciți ai Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, precum si de specialiști autorizați ai altor organe ale administrației publice, potrivit competentelor. In urma controlului, procesul verbal, in temeiul art.12 se înaintează instanței care potrivit art.13, după verificare pronunța: (1) aplica sancțiunea contravenționala conform art. 16 si dispune, sub sancțiunea daunelor, j modificarea clauzelor contractuale, in măsura in care contractul rămâne in ființa, sau (2) desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz. Art. 14 prevede că „Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești in conformitate cu prevederile Codului civil si ale Codului de procedura civila „.

Aceste dispoziții se interpretează in sensul deschiderii caii la o acțiune directa îndreptata împotriva comerciantului doar după constatarea încălcării prevederilor Legii nr.193/2000 (fapta prejudiciabila) si doar pentru prejudiciul cauzat, care la momentul promovării acțiunii trebuie sa fie, cert lichid si exigibil, adică o veritabila acțiune in răspundere contractuala, dispozițiile legale(Legea nr.193/2000) nedând posibilitatea instanței de judecata, pe cale directa a analiza si anula parti din contract, sau pe cale incidentala conform dispozițiilor codului de procedura civila, prin intervenție accesorie in cauza in care se verifica legalitatea procesului verbal încheiat de organele abilitate de lege, respectiv ANPC.

Argumentele anterioare sunt susținute si de dispozițiile Legii nr.296/2004 Codul consumului, aplicabile in prezenta cauza, care stabilesc in art. 1 „Prezenta lege, denumită în continuare Codul, are ca obiect reglementarea raporturilor juridice create între operatorii economici și consumatori, cu privire la achiziționarea de produse și servicii, inclusiv a serviciilor financiare, asigurând cadrul necesar accesului la produse și servicii, informării lor complete și corecte despre caracteristicile esențiale ale acestora, apărării și asigurării drepturilor și intereselor legitime ale consumatorilor împotriva unor practici abuzive, participării acestora la fundamentarea și luarea deciziilor ce îi interesează în calitate de consumatori.”

Iar art.85 stabilește in concret că „Acțiunile de control și supraveghere a pieței sunt efectuate de personalul împuternicit al autorităților publice centrale și teritoriale cu atribuții în domeniul protecției consumatorilor, conform competențelor specifice. (2) Personalul prevăzut la alin. (1) este autorizat să facă copii de pe materialele și documentele care i au legătură cu obiectul controlului și care se află în posesia celor inspectați și să solicite referințe despre acestea, numai dacă s-a constatat o abatere de la lege”.

In ceea ce privește solicitarea subsidiara de la pct. 2 din petitul recursului, se arată ca nu ne aflam in prezenta unui contract de credit/act adițional, care sa conțină clauze abuzive.

Art.1 alin.1 din Legea nr.193/2000 prevede ca :" Orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate." Prin acest text legal, legiuitorul a stabilit întinderea, sfera si persoanele cărora li se adresează legea, de la bun început făcând o diferențiere intre persoanele care au respectiv nu au cunoștințe de specialitate . De asemenea nu se poate afirma ca consumatorii cu antecedente in creditare intra in categoria consumatorilor care nu beneficiază de cunoștințe de specialitate, aceștia având experiența creditelor anterioare atât in ceea ce privește modul de negociere cu banca cat si cu privire la înțelegerea contractului de credit .

In sensul celor de mai sus, acțiunea pe fond este netemeinica deoarece a.) consumatorul este un consumator avizat, la momentul contractării produsului avea deja in derulare un credit, si b.) consumatorul in mod evident a încheiat contractul in cunoștința de cauza apreciind ca oferta băncii(care includea si comisionul de risc) la momentul încheierii contractului era mai avantajoasa din punct de vedere financiar, fata de cea a pieței, factor determinant in încheierea contractului art.4 alin.5 lit.b din L. 193/2000), împrumutul corespunzând satisfacerii dorinței(acoperirea unor cheltuieli personale), nevoii(de a obține banii in scopul satisfacerii dorinței) si necesitații( de a plați o rata mai mica decât era pe piața) consumatorului, la momentul perfectării, astfel ca in prezent nu poate invoca prevederile Legii nr.193/2000.

Se menționează că nu s-a dovedit dezechilibrul semnificativ dintre drepturile si obligațiile partilor, creat de clauzele contractuale. Astfel, conform art.4 din Legea nr.193/2000, reclamantul nu a dovedit, iar instanta nu si-a întemeiat sentința, pe nici un argument care sa releve dezechilibrul semnificativ creat prin clauzele defăimate intre drepturile si obligațiile pârtilor, astfel: "O clauză contractuală care nu a fost negociată direct (cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-f credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților."

Interpretând contractul in litera si spiritul legii, se observa ca de la bun început legiuitorul a reglementat doar situațiile in care se creează un dezechilibru, in alte condiții, clauzele chiar si nenegociate nu pot fi declarate abuzive. In atare condiții, este evident ca in prezentele cauze, sarcina probei dezechilibrului creat revenea reclamantului, care nu a administrat nicio proba in acest sens, la dosar neexistând nici un document care sa ateste dezechilibrul si care sa poată fi apreciat de instant atunci când evaluează contractul. De altfel, nici instanța de judecata nu poate face trimitere la vreo proba certa in acest sens, motivarea rezumându-se la o reluare automata din alte sentințe a argumentelor, la nivel teoretic. Nu se poate accepta ca . sa se considere ca sentința este temeinica si legala, câta vreme in dosar nu s-a făcut dovada certa a creări dezechilibrului semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.

In ceea ce privește comisionul de risc este a se retine, ca banca, ca si instituție de credit, are obligația de a-si constitui provizioane de risc la nivelul BNR, pentru fiecare credit acordat. de asemenea prin contractul de credit părțile isi asuma obligații reciproce, neîndeplinirea lor putând crea pagube in patrimoniul fiecăruia dintre cocontractanți.

Astfel, in derularea contractului de credit, după punerea la dispoziție a sumei creditate riscul total al derulării acestuia este in totalitate in sarcina finanțatorului după cum urmează: în situația in care consumatorul nu isi îndeplinește obligația contractuala de refacere anuala a poliței de asigurare a bunului adus in garanție, banca este obligata la imobilizarea unei sume echivalente cu creditul acordat, la BNR, cu titlu provizion de risc, pana ce persoana creditata isi îndeplinește obligația de plata,

Valoarea bunului adus in garanție se devalorizează prin exploatare, acesta este un risc de expunere al băncii .Astfel, prin HG nr.2139/2004 pct.1.6.1 se stabilește ca perioada normal de funcționare a unui imobil cu destinația locuința 40-60 ani. Creditul acordat este pe o perioada de 25 ani( in unele cazuri peste aceasta perioada) ceea ce înseamnă ca numai din deprecierea legala, bunul luat in garanție la ajungerea la termen are o valoare diminuata in medie cu 40% procent ce nu este, acoperit de comisionul de risc pentru a putea aprecia in concret ca acesta produce un dezechilibru contractual major. D. luând spre analiza cele doua aspecte certe invocate putem trage concluzia justei includeri pe costuri a comisionului de risc care din punct de vedere al unității bancare reprezintă un cost justificat si care in contextul obligațiilor reciproce asumate de parti, a timpului îndelungat de rambursare, a bunului finanțat nu produce un dezechilibru semnificativ in contract cu atât mai mult cu cat rata contractului este mai mica decat rata contractului refinantat.

Conform definițiilor date in OG nr. 21/1992 prin "costul total al creditului" respectiv "valoarea totala plătibila de consumator " se înțelege : 24. costul total al creditului pentru consumator - toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele si orice alt tip de costuri pe care trebuie sa le suporte consumatorul in legătura cu contractul de credit si care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale; costurile pentru serviciile accesorii aferente contractului de credit, in special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, in cazul in care obținerea creditului sau obținerea acestuia potrivit clauzelor si condițiilor prezentate este condiționata de încheierea unui contract de servicii; 25. valoarea totala plătibila de consumator - suma dintre valoarea totala a creditului si costul total al creditului pentru consumator; iar la art.9 indice 3 litera b din același act normative se prevede ca: "b) dobânzile, precum si toate comisioanele, taxele, tarifele, spezele bancare sau orice pite costuri aferente acordării si derulării contractului, respectiv aferente unor servicii in privința cărora consumatorul nu dispune de libertate de alegere vor fi menționate in contract, fara a se face trimiteri la condiții generale de afaceri ale furnizorului de servicii financiare, lista de tarife si comisioane sau orice alt înscris;"

Or, din conținutul contractelor rezulta ca banca si-a îndeplinit obligațiile legale in sensul menționării acestora in contract, explicit, consumatorii la momentul semnării știind si asumându-si condițiile contractului.

Intimații reclamanți au depus concluzii scrise solicitând respingerea recursului și menținerea hotărârii atacate.

Verificând legalitatea si temeinicia hotărârii atacate, prin prisma motivelor formulate si din oficiu, sub toate aspectele, Tribunalul reține următoarele:

În cea ce privește solicitarea recurentei de respingere a acțiunii ca inadmisibilă, se constata ca potrivit art. 1 alin. 1 din Legea nr.193/2000, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. Art.4 alin.1 din același act normativ prevede că o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Actul normativ permite consumatorilor să urmeze procedura sesizării Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, care efectuează verificări și încheie procese verbale prin care consemnează faptele constatate sau să se adreseze organelor judecătorești în conformitate cu dispozițiile Codului civil și ale Codului de procedură civilă.

În prima variantă, textul de lege stabilește prin art. 12 că procesul verbal se transmite la judecătoria în a cărei rază teritorială s-a săvârșit fapta sau în a cărei rază teritorială, contravenientul își are sediul.

Potrivit art. 13, instanța, în cazul în care constată existența clauzelor abuzive în contract, aplică sancțiunea contravențională conform art. 16 și dispune, sub sancțiunea daunelor, modificarea clauzelor contractuale, în măsura în care contractul rămâne în ființă, sau desființarea acelui contract, cu daune-interese, după caz.

În a doua variantă, art. 14 prevede că acei consumatori prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor Legii nr. 193/2000 au dreptul de a se adresa organelor judecătorești.

Interpretarea sistematică și logică a textului de lege impune concluzia că rămâne la latitudinea consumatorului dacă optează pentru sesizarea Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor, ori se adresează direct instanței de judecată, aceasta cu atât mai mult cu cât practica Curții Europene de Justiție este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

De altfel, dacă voința legiuitorului ar fi fost aceea de a se parcurge în mod obligatoriu procedura prealabilă a sesizării ANPC, anterior sesizării instanței de judecată, cu siguranță actul normativ ar fi prevăzut în mod expres acest lucru.

Cu privire la cererea recurentei pârâte de respingere a acțiunii reclamanților ca nefondată, se reține că intre părți s-a încheiat Convenția de credit nr._/25.09.2008, conform căreia reclamanții au obținut un credit de 32.500 CHF, rambursabil în 228 de luni de la data încheierii convenției.

În ce privește clauza referitoare data ajustarii dobanzii, care a fost constatată de către instanța de fond ca fiind abuzivă, Tribunalul apreciază că această soluție este greșită raportat la cele statuate prin decizia nr. 2450/22.06.2011 pronunțată de ÎCCJ în dosar nr._ . Astfel, într-un litigiu cu același obiect ca și în cauza de față, ÎCCJ a reținut că clauzele referitoare la dobândă sunt elemente care determină costul total al creditului și împreună cu marja de profit a băncii formează prețul contractului, iar aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu pot privi nici definirea obiectului contractului și nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil - așa cum rezultă în cauză în acest sens fiind dispozițiile Legii nr. 193/2000 (art. 4 alin. 6) care au transpus Directiva nr. 93/3/CEE.

Soluția Înaltei Curți tranșează problema de drept în discuție, în sensul că condițiile pe care Legea nr.193/2000 le impune pentru a putea califica ca abuzive anumite clauze din contractele de credit analizate nu sunt întrunite în prezentul litigiu.

Astfel, clauzele indicate ca fiind abuzive și a căror anulare se cere se asociază obiectului principal al contractului, ele privesc însuși prețul contractului. Dobânda face parte din prețul contractului, reprezentând contraprestația datorată de clienți băncii pentru serviciile prestate.

Art. 4 al Directivei nr. 93/13/CEE (care a fost transpusă de către Legea nr. 193/2000) a exclus clauzele privind prețului contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin. 2, după cum urmează: „Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil”.

Dispoziția corespunzătoare din Legea nr.193/2000 este cuprinsă în art. 4 alin 6 „ Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil”.

În consecință, modalitatea de determinare a dobânzii, ca element al prețului contractului, nu poate fi analizată din perspectiva clauzelor abuzive, în acest sens convergând atât dispozițiile din legislația națională, cât mai ales prevederile comunitare.

Prin considerentele deciziei nr. 2450/22.06.2011 ÎCCJ a stabilit că „dobânda de referință variabilă nu este sinonimă și nu se confundă cu indicele de referință Euribor pentru credite în euro și Libor pentru credite în USD, or pct. 5 din contractul de credit prevede că dobânda curentă este variabilă în funcție de dobânda de referință variabilă care se afișează la sediile băncii, iar distincția este evidentă potrivit Condițiilor generale de creditare, anexă la contract, instanța de judecată prin soluția pronunțată nesocotind chiar conținutul contractului prin aplicarea greșită a normelor de interpretare a contractelor prevăzute de Codul Civil în art. 973, art. 966, art. 970 și art. 984.”

Într-o speță similară, prin decizia nr. 812/2012 din dosar nr._ pronunțată în 21 februarie 2012 de Înalta Curte de Casație și Justiție s-a prevăzut că „instanța de apel a apreciat greșit că indicarea modului de calcul al dobânzii curente contractuale ar atrage caracterul determinabil al dobânzii câtă vreme procentul de dobândă curentă contractuală se calculează față de un singur element individualizat și anume marja procentuală din dobânda de referință a băncii fiind necunoscută .

Este adevărat că în contract nu a fost indicat nivelul dobânzii de referință a băncii, însă această dobândă este reprezentată de dobânda cea mai bună pe care banca o practică în relația de creditare cu clienții săi, constituind referința pentru toate produsele care se raportează la acest indicator. Dobânda de referință se calculează de către bancă periodic, având în vedere cheltuielile aferente constituirii rezervei minime obligatorii, cheltuielile aferente atragerii fondurilor, condițiile dominante ale pieței și politica băncii de atragere a resurselor, precum și alte criterii care țin de activitatea specifică a unei instituții de credit.

Astfel, cum corect s-a apreciat nivelul dobânzii de referință a băncii nu putea fi individualizat în momentul încheierii contractului, acest nivel fiind stabilit periodic în funcție de anumite criterii. Deoarece băncile au stabilite criterii în funcție de care calculează dobânda de referință, nu se poate susține că obiectul contractului de credit sub aspectul dobânzii nu este determinabil. În situația în care reclamantul avea îndoieli asupra acestui aspect putea solicita băncii să-i comunice modul în care se calculează dobânda de referință, însă la momentul încheierii contractului a acceptat clauzele contractului fără rezerve. „

Așadar, constatând că clauza în discuție referitoare la modalitatea de calcul a dobânzii este clar determinată prin chiar prevederile contractului de credit nr._/25.09.2008, tipul de dobândă pentru care au optat clienții a impus și regulile specifice care i se aplică și că clauzele referitoare la dobândă sunt elemente care determină costul total al creditului și împreună cu marja de profit a băncii formează prețul contractului iar aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu pot privi nici definirea obiectului contractului și nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil, ceea ce împiedică examinarea clauzei prin prisma art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

Referitor la comisionul de risc, Tribunalul constata ca la pct. 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției de credit și la pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției a fost stabilit un comision de risc de 0,26%, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toata perioada de derulare a Convenției de credit. De asemenea, s-a stabilit o rată a dobânzii de 3,99% pe an.

Pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

O primă condiție ce trebuie îndeplinită este ca aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă. Alineatul al doilea al art. 4 din legea nr. 193/200 definește noțiunea de clauză ce nu a fost direct negociată, în sensul că aceasta este inserată în contract fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Cea de a doua condiție esențială ce trebuie constatată se referă la crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, prin aceasta înțelegându-se că unul dintre contractanți dobândește un avantaj nejustificat față de situația celeilalte părți.

De esența raporturilor juridice izvorând din contracte sinalagmatice este corelativitatea drepturilor și obligațiilor, respectiv faptul că o parte este obligată să dea, să facă sau să se abțină să facă de la ceva știind că și cealaltă parte va efectua o contraprestație. Dacă uneia dintre părți îi incumbă numai obligații, fără a beneficia în schimb de drepturi, există un dezechilibru contractual, părțile nemaifiind în situație de egalitate, ceea ce este injust.

Dată fiind impunerea acestei condiții, a dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, astfel cum este leziunea reglementată în Codul civil la art. 1157, dar și dezvoltată în doctrină .

Leziunea este un viciu de consimțământ care constă în disproporția vădită de valoare între două prestații. Structura leziunii, în concepția obiectivă care stă la baza reglementării ei, este disproporția de valoare între contraprestații.

Singura diferențiere constă, în cazul clauzei abuzive, care este o aplicație particulară a leziunii, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000, sancțiunea clauzei abuzive, potrivit doctrinei, sancțiunea nulității absolute, iar nu cea a nulității relative, ca în cazul leziunii în dreptul comun.

În ipoteza în care o clauză apare inechitabilă, trebuie analizat dacă se oferă o explicație rezonabilă de către comerciant, în concordanță cu prevederile contractuale pentru a justifica respectiva clauză.

În fine, cea de a treia cerință pentru a declara o clauză abuzivă se referă la caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.

De asemenea, trebuie să se aibă în vedere că potrivit art. 4 alin. 5 și 6 din Legea nr. 193/2000: "(5) (…) natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de: a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia; b) toți factorii care au determinat încheierea contractului; c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde. (6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil."

Faptul că anumite aspecte ale clauzelor comerciale sau numai una din clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază ca acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant.

Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

În cauză nu s-a făcut dovada că respectivele clauze invocate în acțiune ca fiind abuzive ar fi fost negociate cu consumatorul. Faptul că ambele parți au cunoscut întinderea obligațiilor stipulate prin clauzele invocate în acțiune la data încheierii convenției de credit, nu înseamnă că respectivul contract a fost negociat, din moment ce consumatorul nu a avut posibilitatea să le negocieze.

În privința obligațiilor reclamanților raportat art. 1312 Codul civil, nu se poate pune problema diligenței, pe care teoretic, ar fi trebuit să o manifeste reclamanții la încheierea contractului, întrucât aceasta în mod obiectiv nu a avut posibilitatea de a modifica în vreun fel conținutul clauzelor contractuale, Tribunalul reținând că raportat la nevoile acesteia din urmă la momentul încheierii contractului nu avea altă alternativă, deoarece condițiile de credit pe piață erau în linii generale aceleași, iar la momentul respectiv orice consumator nu putea să modifice clauzele contractuale indiferent de denumirea băncii.

Astfel, se poate concluziona că respectiva clauză nu a fost negociată individual cu consumatorul în cauză, consumatorul neputând să influențeze conținutul acesteia.

Apoi, s-a creat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, prin aceea că pentru un credit de 32.500 CHF acordat pe o durată de 228 luni, clientul băncii achită, pe lângă dobânda de 14.157,05 CHF și comision în valoare de 10.900,46 CHF.

Așa cum s-a arătat mai sus, în ipoteza în care o clauză apare inechitabilă, trebuie analizat dacă se oferă o explicație rezonabilă de către comerciant, în concordanță cu prevederile contractuale, pentru a justifica respectiva clauză.

În ceea ce privește comisionul de risc prevăzut la pct. 5 din condițiile speciale ale convenției și de pct. 3.5 din condițiile generale ale convenției, s-a stabilit un comision de risc procentual aplicabil soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

Aceste clauze privind comisionul de risc apar în lumina legii ca fiind abuzive întrucât, în contract nu este identificat suficient de clar și pe interesul oricărei persoane care nu are cunoștințe specifice domeniului bancar, ce fel de riscuri presupune punerea creditului la dispoziție.

Reclamanții au adus garanții pentru executarea contractului. În acest sens reclamanții au constituit în favoarea pârâtei o garanție reală imobiliară (ipotecă) de rang I, imobil care a fost asigurat conform pct. 7 lit. b din condițiile speciale ale Convenției, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art. 11 din Regulamentul BNR nr. 5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit. Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat. Din punct de vedere fiscal, provizioanele de risc sunt deductibile la calculul profitului impozabil, în sensul că se diminuează impozitul pe profit cu sumele aferente provizioanelor de risc constituite pe seama cheltuielilor în conformitate cu Regulamentul BNR nr. 5/2002, astfel încât, în limitele menționate, aceste instituții financiare au posibilitatea să suporte astfel de provizioane (implicit și pierderile în final, dacă aceste provizioane rămân definitive) pe seama cheltuielilor, nefiind justificată încasarea unui comision cu aceeași destinație (acoperirea pierderilor, respectiv a riscurilor) de la clienții instituțiilor financiare respective (conform art. 22 pct.1 din Legea 571/2003 privind Codul fiscal: contribuabilul are dreptul la deducerea rezervelor și provizioanelor, numai în conformitate cu prezentul articol, astfel: d) provizioanele specifice, constituite potrivit legilor de organizare și funcționare, de către instituțiile de credit, instituțiile financiare nebancare înscrise în registrul General ținut de banca națională a României, precum și provizioanele specifice constituite de alte persoane juridice similare).

Mai mult, pârâta, pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta bancă avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul.

Banca a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamantei, cu toate că aceasta din urmă au suportat încă de la încheierea contractului riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Sub acest aspect, nu există o explicație rezonabilă a comerciantului, în concordanță cu prevederile contractuale, pentru a justifica respectiva clauză.

Și, de asemenea, pentru că a transferat întregul risc contractual pe seama clientului, se poate deduce și reaua credință a băncii la momentul încheierii contractului.

Așadar, se concluzionează că sunt îndeplinite condițiile instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 pentru a considera clauza contractuală în discuție, cuprinsă în contractul inițial de împrumut, ca fiind abuzivă.

Scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit, chiar cu riscul încălcării Legii nr.193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, tribunalul apreciază ca aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

Susținerea că art. 4 al Directivei nr. 93/13/CEE (transpusă de legea 193/2000) a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin.2, nu este fondată, întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului.

Art. 6 din Legea nr. 193/2000 prevede următoarele: clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. Acest art. 6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr. 193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art. 14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la codul de procedură civilă cererea reclamanților este apreciată întemeiată cu privire la contractul de împrumut inițial încheiat între părți, existând un caz de nulitate absolută parțială care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

La judecarea cauzei trebuie să se aibă în vedere și interpretarea pe care a dat-o Curtea de Justiție a Comunității Europene articolului 6 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive, articol ce a fost transpus în art. 6 din Legea nr.193/2000. Astfel, în cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98, Curtea a stabilit că art. 6 alin.1 din Directiva nr. 93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prevăzute de art. 4 al Directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului. Dealtfel, practica Curții Europene de Justiție (C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C-240/98), este în sensul că instanța este obligată de a examina chiar din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale.

Cu privire însă la Actul adițional nr. 2/23.11.2010, Tribunalul apreciază că acțiunea reclamanților este nefondată, întrucât actul adițional este negociat, nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, iar banca a fost de bună credință la momentul încheierii acestui contract.

Astfel, la 23.11.2010, părțile au încheiat Actul adițional nr. 2, prin care s-a redus cuantumul comisionului de administrare de la 0,26% la 0,08%.

Așa cum s-a arătat mai sus, pentru a determina dacă o anumită prevedere contractuală reprezintă o clauză abuzivă, trebuie verificată îndeplinirea cumulativă a condițiilor instituite de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000: 1. aceasta să nu fi fost negociată direct cu partea contractantă; 2. crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; 3. caracterul contrar bunei credințe, aspect ce vizează comportamentul loial al comerciantului și al consumatorului.

Nici una dintre aceste condiții nu este îndeplinită în ce privește actul adițional.

1. Împrejurarea semnării de către client a actului adițional, ulterior încheierii actului inițial de împrumut, presupune implicit negocierea acestuia. Astfel, nu se pune problema aplicării art. 4 al Legii nr. 193/2000, care impune declararea unei clauze ca abuzive condiționat de lipsa negocierii clauzei.

Împrejurarea semnării de către client a actului adițional, prin care a acceptat în continuare existența comisionului, sub denumirea de comision de administrare, al cărui cuantum se reduce, are semnificația negocierii propriu zise (în sensul ofertei băncii cu privire la actul adițional, trimise în scris clientului, urmate de acceptarea clientului) a acestui act adițional, căci clientul a avut reprezentarea reducerii costului total al creditului, așadar a acceptat oferta băncii de reducere a dobânzii, precum și/sau de reducere a comisionului, chiar în condițiile menținerii comisionului în discuție, mai redus ca valoare.

Practic, imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client. Pentru că a considerat avantajoasă această variantă, a acceptat renegocierea contractului, a semnat actul adițional, fiind conștient că este în avantaj față de contractul inițial.

Actul adițional în discuție fiind încheiat în timpul derulării contractului de împrumut, consumatorul este un consumator avizat, la momentul modificării de comun acord cu banca a contractului inițial de împrumut având deja în derulare un credit.

Apoi, consumatorul în mod evident a încheiat actul adițional în cunoștință de cauză apreciind că oferta băncii era mai avantajoasă din punct de vedere financiar față de contractul inițial.

În acest sens, nu se poate solicita constatarea clauzelor din actul adițional ca fiind abuzive în condițiile Legii nr. 193/2000, fiind negociat de bancă și client.

D. o clauză care nu a fost negociată direct și individual cu consumatorul în cauză va fi considerată abuzivă, iar actul adițional a fost negociat, de această dată, comparativ cu momentul semnării contractului de împrumut inițial, consumatorul a avut posibilitatea să influențeze conținutul clauzei.

Trebuia arătat sub acest aspect și că, în chiar cuprinsul actului adițional,la art.6 alin.2 se arată că: „Împrumutatul/Codebitorul/Garantul declară că a studiat cu atenție, că a primit toate explicațiile necesare și că a înțeles pe deplin și în mod corect toți termenii și toate condițiile prezentului act adițional la convenție, motiv pentru care de bună voie și fără existența vreunei constrângeri înțelege să procedeze la semnarea acestuia”.

2. Nici condiția existenței dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților nu există în cazul actului adițional, pentru că imediat după semnarea actului adițional, se reduc costurile lunare ale creditului pentru client, ca urmare a reducerii dobânzii și a cuantumului comisionului de risc/administrare.

În concret, după semnarea actului adițional, se reduce costul lunar al creditului, comparând D. din contractul inițial de împrumut de 6,33% cu D. din actul adițional nr. 2, de 5,02%, comisionul în discuție reducându-se cu circa 50% din cuantumul celui inițial.

Astfel cum s-a arătat mai sus, dată fiind impunerea condiției dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților pentru a declara o clauză ca fiind abuzivă, clauza abuzivă reglementată de Legea nr. 193/200 trebuie asimilată unei clauze lezionare, cazul clauzei abuzive fiind o aplicație particulară a leziunii viciu de consimțământ, cu impunerea condițiilor speciale descrise de art. 4 Legea nr. 193/2000.

Or, prin aceea că, de comun acord, părțile au fost de acord cu relativa echilibrare a drepturilor și obligațiile, în favoarea clientului, comisionul în discuție reducându-se circa 50% din cuantumul celui inițial se poate conchide că a avut loc regularizarea convențională a contractului de împrumut, constând în validarea actului juridic inițial lovit de nulitate, căruia i s-a complinit un element care îi lipsește, anume s-a restabilit echilibrul între drepturile și obligațiile părților.

3. În fine, nici condiția relei credințe a băncii la momentul încheierii actului adițional nu este îndeplinită.

Dimpotrivă, din împrejurarea că deși a considerat avantajoasă această variantă a actului adițional, a acceptat renegocierea contractului, a semnat actul adițional, fiind conștient că este în avantaj față de contractul inițial, clientul este cel de rea credință, când, după ce a obținut reducerea dobânzii și/sau a cuantumului comisionului, implicit a costului total de creditare, solicită acum în justiție constatarea nulității comisionului de risc, deci încă o reducere a costului de creditare, chiar dacă, de fapt, a acceptat clauzele cuprinse în actul adițional, după negocierea cu banca a acestuia.

Pentru motivele expuse mai sus, în baza disp. art. 312 alin. 2 și 304 pct. 9 Cod pr. civ.,Tribunalul va admite recursul declarat de pârâta recurentă . împotriva sentinței civile nr.4928/2012, va modifica în parte sentința, în sensul că va respinge petitele din acțiunea reclamanților pentru constatarea clauzelor abuzive de la pct.3 lit.d din Conditiile speciale ale contractului de credit si pct.3.10 din Conditiile generale si din actul adițional nr. 2/23.11.2010, cu consecința înlăturării dispoziției de obligare a pârâtei la restituirea comisionului de administrare începând cu data de 23.11.2010.

Se mențin celelalte dispoziții ale sentinței.

Recurentei nu i se vor acorda cheltuieli de judecata deoarece taxa judiciara de timbru achitata in recurs a fost doar pentru petitul vizând comisionul de risc, iar soluția dată de instanța de fond a fost menținută in mare parte. In ce privește onorariul de avocat, s-a precizat că va fi solicitat pe cale separată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâta recurentă S.C V. R. SA împotriva sentinței civile nr. 4961/2012 a Judecătoriei Alba Iulia pronunțată în dosarul nr._ .

Modifică în parte sentința în sensul că:

Respinge petitul din acțiunea reclamanților C. S. D. și C. G. M. pentru constatarea clauzelor abuzive de la pct. 3 lit d „Data ajustării dobânzii” din Condițiile speciale ale convenției și pct. 3.10 „D. ( dobânda anuală efectivă)” din Condițiile generale ale convenției.

Respinge petitul pentru constatarea clauzelor abuzive din actul adițional nr. 2/23.11.2010, cu consecința înlăturării dispoziției de obligare a pârâtei la restituirea comisionului de administrare începând cu data de 23.11.2010.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței .

Fără cheltuieli de judecată.

Irevocabilă .

Pronunțată în ședință publică, azi 18 Aprilie 2013

Președinte,

C. C.

Judecător,

A. C. P. - președinte Secția a II-a Civilă

Judecător,

C. L.

Grefier,

M. P.

Red./Tehnored. CC/2 ex./10.06.2013

Jud. fond C. H. D.

← Pretenţii. Decizia nr. 801/2013. Tribunalul ALBA		Contestaţie la executare. Decizia nr. 694/2013. Tribunalul ALBA →

Pretenţii. Decizia nr. 426/2013. Tribunalul ALBA

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Pretenţii. Decizia nr. 426/2013. Tribunalul ALBA