Sentința penală nr. 23/2013. Plângerea împotriva soluţiilor procurorului de neurmărire sau netrimitere în judecată
| Comentarii |
|
Dosar nr. _
R O M Â N I A TRIBUNALUL SĂLAJ PENAL
SENTINȚA PENALĂ NR. 23
Ședința publică de la 27 Februarie 2013 Completul compus din:
PREȘEDINTE: Ț. D. B., judecător
: O. I. -M., grefier șef secție penală
Parchetul de pe lângă Tribunalul Sălaj este reprezentat de Bogdan R., prim procuror adjunct.
S-a luat în examinare cererea formulată de petentul M. M. cu domiciliul în Z., B-dul Mihai Viteazul, nr.48, Bl.A-1, sc.A, ap.15, Jud.Sălaj, având ca obiect plângere împotriva rezoluțiilor sau ordonanțelor procurorului de netrimitere în judecată (art.278 ind.1 C.p.p.) .
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă în lipsa petentului reprezentantul acestuia apărător ales av. Ielciu Mihai, lipsă fiind partea vătămată
A. -B. .
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier după care;
Nemaifiind cereri de ridicat sau excepții de invocat instanța acordă părților cuvântul în dezbateri.
Reprezentantul petentului arată că a formulat plângere împotriva Rezoluției nr.361/II/2/2012 din data de_ a Prim procurorului de la Parchetul de pe lângă Tribunalul Sălaj, primită de petent la data de_ și a ordonanței procurorului din data de_, ce a fost comunicată petentului la data de_ . Susține pe larg motivele plângerii aflată la filele 1-13 din dosar și, pentru toate motivele de fapt și de drept scrise și reiterate verbal, solicită, în baza art.13 alin.1 Cod procedură penală, să se dispună continuarea procesului penal și achitarea petentului
M. M. în temeiul art.10 lit.b sau lit.d rap.la art.11 pct.1 lit.b C.p.p., întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală și/sau faptei îi lipsesc elementele constitutive ale unei infracțiuni de evaziune fiscală prev.de art.9 lit.a din Legea nr.241/2005. Mai arată că ambele soluții sunt nelegale, întrucât procurorul nu a analizat întreg probatoriul administrat (proba în apărare solicitată de petent) și nici nu s-a pronunțat în vreun fel asupra apărărilor petentului, ci, în mod nelegal, s-a limitat la a prelua fără nici o altă analiză constatările organelor fiscale. În cuprinsul ordonanței nu se face vreo descriere a faptelor care ar fi apreciate ca infracțiune, nefiind identificate actele materiale care ar constitui infracțiunea, procurorul se mărginește la a menționa cu titlu generic faptul că soții M. au introdus în țară mai multe autoturisme pe care le-au vândut, iar veniturile obținute nu le-au declarat organelor fiscale, săvârșind astfel infracțiunea de evaziune fiscală. Mai cere să se constate că petentul nu a ascuns bunul impozabil, iar bunurile au fost înregistrate la
administrația financiară, astfel că nu s-a ascuns sursa impozabilă. Susține că instanța de fond poate pronunța achitarea în temeiul art.10 lit.b sau lit.d rap.la art.11 pct.1 lit.b C.p.p., întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală și/sau faptei îi lipsesc elementele constitutive ale unei infracțiuni sau, în urma desființării rezoluției nr.361/II/2/2012 din data de_ a prim-procurorului Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj și a ordonanței procurorului din data de_, trimiterea la Parchetul de pe lângă Tribunalul Sălaj, pentru a se pronunța scoaterea de sub urmărire penală. Depune la dosar plângerea împotriva ordonanței procurorului din data de_ înregistrată la Parchetul de pe lângă Tribunalul Sălaj în data de_ și practică judiciară la filele 42-53.
Procurorul arată că disp.art.278/1 Cod procedură penală se referă la plângerea împotriva măsurilor luate sau a actelor efectuate de procuror ori efectuate pe baza dispozițiilor date de acesta și nu a prim-procurorului. Față de începerea urmăririi penale, arată că aceasta s-a început în baza probelor avute, dar, pentru că fapta nu a prezentat gradul de pericol social al unei infracțiuni, s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală și s-a aplicat amendă administrativă. În privința fondului cauzei precizează că, prin ordonanță, s-a reținut vânzarea doar a 4 autoturisme, mai apoi, pentru un număr de 10 autoturisme extinzându-se cercetările și asupra soției petentului numita M. Minodora. Petentul revindea autoturismele într-un interval cuprins între 2 și 5 luni, astfel că a săvârșit infracțiunea de evaziune fiscală, deoarece realiza venituri, însă a ascuns sursa impozabilă. Mai arată că față de făptuitoarea M. Minodora nu s-a început urmărirea penală. Față de cele ce preced, consideră că disp.art.10 lit.b/1 Cod procedură penală au fost legal aplicate, motiv pentru care solicită respingerea plângerii.
T R I B U N A L U L :
Deliberând asupra cauzei penale de față, constată următoarele:
Prin ordonanța din 0_ dată în dosar nr. 81/P/2012 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj, s-a dispus încetarea urmăririi penale și aplicarea unei sancțiuni cu caracter administrativ în cuantum de 100 lei, față de învinuitul M.
M., cercetat sub aspectul săvârșirii infracțiunii de evaziune fiscală,prev. de art. 9 din Legea nr. 241/2005 rep. cu aplic. art. 41 al. 2 C.p.. Totodată, s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de făptuitoarea M. Minodora, cercetată sub aspectul săvârșirii infracțiunii de evaziune fiscală,prev. de art. 9 din Legea nr. 241/2005 rep. cu aplic. art. 41 al. 2 C.p..
Pentru a se dispune astfel, s-au reținut următoarele: învinuitul M. M.
,în perioada 2005-2010, împreună cu soția sa, M. Minodora,au introdus în țară mai multe autoturisme pe care apoi le-au vândut, iar veniturile obținute nu le-au declarat organelor fiscale, săvârșind astfel acte de evaziune fiscală.
Conform procesului verbal de efectuare a inspecției fiscale nr. 030142/_ emis de DGFP Sălaj, învinuitul M. M., în perioada de referință care nu intră sub incidența prescripției a obținut un venit din vânzarea de autoturisme de 14.880 lei, pe care nu l-a declarat și pentru care trebuia să achite un impozit pe venit de
2.381 lei.
La data de_ ,în baza chitanței seria TS9 nr.2930430,învinuitul M.
M. a achitat prejudiciul cauzat.
Conform cazierului judiciar, învinuitul nu are antecedente penale.
La data de_, învinuitul M. M. a formulat un memoriu în care preciza că …";deși a achitat prejudiciul de 2381 lei reprezentând impozit pe venit, nu recunoaște ca fiind corect reținut în sarcina sa, întrucât nu a efectuat acte de comerț de pe urma cărora să înregistreze venituri…";.
Învinuitul M. M. și soția sa, făptuitoarea M. Minodora, în realitate,în perioada de referință, au achiziționat 11 autoturisme din care au comercializat un număr de 10 autoturisme și au obținut veniturile mai sus precizate, venituri care sunt impozabile.
Garda Financiară - Secția Sălaj, cu ocazia efectuării verificării financiar contabile, a constatat că …"; datorită faptului că veniturile obținute sunt mai mici decât cheltuielile cu autoturismele achiziționate de numita M. Minodora, aceasta nu datorează impozit pe veniturile realizate.";.
Având în vedere aceste considerente, față de făptuitoarea M. Minodora s-a dispus neînceperea urmăririi penale pentru infracțiunea de evaziune fiscală, în baza art. 10 lit. d C.p.p., întrucât faptei îi lipsește latura obiectivă, întrucât veniturile obținute din vânzarea de autoturisme au fost mai mici decât cheltuielile, conform procesului verbal de control al Gărzii Financiare Sălaj.
Analizând probele cu privire la învinuitul M. M., procurorul a apreciat că față de acesta sunt aplicabile prevederile art. 10 lit. 10 iC.p.p. rap. la art. 10 al.1 din Legea nr. 241/2005, fiind în prezența unei cauze de nepedepsire, ca urmare a recuperării prejudiciului cauzat bugetului de stat. Față de aceste considerente, s-a dispus încetarea urmăririi penale, aplicarea unei sancțiuni cu caracter administrativ și obligarea la plata cheltuielilor judiciare către stat.
Împotriva soluției, M. M. a formulat plângere, conform prevederilor art. 278 al.3 C.p.p., prin rezoluția nr.361/II/2/_, prim-procurorul Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj respingând-o ca neîntemeiată.
Împotriva rezoluției nr. 361/II/2/_ a prim-procurorului Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj și a ordonanței din 0_, petentul M. M. a formulat plângere în conformitate cu prevederile art. 2781al. 1 C.p.p., plângere ce a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Sălaj la data de_ . În plângere, petentul a mai solicitat,în temeiul art. 13 al. 1 C.p.p., și continuarea procesului penal, iar conform art. 13 al. 2 C.p.p. - a se dispune scoaterea sa de sub urmărire penală în baza art. 10 lit. b coroborat cu art. 11 pct. 1 lit. b C.p.p., întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală și/sau faptei îi lipsesc elementele constitutive ale
infracțiunii de evaziune fiscală prev. de art. 9 din Legea nr. 241/2005 rep., cu consecința înlăturării aplicării amenzii administrative în cuantum de 100 lei și a cheltuielilor judiciare în cuantum de 50 lei.
Petentul apreciază că atât Ordonanța din 0_ cât și Rezoluția nr.361/II/2/2012 din data de_ sunt netemeinice și nelegale și consideră că soluția corectă ar fi trebuit să fie aceea de "scoatere de sub urmărire penală" în temeiul art. 10 lit. b) sau d) coroborat cu art. 11 pct. 1 lit. b), întrucât faptei nu este prevăzută de legea penală sau îi lipsesc elementele constitutive ale unei infracțiuni.
În motivare, petentul a arătat că față de el s-au efectuat acte premergătoare cu privire la suspiciunea de săvârșire a infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 lit. a din L 241/2005.
Aceste cercetări au fost efectuate ca urmare a unui control desfășurat de către organele fiscale cu privire la autovehiculele deținute de petent și/sau membrii familiei sale.
Controlul efectuat de organele fiscale s-a materializat prin Procesul Verbal de Control nr. 030142/_, Raportul de Inspecție Fiscală nr. 5242/11/_ și Decizia de Impunere nr. 5242/1/_ .
Petentul a precizat nu este de acord cu cele constate de organele fiscale, motiv pentru care a și contestat atât procesul verbal de control, cât și RIF si decizia de impunere, arătând că, indiferent de caracterul valabilității constatărilor organelor fiscale, faptele sale nu întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală, motiv pentru care în primul rând procurorul era obligat să nu dispună începerea urmăririi penale, iar dacă, totuși, a dispus această măsură, era obligat să dispună scoaterea de sub urmărire penală.
Cu privire la aspectele procedurale privind nelegalitatea ordonanței și a rezoluției de respingere a plângerii petentului, acesta a menționat că procurorul nu este ținut sau obligat în vreun mod de constatările organelor fiscale și este obligat ca, în urma cercetării, analizei și a unui raționament juridic propriu, să verifice sub toate aspectele dacă cercetările efectuate de către organele fiscale sunt confirmate sau nu de întreg ansamblul probelor care se impune a fi administrate în cadrul fazei actelor premergătoare sau a urmăririi penale, iar în final să se pronunțe după propria convingere dacă faptele pot întruni elementele constitutive ale unei infracțiuni sau nu.
Cu toate acestea, în cauza de față, procurorul nu a efectuat o cercetare și o analiză propriu zisă și personală a acestor elemente și a materialului probator administrat, ci s-a mărginit în a prelua "ad literam" punctul de vedere al organelor fiscale, fără a analiza în nici un mod restul probatoriului administrat și apărările formulate de petent.
Petentul a menționat faptul că a depus la parchet un "memoriu" încă înainte de începerea urmării penale, prin care a arătat că faptele sale sunt excluse expres din sfera operațiunilor comerciale prin dispozițiile exprese ale art. 5 din Codul Comercial. Acest memoriu și apărările invocate nu au primit nici un răspuns din partea procurorului, nici printr-un act separat și nici prin ordonanța atacată.
Mai mult decât atât, după începerea urmăririi penale au fost audiați în cauză doi martori (la data de_ fiind audiați martorul R. u Dan și martorul Pusok Andras), probă care nu a fost analizată în nici un mod de procurorul de caz, întrucât în ordonanță nu se face nicăieri vorbire de aceste declarații.
În consecință, procurorul nu a analizat întreg probatoriul administrat (proba în apărare solicitată de învinuit) și nici nu s-a pronunțat în vreun mod asupra apărărilor sale, ci, în mod nelegal, s-a limitat la a prelua ad-literam, fără nici o altă analiză, constatările organelor fiscale.
Prin această atitudine, practic, procurorul a dat caracter absolut constatărilor organele fiscale, ceea ce este evident nelegal, întrucât, dacă această ar fi fost
intenția legiuitorului, atunci ar fi stabilit competențe de constatare a săvârșirii infracțiunilor de evaziune fiscală organelor de control fiscal și nu procurorului.
Mai mult decât atât, pentru a putea pronunța o soluție de încetare a procesului penal pentru situația în care există o cauză de nepedepsire, este obligatoriu a constata, în primul rând, existența unei fapte penale.
Ori, procurorul de caz, în cuprinsul ordonanței nici măcar nu face vreo descriere a faptelor care ar putea fi apreciate ce infracțiune, nefiind identificate actele materiale care ar constitui infracțiunea, ci se mărginește la a menționa cu titlu generic faptul că "au introdus în țară mai multe autoturisme pe care le-a vândut, iar veniturile obținute nu le-au declarat organelor fiscale, săvârșind astfel infracțiunea de evaziune fiscală".
Petentul consideră că, pentru a putea se putea pronunța cu privire la o faptă compusă din mai multe acte materiale, în primul rând procurorul este obligat să descrie în concret și complet fapta și actele care o compun, nu să se limiteze la mențiuni de ordin general, fără a se preciza măcar data săvârșirii ("în perioada 2005-2010"). Astfel, se impunea a fi descrisă fiecare faptă a învinuitului care este apreciată ca fiind act de evaziune fiscală (nici măcar nu este identificat câte asemenea acte de evaziune fiscală sunt reținute), la ce dată au fost săvârșite, etc.
Cu atât mai mult, nu se explicitează în nici un mod de ce faptele/actele materiale constituie infracțiune de evaziune fiscală .
În consecință, procurorul de caz nu a identificat și descris fapta și nu a probat existența unei infracțiuni pentru ca mai apoi să poată constata o cauză de nepedepsire și să dispună încetarea procesului penal.
Cu privire la nelegalitatea începerii urmării penale față de petent, s-a arătat că, potrivit art. 228 alin. 1 C.p.p. "organul de urmărire penală ... dispune începerea urmăririi penale, când din cuprinsul actului sau al actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul dintre cazurile de împiedicare a punerii în mișcare a acțiunii penale prevăzute la art. 10"
Din dispozițiile de mai sus, coroborate cu dispozițiile art. 228 alin. 4 și alin. 6, și art. 11 C.p.p., rezultă că oricare dintre situațiile prevăzute la art. 10 C.p.p. constituie o piedică pentru începerea urmăririi penale și procurorul este obligat să dispună neînceperea urmăririi penale.
În speță existau două dintre cauzele de la art. 10 care constituie cauze de împiedicare a punerii în mișcare a urmării penale, respectiv art. 10 lit. d (nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii) și art. 10 lit. i1existând deja cauza de înlăturare a răspunderii penale la data la care procurorul a dispus în mod nelegal începerea urmăririi penale.
Astfel, organele fiscale au stabilit în sarcina petentului obligații suplimentare în sumă de 2.381 RON. Petentul,nefiind de acord cu reținerile organelor fiscale, a contestat această măsură ,dar, întrucât contestarea sumei nu suspendă executarea silită de către organele fiscale, pentru a evita o astfel de executare silită petentul a achitat suma, urmând a recupera această sumă de la DGFP după finalizarea contestațiilor.
Prin memoriul înregistrat, petentul a învederat parchetului faptul că nu recunoaște săvârșirea infracțiunii, întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive
ale infracțiunii și, de asemenea, a învederat faptul că a achitat cu chitanța TS9 nr. 2930430 din data de_ suma de 2.381 RON.
În consecință, chiar dacă s-ar aprecia ca fiind îndeplinite elementele constitutive ale unei infracțiuni de evaziune fiscală (cum a făcut procurorul) odată cu achitarea debitului a intervenit o cauză de nepedepsire prevăzută de art. 10 lit. i1
,așa cum a constatat și procurorul.
Însă această cauză de nepedepsire (de împiedicare a punerii în mișcare a acțiunii penale și de începere a urmăririi penale) a intervenit înainte de a se dispune începerea urmăririi penale, fapt adus la cunoștința procurorului prin memoriul înregistrat, astfel că, în temeiul art. 228 alin. 4 și 6 și art. 228 alin. 1 coroborat cu art. 10 lit. i1procurorul era obligat să dispună neînceperea urmăriri penale și era interzisă acestuia dispoziția de începere a urmăririi penale.
De asemenea, petentul consideră că procurorul nu putea să dispună începerea urmăririi penale și din cauza faptului că fapta nu este prevăzută de lege ca fiind infracțiune/nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii (art. 10 lit.b/d) C.p.p.
Cu privire la lipsa elementelor constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală - fapta nu este prevăzută de legea penală - art. 10 lit. b C.p.p., s-a arătat,cu privire la situația de fapt efectivă, că prin actele întocmite de organele fiscale s-a imputat petentului faptul că nu ar fi declarat veniturile obținute din vânzarea următoarelor autoturisme :
-Ford KA cumpărat în_ și vândut în data de _
-Skoda Fabia cumpărat în_ și vândut în _
-Ford Fiesta cumpărat în_ și vândut în _
-Volkswagen cumpărat în_ și vândut în _
S-a stabilit că aceste autovehicule au fost vândute cu un preț superior celui la care au fost cumpărate, existând astfel o diferență de venituri realizate în sumă de 14.880 RON. Pentru aceste venituri s-a stabilit, de către organele fiscale, un impozit în sarcina petentului în sumă de 2.381 RON.
Organele fiscale au apreciat faptul că petentul, prin vânzarea acestor autoturisme, a efectuat "activități independente" care în conformitate cu legislația fiscală sunt venituri impozabile.
Pentru a fi îndeplinite elementele constitutive al infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 lit. a, în primul rând este necesar să existe o obligație fiscală, mai apoi să existe o acțiune de sustragere a autorului de plata acestei obligații, acestea să fie realizate cu intenție de autor prin metoda prevăzută de lit.
a) respectiv aceea de " ascundere a bunului sau sursei impozabile taxabile".
Nici măcar una dintre aceste condiții nu este îndeplinită în cauza de față, astfel că infracțiunii nu numai că îi lipsește unul dintre elementele constitutive, ci lipsesc chiar toate elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de de art. 9 lit. a).
Petentul apreciază cu nu a realizat activități independente sau asimilate acestora conform art. 46 Cod fiscal,neexistând în sarcina sa obligații fiscale de plată a impozitului.
Întreaga rațiune și toate concluziile organelor fiscale se întemeiază pe aprecierea că vânzarea autoturismelor efectuată de petent constituie acte de comerț asimilate activităților independente conform art.46 Cod fiscal, în consecință activitate taxabilă.
Dacă activitatea de vânzare a autoturismelor descrisă în actele de control și reținută de procuror, nu poate fi apreciată ca "activitate independentă", în mod firesc, aceasta nu este taxabilă și, în consecință, petentul nu datora nici o sumă la bugetul de stat aferentă acestor vânzări.
Petentul consideră că era imperios necesar ca organul de cercetare penală (procurorul de caz) să analizeze dacă patru vânzări de autoturisme de către învinuit în intervalul 2005-2010 pot fi încadrate în sfera "activităților independente" din punct de vedere al art. 46 Cod fiscal sau nu.
Conform art. 46 al. 1 C. fiscal, " Veniturile din activități independente cuprind veniturile comerciale, veniturile din profesii libere și veniturile din drepturi de proprietate intelectuală, realizate în mod individual și/sau într-o formă de asociere, inclusiv din activități adiacente.
Alineatul (2) a fost modificat prin alineatul (2) din Lege nr. 71/2011 începând cu_ .
(3) Constituie venituri din profesii libere veniturile obținute din exercitarea profesiilor medicale, de avocat, notar, auditor financiar, consultant fiscal, expert contabil, contabil autorizat, consultant de plasament în valori mobiliare, arhitect sau a altor profesii reglementate, desfășurate în mod independent, în condițiile legii."
În consecință, există trei categorii de venituri care sunt apreciate de legislația fiscală ca fiind "venituri din activități independente" :
Venituri comerciale
Venituri din profesii libere
Venituri din drepturi de proprietate intelectuală.
Întrucât în cazul de față este exclusă orice profesie liberală sau venituri din drepturi de proprietate intelectuală, singurele venituri rămase în discuție sunt veniturile comerciale, acestea fiind definite la art. 46 alin.2 din codul fiscal.
Având în vedere faptul că reglementarea legală fiscală aplicabilă (art. 46 alin.
2) a suferit modificări pe parcursul anilor 2005-2010, se impunea identificarea fiecărui operațiuni de cumpărare-vânzare în parte, a datei acestei pentru a putea identifica norma legală aplicabilă și, eventual, care este legea mai favorabilă. "Desigur" că și nici aceste aspecte nu au fost avute în vedere de procurorul de caz,care, practic, nu a cercetat propriu zis în nici un mod cauza ci a "copiat" ca atare concluziile organelor fiscale.
Concluziile organelor fiscale pornesc tot de la forma actuală a dispozițiilor art. 46 din Codul fiscal și nu de la forma existentă în vigoare în anii 2005-2010, când au fost realizate operațiunile. Dacă procurorul ar fi efectuat o cercetare penală propriu zisă și atentă, specifică importanței fazei de urmărire penală, ar fi observat aceste aspecte.
Întrucât faptele reținute în sarcina petentului sunt anterioare modificărilor aduse Legea nr. 71/2011 (intrată în vigoare la_ odată cu noul cod civil care
abrogă și Codul comercial), este evident că această normă nu are aplicabilitate în cazul de față fiind aplicabilă forma dinainte de modificările din_ :
(2)" Sunt considerate venituri comerciale veniturile din fapte de comerț ale contribuabililor, din prestări de servicii, altele decât cele prevăzute la alin. (3), precum și din practicarea unei meserii";.
În consecință, se impunea a se stabili dacă vânzarea de către petent a celor patru autovehicule constituie "fapte de comerț" sau nu, cercetare, de asemenea, nerealizată de procuror.
"Faptele de comerț" sunt definite prin dispozțiile art.3 Cod comercial (în vigoare în anii 2005-2010), astfel :
Art. 3. - Legea consideră ca fapte de comerț:
Cumpărările de producte sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea si cumpărarea, spre a se revinde, de obligațiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerț;
Vânzările de producte, vânzările si închirierile de mărfuri în natură sau lucrate si vânzările de obligațiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerț, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere;
Contractele de report asupra obligațiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerț;
Cumpărările sau vânzările de părți sau de acțiuni ale societăților comerciale; 5.Orice întreprinderi de furnituri;
.Întreprinderile de spectacole publice;
.Întreprinderile de comisioane, agenții si oficiuri de afaceri; 8.Întreprinderile de construcții;
9. întreprinderile de fabrici, de manufactură si imprimerie;
10.întreprinderile de editură, librărie si obiecte de artă când altul decât autorul sau artistul vinde;
Operațiunile de bancă si schimb;
Operațiunile de mijlocire (sămsărie) în afaceri comerciale;
13.întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apă sau pe uscat; 14.Cambiile si ordinele în producte sau mărfuri;
Construirea, cumpărarea, vânzarea si revânzarea de tot felul de vase pentru navigația interioară si exterioară si tot ce privește la echiparea, armarea si aprovizionarea unui vas;
Expedițiile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime si toate contractele
privitoare la comerțul de mare si la navigație; 17. Asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor si asupra vieții; 18.Asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigației; 19.Depozitele pentru cauză de comerț;
20. Depozitele în docuri si Jntrepozite*, precum si toate operațiunile asupra recipiselor de depozit (warante) si asupra scrisurilor de gaj, liberate de ele.
Art. 4. - Se socotesc, afară de acestea, ca fapte de comerț, celelalte contracte si obligații ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu
rezultă
din însuși actul.
Art. 5. - Nu se poate considera ca fapt de comerț cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumul cumpărătorului, ori al familiei sale; de asemenea, revânzarea acestor lucruri si nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său, sau cel cultivat de dânsul." Astfel, pe de o parte, vânzarea unor bunuri proprii nu este prevăzută la art. 3
Cod comercial ca fiind fapt de comerț, iar pe de altă parte, conform art.5 Cod comercial este prevăzut expres faptul că nu poate fi considerat fapt de comerț cumpărarea unor bunuri pentru uzul propriu al urmată de vânzarea acestora.
Cele patru autoturisme vândute de petent in anii 2007, 2008 si 2010, susține acesta, au fost bunuri personale, folosite o perioada mai mare de timp atât de el,cât și de soția sa, iar după intervenirea unor situații neprevăzute de ordin personal si material, a vândut autoturismele.
Faptul că petentul a utilizat efectiv în interes personal fiecare dintre autoturisme rezultă de asemenea și din declarațiile martorilor audiați în cauză, respectiv ale dl. Pusok Andraș și ale dl. R. u Dan.
Este astfel evident faptul că "operațiunea" de a achiziționa un autoturism pentru uz propriu, urmată de utilizarea efectivă a acelui autoturism (indiferent de perioada de utilizare) si urmată de vânzarea acestuia, nu constituie "fapte de comerț" fiind exclusă în mod expres din această sferă de dispozițiile art. 5 Cod comercial.
În consecință, reținerile organelor de control fiscal și ale procurorului sunt incorecte si eronate față de concluzionarea ca petentul ar fi desfășurat activități de comerț taxabile.
Nefiind efectuate acte de comerț (art. 5 cod comercial) care să poată fi incluse în sfera activităților independente taxabile (art. 46 din codul fiscal) nu există nici o operațiunile taxabilă sau impozabilă și nici obligația petentului de a depune declarația privind veniturile realizate din activități independente (art. 83 alin.3 cod fiscal).
Art. 83 cod fiscal: (1) Contribuabilii care realizează, individual sau într-o formă de asociere, venituri din activități independente, venituri din cedarea folosinței bunurilor,venituri din activități agricole, determinate în sistem real, au obligația de a depune o declarație de impunere la organul fiscal competent, pentru fiecare an fiscal, până la data de 25 mai inclusiv a anului următor celui de realizare a venitului
(3) Nu se depun declarații de impunere pentru următoarele categorii de venituri:
venituri nete determinate pe bază de norme de venit, cu excepția contribuabililor care au depus declarații de venit estimativ în luna decembrie și pentru care nu s-au stabilit plăți anticipate, conform legii;
venituri din cedarea folosinței bunurilor prevăzute la art. 63 alin. (2), a căror impunere este finală;
venituri sub formă de salarii și venituri asimilate salariilor, pentru care informațiile sunt cuprinse în fișele fiscale, care au regim de declarații de impozite și taxe sau declarații lunare, depuse de contribuabilii prevăzuți la art. 60;
venituri din investiții, cu excepția celor prevăzute la alin. (2), precum și venituri din premii și din jocuri de noroc, a căror impunere este finală;
venituri din pensii;
venituri din activități agricole, a căror impunere este finală potrivit prevederilor art. 74 alin.(4);
venituri din transferul proprietăților imobiliare; h)venituri din alte surse.
Astfel, persoanele fizice nu sunt obligate să depună declarații în cazul realizării oricăror venituri, ci numai în cazul realizării de venituri prevăzute la art. 83 alin. 1, categorie în care nu intră și operațiunile de vânzare a unor bunurilor care au fost utilizate personal, nu și care nu sunt astfel fapte comerț.
În consecință, fapta de a vinde 4 autoturisme care au fost folosite în interes personal, pe parcursul al 5 ani, nu constituie operațiune taxabilă fiscal și în consecință fapta nu poate constitui nici o formă de evaziune fiscală.
Cu atât mai mult, în nici un caz nu se poate reține faptul că petentul ar fi efectuat acte materiale care să aibă drept scop sustragerea de plata obligațiilor fiscale prin ascunderea bazei impozabile.
Cu privire la lipsa intenției, lipsa scopului sustragerii de plata obligațiilor fiscale,lipsa manoperelor/acțiunilor frauduloase privind ascunderea bunurilor și/sau a bazei impozabile,lipsa elementelor constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 9 lit. a. s-au arătat următoarele:
Chiar dacă s-ar reține faptul că petentul ar datora un impozit ca urmare a vânzării celor 4 autoturisme, aceasta tot nu poate constitui infracțiunea prev de art. 9 lit. a), deoarece nu orice neplată a unei obligații fiscale constituie infracțiunea de evaziune fiscală, ci fapta constituie infracțiunea de evaziune fiscală numai dacă este săvârșită în scopul sustragerii de plata prin mijlocul unor acțiuni de ascundere a bazei impozabile, în caz contrar fapta nefiind prevăzută de legea penală. ("Infracțiunea prev. de art. 9 lit a din L 241/2005 consta în fapta persoanei care "ascunde bunul sau sursa impozabila sau taxabilă". Elementul material al laturii obiective consta în neîndeplinirea obligațiilor fiscale prin ascunderea bunului sau a sursei impozabile sau taxabile. Noțiunea de "bun" are în vedere pe de o parte orice entitate care constituie baza de calcul pentru impozite sau taxe, iar pe de alta parte desemnează un bun de orice natura corporal sau incorporai, mobil sau imobil, precum si acte juridice sau documente care atesta un drept. Pentru a se putea retine infracțiunea de evaziune fiscala, este necesar ca de bunul respectiv sa fie legata o obligație fiscala." - Sentința Penală 351/S a Tribunalului Brașov din data de_ .)
În cauza de față s-a indicat de către organul de control fiscal că bunul supus impozitării îl constituie activitatea independentă desfășurată printr-un număr de 4 de contracte de vânzare cumpărare încheiate de petent în anul 2005-2010 (de fapt, 2 contracte încheiate în anul 2007, 1 contract încheiat în anul 2008 și 1 contract încheiat în anul 2009).
"A ascunde bunul impozabil" presupune a nu înregistra în evidentele fiscale un bun mobil sau imobil care este supus impozitării. Acțiunea de "ascundere" a bunului implica efectuarea unor operațiuni pentru a face ca bunul sau activitățile economice sa nu fie cunoscute autorităților fiscale, fie prin ascunderea fizica (tăinuirea unor bunuri, acte etc), fie prin ascunderea lor scriptica (neînregistrarea bunurilor sau a activităților sau înregistrarea lor sub alte denumiri." - Sentința Penală 351/S a Tribunalului Brașov din data de_ .
Operațiunile de vânzare cumpărare care formează obiectul cercetărilor penale în prezenta cauza au fost efectuate după înregistrarea la autoritatea rutieră locala a autovehiculelor vândute . în chiar cuprinsul actelor de control fiscal se observa ca au fost avut în vedere, numerele de înmatriculare ale autovehiculelor.
Prin urmare, petentul a prezentat autorităților sursa impozabila, a achitat impozitul pentru aceste autovehicule sens în care nu se poate aprecia ca ar fi ascuns bunul impozabil. Așa fiind, autovehiculele care au aparținut petentului au fost înregistrate de acesta la autoritatea rutieră și la Primăria Zalău pentru plata impozitului si abia apoi au format obiectul contractelor de vânzare cumpărare, contracte care la rândul lor au fost prezentate la autoritatea rutiera și organele fiscale pentru radiere din sfera bunurilor impozabile ale petentului.
"A ascunde sursa impozabila sau taxabilă" presupune a nu declara de unde provine venitul, profitul, valoarea adăugata, adică resursa din care se plătește impozitul sau taxa. Nici în cuprinsul ordonanței și nici în actele întocmite de inspectorii fiscali nu se menționează expres care anume este sursa impozabilă ascunsă și ce modalitate a utilizat petentul pentru a o ascunde, apreciindu-se doar ca învinuitul nu a declarat ca ar desfășura activități comerciale pentru care este necesar a fi achitate impozitul pe profit.
Singurul act de cercetare penală pe care s-a bazat procurorul este, de fapt, procesul verbal de inspecție fiscala (fără a aprecia asupra legalității actului administrativ), proces verbal care a constituit principala proba ce a stat la baza inculpării.
"Raportul de inspecție fiscala constituie actul administrativ fiscal prin care organele abilitate ale statului, urmare a analizării documentelor contabile, stabilesc sumele datorate bugetului de stat de către persoanele fizice sau juridice; spre deosebire insa de persoana juridica, deja înregistrata ca plătitor de taxe si impozite - si care daca nu-si onorează obligațiile fiscale poate fi subiect al infracțiunii de evaziune fiscala - în cazul persoanei fizice raportul de inspecție fiscala nu dispune înregistrarea acesteia în scopul impozitării sau taxării si nici nu obliga persoana la un astfel de comportament. Prin urmare, cu referire la persoana fizica, organul fiscal apreciază - în baza documentelor justificative prezentate - daca aceasta trebuia sau nu sa fie impozitată sau taxata pentru operațiunile juridice încheiate; implicit însa, prin raportul de inspecție fiscala, se stabilește caracterul comercial al tranzacțiilor efectuate de persoana fizica; asa numitul caracter comercial al activității unei persoane fizice este apreciat prin raportare la numărul de tranzacții efectuate, dar si prin raportare la sumele încasate. Aspectele cuprinse în raportul de inspecție fiscala pot fi însa contestate potrivit legii civile, inclusiv aspectele referitoare la caracterul comercial al activităților desfășurate. Pentru acest motiv, pana la momentul la care se stabilește cu certitudine daca o persoana fizica este sau nu plătitoare de TVA, aceasta nu poate fi subiect activ al infracțiunii de evaziune fiscala." -Sentința Penală 351/S a Tribunalului Brașov din data de_ .
"Legea nr 571/2003 solicita persoanei fizice sa-si analizeze singura comportamentul fiscal, sa aprecieze daca activitatea pe care o desfășoară are caracter de continuitate si, prin urmare, daca dezvolta o activitate ce se poate aprecia ca fiind comerciala; atitudinea subiectiva a persoanei fizice nu este si nici nu poate fi sancționată penal, însa poate fi sancționată contravențional. Legea penala nu sancționează însa neînregistrarea în scopul impozitării, ci sancționează ascunderea sursei impozabile. Neînregistrarea ca si comerciant - si prin aceasta ca si plătitor de impozit pe profit - este o chestiune care privește legea civila si nu pe cea penala. Daca însa persoana fizica s-ar fi înregistrat fiscal (sau ar fi fost înregistrata fiscal din dispoziția organului de control fiscal) si nu ar fi declarat sursele supuse impozitării sau le-ar fi declarat în
mod incorect, ne-am fi putut afla în situația prevăzuta în art 9 lit. a din L 241/2005." - Sentința Penală 351/S a Tribunalului Brașov din data de_ .
"Legea penala nu prevede ca neînregistrarea fiscala a unei persoane fizice constituie infracțiune, ci doar ca ascunderea bunului sau a sursei impozabile întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscala. "Neînregistrarea fiscala"poate constitui mijlocul prin care se ascunde sursa impozabila, însa doar în situația în care s-a stabilit cu certitudine ca persoana fizica este obligata si nu ca ar fi fost obligata sa se înregistreze fiscal. Legea fiscala nu poate lasa la latitudinea persoanei fizice aprecierea comportamentului ei fiscal, iar apoi sa îl interpreteze ca fiind infracțiune. Dispoziția fiscala trebuie sa fie extrem de clara, precisa, sa nu dea loc la interpretări în ceea ce privește obligația de plata." - Sentința Penală 351/S a Tribunalului Brașov din data de_ .
"Pentru a constata daca ne aflam în prezenta infracțiunilor de evaziune fiscala pentru care s-a dispus trimiterea în judecata a inculpatului, instanța nu trebuie sa analizeze daca inculpatul avea obligația de a se înregistra ca plătitor de TVA (aspect de natura civila), ci daca acesta a ascuns sursa impozabila. Instanța penala nu analizează raportul de inspecție fiscala din punct de vedere al legalității si temeiniciei (acesta putând fi contestat potrivit legii civile) si nu poate dispune anularea acestuia decât daca s-ar constata ca este întocmit în fals; cum insa raportul de inspecție fiscala constituie principala proba în cadrul procesului penal - inspectorii fiscali stabilind în mod nedefinitiv ( raportul de inspecție fiscala fiind contestat de inculpat) ca exista o obligație de înregistrare în scopuri taxabile - instanța penala este obligata sa analizeze daca si în ce măsura inculpatul a încălcat dispozițiile art 9 din L 241/2005 prin raportare la cele înscrise în cuprinsul acestui document, cu referire si la dispozițiile L 571/2003 care ar fi trebuit respectate." - Sentința Penală 351/S a Tribunalului Brașov din data de_ .
"Instanța penala nu este însa ținuta la aprecierea întrunirii elementelor constitutive a infracțiunii de evaziune fiscala de raportul de inspecție fiscala si constata ca, daca s-ar aprecia asupra infracțiunii prevăzute de art 9 lit a din L 241/2005" - Sentința Penală 351/S a Tribunalului Brașov din data de_ .
"Prin urmare, în situația în care o persoana fizica a omis a se înregistra ca plătitor de TVA sau impozit, omisiunea putând fi sau nu culpabila acesteia, organul de inspecție fiscala va stabili daca si în ce măsura acea persoana datorează TVA sau impozit pentru activitățile desfășurate; împrejurarea ca o anumita persoana a omis a se înregistra ca plătitor de TVA sau impozit, nu determina automat încadrarea sa în dispozițiile art 9 lit a din L 241/2005. A aprecia în sens contrar, presupune ca toate persoanele care omit sa înregistreze un bun impozabil la administrația financiara în termenele prevăzute de lege, s-ar face culpabile de infracțiunea prev de art 9 lit a din L 241/2005; legea fiscala sancționează însa contravențional (si nu penal) acest comportament al contribuabilului." - Sentința Penală 351/S a Tribunalului Brașov din data de_ .
În aprecierea dispozițiilor art. 46 Cod fiscal, se remarcă faptul ca legislația fiscala în vigoare nu precizează cu claritate activitățile ce se pot efectua de către un proprietar al unui bun pentru ca activitatea desfășurata de acesta sa fie apreciata, în mod obiectiv de persoana fizica căreia i se adresează, ca fiind "în scop personal", deosebit de activitățile efectuate în scopuri economice generatoare de venituri cu caracter de continuitate. Cu toate aceste există excluderea din sfera comercialului a vânzărilor bunurilor utilizate în "scop personal".
Nicăieri în cuprinsul raportului de inspecție fiscala nu este indicată modalitatea prin care inspectorii fiscali au ajuns la concluzia ca învinuitul desfășura activități comerciale cu caracter de continuitate, pentru ca acea stare de fapt sa poată fi reținuta si de procuror din punct de vedere al laturii obiective si chiar subiective a infracțiunii prevăzute de art. 9 lit. a).
Cu referire la latura obiectiva a infracțiunii de evaziune fiscală, se putea constata că toate actele privind tranzacțiile autovehiculelor încheiate de petent au fost depuse atât la autoritatea rutieră, cât și la administrația financiara, deci, nu se poate vorbi de o ascundere a sursei impozabile.
Așa fiind, petentul consideră, pe de o parte, ca nu a ascuns bunul sau sursa impozabila si nu a intenționat sa facă acest lucru - actele de vânzare cumpărare au fost încheiate si au fost înregistrate la organul fiscal și autoritatea rutieră. S-ar fi putut vorbi de infracțiunea de evaziune fiscala în condițiile în care prețul trecut în contractul de vânzare cumpărare nu ar fi fost cel real. Împrejurarea ca petentul trebuia sau nu sa plătească impozit aferent veniturilor obținute din vânzarea acestor bunuri este o chestiune care nu are legătură cu elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 9 lit. a și nici cu ascunderea bazei impozabile, fapta petentului neputând fi apreciată ca fiind de natură penală, ci eventual de natură contravențională.
De altfel, chiar organele fiscale au apreciat natura contravențională a faptei, întocmind în acest sens și un proces verbal de sancționare contravențională pentru aceeași faptă.
Pentru considerentele mai sus expuse, s-a solicitat a se constata că petentul nu a ascuns bunul (contractele de vânzare cumpărare) impozabil, iar bunurile au fost înregistrate la administrația financiara (pentru ele se plătește impozit) si nu a ascuns sursa impozabila (a plătit impozitul anual datorat statului deținerea autovehiculelor, iar contractele de vânzare cumpărare au fost prezentate la administrația financiara). De altfel, titlul executoriu emis de organele fiscale care nu poate fi cenzurat de organele de cercetare penală este un argument în plus ca fapta petentului nu este prevăzuta - cel puțin la acest moment - de legea penala; anularea acestui înscris nu se poate dispune decât în cazul constatării unei infracțiuni de fals (ceea ce nu este cazul în speța) sau al constatării netemeiniciei acestuia (ceea ce excede procesului penal).
În consecință, soluția contrară pronunțată de procuror prin Ordonanța din data de 0_ este nelegală și, de asemenea, este nelegală soluția de respingere a plângerii formulate de petent prin Rezoluția nr.361/II/2/2012 din data de_ .
La termenul de judecată din data de_, petentul a mai precizat că solicitările de continuare a procesului penal, de scoatere a sa de sub urmărire penală în baza art. 10 lit. b coroborat cu art. 11 pct. 1 lit. b C.p.p., cu consecința înlăturării aplicării amenzii administrative în cuantum de 100 lei și a cheltuielilor judiciare în cuantum de 50 lei, le-a adresat și prim-procurorului Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj (depunând în acest sens înscrisul existent la filele 29-41 din dosar), însă acesta nu s-a pronunțat cu privire la cererea sa.
Analizând actele și lucrările dosarului în vederea soluționării plângerii formulate de petent împotriva rezoluției din data de 0_ din dosar nr. 81/P/2012 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj, instanța constată că aceasta este întemeiată, criticile formulate de petent fiind fondate, astfel că
instanța va dispune admiterea plângerii pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
Conform art. 62 C.p.p., în vederea aflării adevărului, organul de urmărire penală și instanța de judecată sunt obligate să lămurească cauza sub toate aspectele, pe bază de probe.
Dreptul la un proces echitabil impune motivarea hotărârilor judecătorești și a soluțiilor organelor de urmărire penală, întrucât numai pe această cale se poate verifica maniera în care în circumstanțele concrete ale cauzei "justiția a fost servită". Exigența motivării este esențială în administrarea adecvată a justiției, în condițiile în care considerentele reprezintă partea cea mai întinsă a hotărârii/soluției procurorului, locul în care se indică motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței/procurorului.
Printre pilonii de bază ai dreptului la un proces echitabil se numără și dreptul oricărei părți în cadrul unei proceduri judiciare de a prezenta observațiile, argumentele și mijloacele sale de probă, coroborat cu dreptul fiecărei părți ca aceste observații și argumente să fie examinate în mod efectiv. Cu privire la aceste aspecte, obligația instanței/procurorului de motivare a deciziilor sale este singurul mijloc prin care se poate verifica respectarea lor.
După cum s-a arătat în doctrină, motivarea trebuie să fie pertinentă, completă, întemeiată, omogenă, concretă, convingătoare și accesibilă. Motivarea este de esența hotărârilor/soluțiilor date, reprezentând o garanție pentru părți că cererile lor au fost analizate cu atenție. Cu alte cuvinte, o motivare excesiv de succintă sau necorespunzătoare în raport cu complexitatea cauzei echivalează, practic, cu inexistența motivării.
Aceeași concluzie se desprinde și din jurisprudența deja consacrată a Curții Europene a Drepturilor Omului, referitoare la dreptul la un proces echitabil. Astfel, Curtea arată că dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 par. 1 din Convenție, înglobează, între altele, dreptul părților unui proces de a-și prezenta observațiile pe care le apreciază ca fiind pertinente cauzei lor. Întrucât Convenția nu vizează garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci drepturi concrete și efective, acest drept nu poate fi considerat ca fiind efectiv decât dacă aceste observații sunt cu adevărat "ascultate", adică examinate propriu-zis de către organele judiciare. Cu alte cuvinte, art. 6 implică obligația de a proceda la o examinare efectivă a motivelor, argumentelor și cererilor de probă ale părților sub rezerva aprecierii pertinentei acestora" (cauza Van de Hurk c. Țările de Jos, hot. din 19 aprilie 1994, §59; în același sens, cauza Albina c. România, hot. din 28 aprilie 2005, §30; cauza Poitrimol contra Franței, hot. din 23 noiembrie 1993). Obligația organelor judiciare de a răspunde prin motivare la argumentele prezentate de părți este justificată, întrucât "numai prin pronunțarea unei hotărâri motivate poate fi realizat un control public al administrării justiției" (hotărârea Hirvisaari c. Finlanda din 27 septembrie 2001).
Curtea este constantă în a statua, legat de buna administrare a justiției, că "deciziile judiciare trebuie să indice de o manieră suficientă motivele pe care se bazează" (cauzele Ruiz Torija c. Spania, hot. din 9 decembrie 1994, § 29; Helle c. Finlanda, hot. din 19 decembrie 1997; Suominen c. Finlanda, hot. din 1 iulie 2003,
§ 34 sau Dimitrellos c. Grecia, hot. din 7 aprilie 2005, § 15). Curtea a admis că și o motivare sumară care s-a referit la toate argumentele invocate de părți corespunde exigențelor Convenției.
Raportându-ne la ordonanța atacată, se observă că viciul nemotivării acesteia este cum nu se poate mai evident. Astfel, nu se poate discuta nici măcar despre vreo motivare sumară a ordonanței,pentru că din aceasta nu rezultă cu claritate datele în care petentul a vândut autoturismele în discuție (făcându-se referire generală la perioada 2005-2010,în condițiile în care în procesul verbal întocmit de organele fiscale s-au reținut diferențe de venit începând cu anul 2007), tipul autoturismelor vândute și cu privire la care s-a reținut obținere de venituri impozabile, numărul de autoturisme (în ordonanța procurorului se face vorbire de 11 autoturisme, din care unul a fost utilizat de către petent, în procesul verbal întocmit de organele fiscale se face vorbire de 10 autoturisme second - hand, din care unul este utilizat de către petent, iar petentul face vorbire de 4 autoturisme cu privire la care s-a reținut că nu ar fi declarat veniturile obținute din vânzarea acestora). Dacă aceste aspecte ar fi fost verificate, s-ar fi putut analiza dacă petentul a efectuat "fapte de comerț"; și dacă activitatea sa a avut sau nu drept scop
"obținerea de venituri cu caracter de continuitate";, dacă învinuitul avea sau nu calitate de "persoană impozabilă";, respectiv - dacă acesta avea sau nu obligația înregistrării vânzărilor efectuate ori dacă acesta avea sau nu obligația declarării vânzărilor efectuate, toate acestea - prin raportare la dispozițiile Codului fiscal și a Normelor de aplicare în vigoare la data fiecărui act material, dar avându-se în vedere faptul că aceste noțiuni au dobândit noi valențe după data de_, permițând oricărui contribuabil să cunoască și să înțeleagă, în cea mai mare parte, condițiile în care legea consideră că ne aflăm în prezența unei "activități economice" și a unei "persoane impozabile". Aceste aspecte prezintă relevanță întrucât, în situația în care petentul avea doar obligația declarării vânzărilor efectuate, neîndeplinirea acestei obligații ar putea constitui o contravenție prevăzută de art. 294 al.2 lit.c din C.fiscal, iar în situația în care nu se poate constata că activitatea de vânzare a autoturismelor a avut sau nu drept scop
"obținerea de venituri cu caracter de continuitate";, nu se poate vorbi despre "acte de comerț";.
Apoi, în ordonanța atacată nu au fost analizate toate apărările învinuitului, inclusiv declarațiile martorilor audiați la solicitarea acestuia, respectiv reținerea ori înlăturarea acestora,motivat.
Cât privește susținerile apărătorului învinuitului privind nelegalitatea începerii urmăririi penale întrucât M. M. a achitat,până la data de_, suma reprezentând prejudiciu reținut în sarcina sa, instanța apreciază că, avându-se în vedere dispozițiile art. 10 din Legea nr. 241/2005, care fac referire la învinuit sau inculpat, în situația în care sunt întrunite condițiile legale, începerea urmăririi penale nu este nelegală.
Pe de altă parte, deși ulterior pronunțării ordonanței din data de 0_, petentul a solicitat prim-procurorului Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj continuarea procesului penal, iar conform art. 13 al. 2 C.p.p. - a se dispune scoaterea sa de sub urmărire penală în baza art. 10 lit. b coroborat cu art. 11 pct. 1
lit. b C.p.p., întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală și/sau faptei îi lipsesc elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală prev. de art. 9 din Legea nr. 241/2005 rep., cu consecința înlăturării aplicării amenzii administrative în cuantum de 100 lei și a cheltuielilor judiciare în cuantum de 50 lei, cererea formulată de M. M. nu a primit vreun răspuns.
Pentru a pronunța o soluție legală și temeinică în cauză, organele de urmărire penală trebuiau să stabilească, în afara oricărui dubiu, că învinuitul a vândut un anume număr de autoturisme, cu referire clară la tipul autoturismelor vândute, data achiziționării, data vânzării, faptul că aceste activități au avut drept scop obținerea de venituri cu caracter de continuitate, că învinuitul a efectuat acte de comerț, având obligația de a declara veniturile obținute. Totodată, organele de urmărire penală trebuiau să analizeze dacă și de ce sunt sau nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii reținute în sarcina inculpatului.
Mai mult,se constată că în cauză s-a efectuat urmărire penală proprie de către procuror, acesta delegând organele poliției judiciare să efectueze toate actele de cercetare penală anterioare începerii urmăririi penale. Ori, în acord cu dispozițiile art.224 al. 3 C.p.p., se impunea a se încheia în cauză un proces verbal de constatare a efectuării actelor premergătoare, care poate constitui mijloc de probă. Este cunoscut faptul că în jurisprudența în materie s-a apreciat că actele premergătoare nu au valoare probatorie în lipsa procesului verbal prin care se constată efectuarea lor și care poate constitui mijloc de probă.
Totodată, pentru a da o soluție legală și temeinică în cauză, organele de urmărire penală trebuiau să se pronunțe asupra tuturor cererilor formulate în cauză, inclusiv asupra cererii formulate în temeiul art. 13 al. 1 C.p.p. .
Plângerea adresată instanței de judecată competente, prin care persoana nemulțumită de modul în care a fost soluționată cauza în cadrul Ministerului Public are, între altele, natura juridică a unei căi de atac și vizează controlul judecătoresc al soluției de scoatere de sub urmărire penală sau de neîncepere a urmăririi penale.
Această plângere, astfel cum a fost reglementată prin art. 2781C.p.p., de natură a da eficiență dispozițiilor art. 21 din Constituția României și art. 13 din
Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale, investește instanța, sub un prim aspect, cu examinarea legalității și temeiniciei soluției atacate.
Pentru a se verifica legalitatea și temeinicia soluției de scoatere de sub urmărire penală și, respectiv - de netrimitere în judecată, parchetul trebuie să stabilească situația de fapt exactă(dată,faptă,loc,făptuitor/învinuit), încadrarea juridică corespunzătoare, dacă sunt sau nu întrunite elementele constitutive ale infracțiunii reținute, neîndeplinirea acestor cerințe având drept consecință admiterea plângerii și desființarea ordonanței atacate, soluția rezultând și din necesitatea respectării dreptului la un proces echitabil garantat de art. 6 din Convenția Europeană.
Se impune așadar, în vederea aflării adevărului, ca organul de urmărire penală să efectueze cercetări pentru a putea fi lămurită cauza sub toate aspectele. În acest sens, se va proceda la redeschiderea urmăririi penale, la stabilirea unei stări de fapt concrete,cu indicarea datelor la care s-a procedat la vânzarea
autoturismelor, tipul autoturismului vândut,numărul autoturismelor vândute, pentru a se putea reține un număr concret de acte materiale, analizându-se dacă acestea s- au comis în condițiile art.41.al. 2 C.p. și pentru a se putea verifica dacă M. M. a efectuat sau nu acte de comerț, dacă activitatea sa a avut sau nu drept scop
"obținerea de venituri cu caracter de continuitate";, dacă acesta a avut sau nu obligația de a declara veniturile obținute din vânzarea autoturismelor și de a achita impozit pe venit, respectiv dacă sunt sau nu întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală reținută în sarcina sa. Totodată, se impune a se analiza declarațiile martorilor audiați la solicitarea învinuitului, respectiv reținerea ori înlăturarea acestora,motivat,după cum se impune a se răspunde, motivat, tuturor celorlalte apărări formulate de învinuit.
Nu în ultimul rând, se impune a se analiza dacă este necesar sau nu a se încheia în cauză un proces verbal de constatare a efectuării actelor premergătoare, în conformitate cu prevederile art. 224 al. 3 C.p.p..
De asemenea, în virtutea rolului lor activ, organele de urmărire penală vor administra și orice alte probe pe care le vor considera necesare sau a căror necesitate va rezulta ulterior, atât în favoarea, cât și în defavoarea învinuitului, în vederea garantării aflării adevărului.
Pentru considerentele expuse, în baza art.2781alin.8 lit. b) Cod procedură penală,instanța va admite plângerea petentului M. M. împotriva rezoluției prim-procurorului nr.361/II/2/2012 din data de_ și a ordonanței procurorului,
din data de 0_, pronunțate în dosar nr.81/P/2012 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj, va desființa atât rezoluția nr.361/II/2/2012 din data de_ a prim-procurorului Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj,cât și ordonanța procurorului din data de 0_, privind încetarea urmăririi penale față de învinuitul M. M. ,cercetat pentru comiterea infracțiunii de evaziune fiscală, prevăzută și pedepsită de art.9 lit.a din Legea nr. 241/2005 cu aplic. art. 41 al. 2
C.p. și va trimite cauza la Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj în vederea redeschiderii urmăririi penale.
Pentru aceste motive,
În numele L E G I I: H O T Ă R Ă Ș T E
În baza art.2781alin.8 lit. b) Cod procedură penală, admite plângerea petentului M. M. împotriva rezoluției prim - procurorului nr.361/II/2/2012 din data de_ și a ordonanței procurorului, din data de 0_, pronunțate în dosar nr.81/P/2012 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj.
Desființează atât rezoluția nr.361/II/2/2012 din data de_ a prim- procurorului Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj,cât și ordonanța procurorului din data de 0_, privind încetarea urmăririi penale față de învinuitul M. M.
,cercetat pentru comiterea infracțiunii de evaziune fiscală, prevăzută și pedepsită de art.9 lit.a din Legea nr. 241/2005 cu aplic. art. 41 al. 2 C.p.
Trimite cauza la Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj în vederea redeschiderii urmăririi penale.
În baza art. 192 alin.3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din data de_ ,la sediul Tribunalului Sălaj.
Președinte, Grefier,
Ț. D. B. O. I. -M.
Red.Ț.D.B./_
Dact.I.M.O./_ / 2 ex.
Confidențial. Date cu caracter personal prelucrate în conformitate cu prevederile Legii 677/2001.
| ← Sentința penală nr. 367/2013. Plângerea împotriva... | Sentința penală nr. 105/2013. Plângerea împotriva... → |
|---|
