Gestiunea frauduloasă. Art.214 C.p.. Decizia nr. 542/2015. Curtea de Apel ALBA IULIA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 542/2015 pronunțată de Curtea de Apel ALBA IULIA la data de 26-05-2015
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ALBA IULIA
SECȚIA PENALĂ ȘI PENTRU CAUZE CU MINORI
Dosar nr._
DECIZIA PENALĂ NR. 542/2015
Ședința publică din 26 mai 2015
PREȘEDINTE S. I. M.
Judecător A. D. B.
Grefier T. C.
Ministerul Public - P. de pe lângă C. de A. A. I. reprezentat prin: I. N. - procuror
Pe rol se află pronunțarea asupra apelurilor declarate de P. de pe lângă J. S. și inculpatul P. M. I. împotriva sentinței penale nr.595/8._ pronunțată de J. S. în dosar nr._ .
Mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea penală din data de 4.05.2015, care face parte integrantă din prezenta decizie.
C. DE A.
Asupra apelurilor penale de față:
În deliberare, constată:
Prin sentința penală nr. 595/8.12.2014 pronunțată de J. S. în dosarul nr._, s-au hotărât următoarele:
În temeiul art. 386 NCpp, cu aplicarea art. 3 și art. 5 NCp, s-a schimbat încadrarea juridică a faptei reținute prin rechizitoriu în sarcina inculpatului P. M. I. din infracțiunea de gestiune frauduloasa prev.de art. 214 alin.1 si 2 Cod pen. din 1969, in infracțiunea de gestiune frauduloasa prev.de art.242 alin.1 si 3 Noul Cod pen.cu aplicarea art. 3,art.5 NCod pen.,art.35 alin.1 NCod pen.
În temeiul art. 242 alin.1, 3 NCod pen,cu aplicarea art. 3, art.5 NCod pen., art.35 alin.1 NCod pen., a fost condamnat inculpatul P. M. I., fiul lui A. și I., cetățean român născut la data de 20.02.1958 în mun. Cluj N., județul Cluj, domiciliat în mun. M. C., ., ., județul Harghita, posesor al CI. . nr._, având CNP_, căsătorit,ocupația mediator, fără antecedente penale, la pedeapsa închisorii de 2 ani pentru savarsirea infracțiunii de gestiune frauduloasa.
În temeiul art. 12 alin. 1 din Legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a Noului Cod penal, s-a făcut aplicarea dispozițiilor art. 67 alin. 2 NCp și s-au interzis inculpatului ca pedepse complementare, pe o perioadă de 2 ani, după executarea pedepsei principale, drepturile prevăzute de art. 66 alin. 1 lit. a și lit. b NCp, și anume:
- dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice;
- dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat.
În temeiul art. 12 alin. 1 din Legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a Noului Cod penal, s-a făcut aplicarea dispozițiilor art. 65 alin. 1 NCp și s-au interzis inculpatului ca pedepse accesorii drepturile prevăzute de art. 66 alin. 1 lit. a și lit. b NCp, și anume:
- dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice;
- dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat.
În temeiul art.91 alin.1 NC.pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei aplicate inculpatului sub supraveghere și s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispozițiilor art. 92 alin.1N C. pen.
În temeiul art.93 alin.1 NC.pen., a fost obligat inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:
a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Harghita, la datele fixate de acesta;
b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;
c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;
d) să comunice schimbarea locului de muncă;
e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.
În temeiul art. 93 alin. (2) lit. b) NC. pen., s-a impus condamnatului să execute următoarea obligație: să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare sociala derulate de către Serviciul de probațiune sau organizate in colaborare cu instituții din comunitate.
În temeiul art.94 alin.1 NC.pen. pe durata termenului de supraveghere datele prevăzute de art.93 alin.1 NC.pen. s-au comunicat Serviciului de Probațiune Harghita.
În temeiul art.93 alin.3 NC. pen. pe parcursul termenului de supraveghere, s-a impus inculpatului să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității în cadrul Spitalului de Psihiatrie „Dr. Veress Adalbert” M. C. sau în cadrul Spitalului Clinic Județean de Urgență M. C., pe o perioadă de 60 de zile lucrătoare.
În temeiul art.94 alin.3 C.pen. s-a dispus ca Serviciul de Probațiune Harghita să ia măsurile necesare pentru a asigura executarea obligației inculpatului de a presta o muncă neremunerată în folosul comunității.
În temeiul art. 91 alin. 4 NC. pen., s-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art.96 alin.1, 2, 4 NC. pen. în sensul că dacă, pe parcursul termenului de supraveghere, cu rea-credință, nu respectă măsurile de supraveghere sau nu execută obligațiile impuse sau stabilite de lege ori dacă până la expirarea termenului de supraveghere nu îndeplinește integral obligațiile civile stabilite prin hotărâre ori dacă pe parcursul termenului de supraveghere săvârșește o nouă infracțiune se va revoca suspendarea executării pedepsei sub supraveghere și se va dispune executarea pedepsei.
În temeiul art. 25 NCpp, art. 397 alin. 1 NCpp prin raportare la art. 1357 NCc, s-a admis acțiunea civilă formulată de către partea civilă . Tușnad cu sediul in loc. Tușnad, ..18, jud. Harghita și a fost obligat inculpatul la plata către partea civilă a sumei de 549.125,16 lei cu titlu de despăgubiri civile.
În temeiul art.404 alin.4 lit.c NCod pr.pen., s-a menținut măsura sechestrului asigurator instituita prin Încheierea din data de 8.09.2014 pronunțată de J. S. in dosarul_ /a3 definitiva prin Decizia penala nr.61/CF/2014 din data de 20 nov.2014 a Tribunalului S., asupra imobilului înscris in c.f. nr._ C1 U 15, nr.top.3249/1/3/1/C/IX ./1/2/a/C/IX M. C., situat in loc. M. C., ., scara B, . imobilului înscris in c.f. c.f._ B. Tușnad, nr.cad.237-teren intravilan in supraf. de 861 m.p. proprietatea inculpatului, pana la concurenta sumei de 549.125,16 lei.
În temeiul art.272 NCod pr.pen., a fost obligat inculpatul la plata sumei de 1.500 lei reprezentând cheltuieli judiciare.
În temeiul art. 274 alin 1 teza finală NCpp onorariul avocatului din oficiu în cuantum de 200 lei s-a dispus să rămână în sarcina statului.
Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut următoarele:
Prin rechizitoriul emis la data de 25.09.2012, în dosarul nr. 517/P/2011 al P. de pe lângă J. M. C. s-a dispus:
1. Punerea în mișcare a acțiunii penale și trimiterea în judecată a inculpatului P. M. I. fiul lui A. și I., născut la data de 20.02.1958 în mun. Cluj N., județul Cluj, domiciliat în mun. M. C., ., ., județul Harghita, posesor al CI. . nr._, având CNP_, de cetățenie română, căsătorit,ocupația mediator,fără antecedente penale,sub aspectul săvârșirii infracțiunii de gestiune frauduloasă prev. de art. 214 alin. 1 și 2 Cod pen.
2. În baza art.228 alin 6 din C.P.P. raportat la art.10 alin.l.lit.d C.P.P. neînceperea urmăririi penale față de același inculpat referitor la pct. 1 din plângerea penală a . 21.04.2005 (privind contractul încheiat cu . la pct.3 cu privire la infracțiunea de folosirea cu rea-credință a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect, prev.de art. 272 alin. 1, pct. 2 din Legea nr.31/1990 rep.,întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii ,lipsind latura obiectivă.
3. În baza art.228 alin 6 din C.P.P. raportat la art.10 alin.l.lit.d din C.P.P. neînceperea urmăririi penale față de același inculpat referitor la pct. 2 din plângerea penală a . 21.04.2005 (privind cesiunea părților sociale deținute de . .), cu privire la infracțiunea de gestiune frauduloasă prev.și ped.de art.214 alin. 1 și 2 din C.P. întrucât lipsește unul din elementele constitutive ale infracțiunii,respectiv latura obiectivă.
4. În baza art.228 alin 6 din C.P.P. raportat la art.10 alin.l.lit.d și g C.P.P. neînceperea urmăririi penale față de inculpatul P. M. I., referitor la încheierea contractului de închiriere cu nr. 148/2003, cu privire la următoarele infracțiuni:
-folosirea cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect, faptă prev. și ped. de art. 272 alin. 1, pct. 2 din Legea nr. 31/1990 rep. întrucât există o cauză care împiedică exercitarea acțiunii penale respectiv a intervenit prescripția răspunderii penale.
- fals material în înscrisuri oficiale- prev.de art.288 alin.l din CP. întrucât există o cauză care împiedică exercitarea acțiunii penale respectiv a intervenit prescripția răspunderii penale.
- gestiune frauduloasă prev.de art.214 alin. 1 și 2 din C.P. întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii ,lipsind latura obiectivă.
5. În baza art.228 alin 6 din C.P.P. raportat la art. 10 alin.l, lit.d și g din C.P.P. neînceperea urmăririi penale față de același inculpat referitor la pct.3 din plângerea inițială a . de consultanță,cu privire la următoarele infracțiuni:
- delapidare prev.de art. 215/1 din C.P., întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, lipsind latura obiectivă.
-abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prev.de art. 246 din CP., întrucât există o cauză care împiedică exercitarea acțiunii penale respectiv a intervenit prescripția răspunderii penale, și
-fals material în înscrisuri sub semnătură privată prev.de art. 290 din CP. întrucât există o cauză care împiedică exercitarea acțiunii penale respectiv a intervenit prescripția răspunderii penale.
În rechizitoriu s-a reținut în fapt că:
Prin plângerea penală formulată de persoana vătămată . data de 21.04.2005, s-a solicitat efectuarea cercetărilor penale față de inculpatul P. M. I. sub aspectul săvârșirii a 3 (trei) infracțiuni prevăzute și pedepsite de art. 272 pct. 2 din Legea 31/1991 respectiv folosirea cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect.
S-a arătat ca la punctul 3 al plângerii penale s-a susținut că inculpatul, în calitate de director general executiv al . încheiat, în condiții absolut dezavantajoase pentru societatea pe care o reprezenta, contractul de consultanță nr. 207 cu ., care avea ca obiect prestarea, de către consultant, clientului, a consultanței în domeniul managementului, turismului și hotelăriei.
Totodată, s-a precizat că acest contract a fost încheiat în data de 22.03.2004 și că va intra în vigoare la data de 17.01.2005, la data de 18.01.2005 făptuitorul devenind angajat al ., în calitate de consultant în management și reprezentant cu puteri depline al administratorului și asociatului unic al . M. C..
S-a reținut ca persoana vătămata . adus acestei sesizări următoarele completări:
- Prin adresa nr. 680 din 30.07.2010, . reprezentantul legal, a solicitat extinderea cercetărilor penale față de P. M. I. sub aspectul săvârșirii infracțiunilor de delapidare prev. de art. 215 ind.1 Cod pen., abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prev. de art. 246 Cod pen. și fals material în înscrisuri sub semnătură privată prev. de art. 290 Cod pen. pentru următoarele motive:
Prin adresa din 05.04.2011, . solicitat efectuarea de cercetări față de inculpatul P. M. I. pentru săvârșirea infracțiunilor de gestiune frauduloasă prev. și ped. de art. 214 alin. 1 și 2 din CP. și delapidare prev. și ped. de art. 215 ind. 1 din CP. cu aplicarea art. 41 alin. 2 din CP.
Referitor la pct. 3 din plângerea penală (privind contractul de consultanță), s-au reținut următoarele: prin sentința penală nr. 159 din 04.03.2010 a Judecătoriei S.,(prin care s-a soluționat plângerea împotriva soluției de neîncepere a urmăririi penale ) ,s-a considerat că sunt întrunite,atât sub aspectul laturii obiective cât și sub aspectul laturii subiective,elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 272 alin. 1, pct. 2 din L.31/1990-rep. care preia elementele infracțiunii prevăzute de art. 266 pct.2 din aceeași lege (care a fost în vigoare până la data de 20.11.2004), s-a dispus desființarea Rezoluției din data de 30.09.2008, din dosarul nr. 66/P/2006 al P. de pe lângă C. de A. Tg. M. și s-a restituit cauza P. de pe lângă C. de A. Tg. M. în vederea începerii urmăririi penale.
Prin rezoluția din data de 16.05.2011, I.P.J.Harghita- Serviciul de Investigare a Fraudelor s-a dispus începerea urmăririi penale față de inculpatul P. M. I. sub aspectul săvârșirii infracțiunii de folosire cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect prev. și ped. de art.272 alin. 1,pct.2 din Legea 31/1991 rep.
S-a reținut că acesta, 1a data de 22.03.2004, în calitate de director general executiv al . Tușnad a încheiat un contract de consultanță cu . M. C., având ca obiect acordarea către clientul . Tușnad de consultanță în domeniul managementului, turismului și hotelăriei, contractul fiind semnat din partea . de către T. R. M., prietenă de familie a numitului P. M. I. care a avut un control permanent asupra acestei societăți comerciale. Contractul a intrat în vigoare la o dată ulterioară (17.01.2005), la o zi după încetarea raporturilor de muncă ale directorului P. M. I. cu ..01.2005). Consultanța nu a fost acordată în fapt niciodată, dar având în vedere inserarea în contract a unor clauze profund dezavantajoase pentru . societate a fost prejudiciată cu suma de 277.564 lei (la care se adaugă dobânzi si penalitati), reprezentând suma stabilită de instanța civilă care a admis în mod irevocabil acțiunea în pretenții promovată de . prin reprezentantul P. M. I..
S-a mai arătat ca examinând din oficiu actele de cercetare penală administrate în dosarul penal respectiv, s-a considerat de către procuror că încadrarea juridică dată faptei este greșită, existând indicii temeinice cu privire la întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de gestiune frauduloasă prev. de art.214 alin.1 și 2 Cod pen.
Analizând latura obiectivă a infracțiunii prev. și ped. de art. 272, alin. 1, pct. 2 din Legea 31/1990 s-a apreciat că acțiunea ilicită cunoaște o singură modalitate de săvârșire, respectiv acțiunea de „folosire", ca unul din cele trei atribute ale dreptului de proprietate, ceea ce înseamnă că făptuitorul, (în cazul analizat directorul general executiv al . Tușnad) procedează la scoaterea temporară din patrimoniul societății a unor valori, timp în care societatea este lipsită de atributul folosinței, rezultând din probele administrate că paguba în dauna . s-a creat doar prin simpla folosire a creditului societății (având în vedere noțiunea de „credit" în sens larg, respectiv de angajare a societății pe care o administra ca parte într-un contract cu clauze dezavantajoase pentru ., s-au conturat indicii temeinice că inculpatul, în calitatea sa de director general executiv, având atribuții de administrare a societății conform Legii 31/1990 rep., cu rea-credință, a urmărit prin încheierea contractului de consultanță dobândirea unor foloase materiale injuste în avantajul . C., societate cu privire la care a avut un control permanent.
Ulterior, s-a dispus de către procuror la data de 20.05.2011, prin ordonanță, schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de folosirea cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect prev. de art.272 alin. 1,pct.2 din Legea 31/1991 rep. în infracțiunea de gestiune frauduloasă prev. de art.214 alin.l și 2 Cod pen.
S-a arătat totodată ca prin sentința penală nr. 159 din 04.03.2010, pronunțata in dosarul nr. 16._ al Judecătoriei S., prin care s-a hotărât desființarea Rezoluției din 30.09.2008 din dosarul nr. 66/P/2006 și trimiterea cauzei procurorului în vederea începerii urmăririi penale, s-a efectuat o pertinentă analiză a probelor care dovedesc că inculpatul a urmărit prejudicierea . ocazia încheierii contractului de consultanță.
Conform datelor transmise de către . cele obținute de la ORC, a rezultat că .-a înființat în baza legii 15/1990 și a H.G.R. nr. 1040/1990 prin transformarea fostei întreprinderi balneoclimaterice în societate comercială pe acțiuni; funcționează în baza Legii 31/1990 privind societățile comerciale, este societate comercială de interes public, cu capital integral privat și are ca obiect principal de activitate prestări servicii turistice în special cele balneare. Acționarii ., conform datelor furnizate de ORC, Societatea de Investiții Financiare III Transilvania (64%), Societatea de Investiții Financiare V Oltenia (16%) și acționari persoane fizice (19%).
In anul 1999 societatea s-a divizat, formându-se două societăți comerciale: . capital majoritar privat și . capital majoritar de stat.
Conform organigramei societății, structura organizatorică se prezintă astfel: Adunarea generală a acționarilor, Consiliul de administrație, director general executiv, director economic și director comercial etc. Organul de conducere este Consiliul de administrație, președintele CA putând îndeplini și funcția de director general al . executiv este subordonat CA și președintelui CA. Funcția de director general executiv a apărut în organigrama societății după data de 5.12.2003. Până la această dată, atribuțiile directorului general executiv au fost îndeplinite de către directorul general care avea și funcția de președinte al CA.
S-a mai reținut ca inculpatul P. M. I. a îndeplinit funcția de președinte al Consiliului de administrație și director general al . perioada 1995-5.12.2003, iar în perioada 15.12._05 a îndeplinit funcția de director general executiv.
Conform Regulamentului de organizare și funcționare a . ședința Consiliului de administrație din 27.11.2003, directorul general executiv avea printre alte obligații și următoarele:
-"semnează documente emise de societate și reprezintă societatea în relațiile cu autoritățile și terții în conformitate cu limitele stabilite în prezentul regulament. dacă sunt depășite aceste limite,va fi necesară aprobarea Adunării generale sau a Consiliului de administrație,după caz".
-„este reprezentantul societății la . B. Tușnad unde îndeplinește atribuțiile prevăzute de lege pentru Adunarea generală a asociaților".
-„încheie acte juridice în numele și pe seama societății,fără a depăși limitele valorice prevăzute de art.l15 din OUG 28/2002."
S-a mai reținut referitor la . M. C., conform datelor furnizate de către Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Harghita, că societatea a fost înființată la data de 15.07.1996 de către inculpatul P. M. I., acesta fiind unicul asociat și administrator. In anul 1998, inculpatul a cesionat părțile sociale numitului I. M., care a devenit unic asociat, a fost revocat inculpatul din funcția de administrator, fiind numită în această calitate T. M.. Cu aceeași ocazie, este înscrisă în fișa ORC și mențiunea că în caz de deces al asociatului unic întregul capital social de la data respectivă va reveni inculpatului P. M. I.. Numitul I. M. nu a putut fi audiat, întrucât a decedat la 14.05.2000, conform Certificatului de deces . nr._ eliberat de Primăria M.C. la data de 15.05.2000.
Cu privire la împrejurarea acestei numiri, s-a arătat ca martora T. M. a declarat că este prietenă de familie cu inculpatul și că a fost rugată de acesta să accepte funcția de administrator al ., deoarece el era incompatibil, fiind director al . a mai declarat că nu își amintește să fi semnat vreun document privitor la . și că nu cunoștea obiectul de activitate al societății.
In anul 1999, inculpatul P. M. I. redevine asociat unic precum și administrator, alături de T. M. și U. I.. In anul 2000, acesta cesionează părțile sociale numitei P. E. G., care devine asociat unic, iar administratori rămân doar numiții T. M. și U. I., inculpatul retrăgându-se din funcția de administrator.
Referitor la acest aspect, martora P. E. -G. a declarat că la începutul anului 2000, numitul P. E., fratele inculpatului P. M. I., i-a propus să devină asociat unic la . M-C., spunându-i că nu va trebui să participe propriu-zis la activitățile desfășurate în cadrul societății, propunere pe care a acceptat-o, dar nu a participat la nici o ședință a Consiliului de administrație și nu a fost nici măcar în vizită, în mun. M.C., cu inculpatul întâlnindu-se doar la unele reuniuni de familie. Ulterior, printr-o procură notariala, i-a delegat competențele inculpatului P. M. I., iar în anul 2007 a solicitat retragerea din .. Conform procurii speciale autentificata la data de 08.01.2002, rezultă că în calitate de asociat unic al . aceasta 1-a mandatat pe inculpatul P. M. I. să administreze societatea,inclusiv să cesioneze părțile sociale cui dorește.(filele 88-91dos.u.p.)
S-a mai reținut ca martorul U. I. a arătat că 1-a cunoscut pe inculpatul P. M. I. în urmă cu aprox.15 ani prin prisma unor relații de serviciu, inculpatul având calitatea de director la . a devenit administrator al . scurtă perioadă de timp, nu a încheiat nici un contract în numele societății, a semnat doar câteva bilanțuri. Tot în anul 2000, după aproximativ o jumătate de an, sunt revocați din funcție cei doi administratori, fiind numiți alți doi administratori, I. T. și T. R. M..
Martorul I. T. a declarat că a fost prieten cu fratele inculpatului și în perioada 1999-2000 a fost rugat de inculpat să devină administrator al societății, aspect cu care a fost de acord, că nu a desfășurat nici un fel de activitate în cadrul . nu reține să fi semnat vreodată vreun act cu excepția actului de investire în funcție și nici nu cunoaște modul în care a fost revocat din funcția de administrator.
In privința administratoarei T. R. M. (cas. A.), s-a arătat ca aceasta, ca și mama sa, T. M., a declarat că a fost numită administrator la rugămintea inculpatului P. M. I., deoarece T. M. (mama sa) devenise funcționar public și era incompatibilă cu funcția de administrator. D. aceleași declarații, a rezultat că în perioada 2000-2004 T. R. M. a fost studentă la Iași și nu a desfășurat nici o activitate legată de ., semnând doar niște acte în calitate de administrator al societății, la solicitarea inculpatului P. M. I., că nici ea nu a cunoscut obiectul de activitate al societății și nu știa ca . să fi desfășurat vreo activitate și că nu o cunoștea pe asociata unică P. E. G..
S-a mai arătat ca în anul 2004, în baza cererii înregistrate la data de 07.04.2004, sunt revocați din funcție cei doi administratori și este numit administrator P. E. V., fratele inculpatului P. M. I.. In anul 2007, inculpatul P. M. I. redevine asociat unic, iar P. A. este numită administrator în locul numitului P. E. V. (P. A. fiind soția acestuia din urmă, deci cumnata inculpatului, astfel cum rezultă din procesul verbal întocmit de către organele de poliție).
S-a mai reținut ca prin adresa nr._ din 27.12.2011 a Serviciului de Investigare a Fraudelor din cadrul I.P.J. B., a fost înaintat Procesul verbal de îndeplinire a procedurii de citare, din care a rezultat că numita P. A. nu locuiește la adresa la care figurează cu domiciliul în evidențele poliției, motiv pentru care nu a putut fi audiată, iar numitul P. E. V. de asemenea nu a fost audiat, întrucât a decedat în cursul urmăririi penale. (20.01.2006-fila 434 dos.u.p.).
Acest istoric al asociaților și administratorilor . (care se regăsește în volumul nr.VII al dosarului), precum și declarațiile martorilor audiați au confirmat că inculpatul a avut în permanent controlul în ceea ce privește această societate comercială, fiind administrator „de facto" al acesteia, aspect dovedit și prin următoarele probe:
D. copia cărții de muncă a inculpatului P. M. I. rezultă că începând cu anul 1995 acesta a avut calitatea de manager al S.C. Tușnad S.A., până la data de 28.10.1997, când a devenit director general al societății, calitate pe care a păstrat-o până la data de 16.01.2005, dată la care a încetat contractul de muncă al acestuia, în aceeași zi devenind consultant de management la .., funcție deținută până în 20.06.2005.
La data de 18.01.2005, deci a doua zi după încetarea raporturilor de muncă cu . P. M. I. a notificat prin fax persoana vătămată S.C. Tușnad S.A. că activitatea de consultanță urma să se desfășoare la o altă adresă, comunicând totodată și faptul că el este persoana desemnată de asociatul unic al .. să reprezinte această societate, depunând totodată și procura specială autentificată dată de asociata unică, P. E. G., prin care era împuternicit ca în numele ei și pentru ea să îndeplinească toate obligațiile acesteia ca asociată unică a societății menționate, acesta având puteri depline de a administra și reprezenta societatea.
S-a reținut totodată ca așa cum rezultă din raportul de constatare tehnico-științifică nr.38.056 din 28.01.2008, inculpatul este cel care a completat cu pixul pe contractul (tehnoredactat în rest în întregime) încheiat între S.C. Tușnad S.A. și .. atât data încheierii contractului - 22.04.2004, cât și durata acestuia: 17.01._08. Contractul a fost semnat din partea . către inculpat, iar din partea . de către administratorul T. R. M.. Fiind audiată martora A. (fostă T.) R. M. cu privire la încheierea și semnarea contractului de consultanță, aceasta a declarat că nu a desfășurat nici o activitate în cadrul societății, nu cunoaște obiectul de activitate al acesteia, nu cunoaște nimic referitor la contractul de consultanță, nu-și aduce aminte să-1 fi semnat, dar nu exclude posibilitatea semnării acestuia. Raportul de constatare tehnico-științifică a reliefat că semnătura de la rubrica „Consultant" a fost executată grafic de către martoră. De asemenea, inculpatul s-a ocupat personal de înregistrarea contractului atât la . și la ., locul încheierii contractului fiind sediul ..
In legătură cu data încheierii și înregistrarea contractului de consultanță și a actului adițional, s-a reținut că inculpatul a completat cu pixul pe contractul (tehnoredactat în rest în întregime) încheiat între petenta S.C. Tușnad S.A. și .. atât data încheierii contractului - 22.04.2004, cât și durata acestuia: 17.01._08, neputându-se stabili data acestor completări, susceptibile de serioase rezerve cu privire la realitatea lor, pentru următoarele motive:
-data intrării în vigoare a fost stabilită ca fiind exact a doua zi după ce a încetat contractul de muncă al inculpatului cu .>
-înscrierea (înregistrarea) contractului în registrul de evidență al .. dar si al S.C. TUȘNAD SA s-a făcut personal de către inculpat;
-din declarația martorei N. M. a rezultat că cel care a completat registrul de intrare - ieșire a corespondenței aparținând S.C. Tușnad S.A. la poziția 207 (unde era înscris contractul) este inculpatul P. M. I. însuși, în plus, martora, care avea și atribuții de secretară, a declarat că acesta avea obiceiul de a-i cere să lase poziții necompletate în acest registru;
- contractul încheiat de inculpat în numele . .. nu a fost adus la cunoștința persoanei vătămate decât după plecarea inculpatului din cadrul societății. Așa cum rezultă din „Raportul de gestiune al Consiliului de administrație al S.C. Tușnad S.A. pe anul 2004", membrii Consiliului de administrație nu au avut cunoștință de încheierea de către inculpat a contractului cu .., acesta necomunicând conducerii încheierea actului în niciuna din ședințele Consiliului (ședința din 28.09.2004-fila 296 dos.u.p.).
D. Raportul de gestiune menționat rezultă că la data de 04.11.2004, Consiliul de administrație a . la cunoștință de publicarea în Monitorul Oficial a Actului adițional și a Contractului de cesiune la actul constitutiv al . prin care părțile sociale deținute de către . această societate au fost cesionate unei persoane fizice din Târgu M., această cesiune efectuată de către inculpat în numele . adusă la cunoștința Consiliului de administrație. D. respectivul raport rezultă că s-au cerut explicații directorului general executiv P. M. I. în legătură cu cesiunea respectivă (decizia nr.2/11.11.2004 a președintelui CA.-fila nr.331), dar acesta nu a fost de acord cu întâlnirea (convocare nr.3/04.01.2005-fila nr.332) și nu s-a mai prezentat la societate începând cu luna noiembrie 2004. După o perioadă de concediu medical, acesta și-a prezentat demisia începând cu data de 1.12.2004. D. raport mai rezultă că în luna ianuarie 2005, 1a solicitarea Consiliului de administrație de predare a tuturor documentelor societății, acesta a predat directorului economic mai multe înscrisuri printre care și Contractul de consultanță ce formează obiectul prezentului dosar.
S-a reținut totodată ca prin decizia din 19.11.2004, s-a dispus înlocuirea sistemelor de închidere a ușilor în sediul . și alte măsuri care relevă că directorul general executiv P. M. I. nu mai era agreat datorită acțiunilor sale îndreptate împotriva .-a propus totodată în raportul de gestiune pe anul 2004, de către CA, aprobarea pornirii acțiunii în răspundere împotriva fostului director general executiv.
Aspectele menționate mai sus au fost confirmate și de către inculpat, care a arătat că nu a mai intrat în secretariatul . în fostul său birou, de la începutul lunii noiembrie 2004, neavând acces la documentele societății, aspecte confirmate si de către martorele V. M. și N. M..
De asemenea martorul Ș. A. F. a arătat că după numirea sa în calitate de director general executiv al . data de 1.02.2005, a verificat documentele la care a avut acces, dar nu a găsit contractul de consultanță încheiat cu ., că a aflat despre acest aspect doar după ce au început să sosească la societate facturi emise de . pentru acordarea de servicii de consultanță, care de fapt nu au fost prestate. Martorul a mai arătat că a informat Consiliul de administrație despre acest aspect, nu știe ce măsuri s-au luat, dar cunoaște despre existența unui litigiu civil între . CRONOS care nu s-a finalizat până la plecarea sa din funcție în luna ianuarie 2006. Acesta a mai precizat că pe marginea facturilor emise de către . s-a purtat corespondență cu inculpatul, dar corespondența trimisă de la . majoritatea cazurilor a fost returnată, pe motiv că destinatarul nu locuiește la adresa respectivă, deși documentele care erau expediate de . erau trimise de la acea adresă.(fila 82-vol.I dos.u.p.).
S-a reținut totodată că la data de 18.01.2005, deci a doua zi după încetarea raporturilor de muncă cu . P. M. I. a notificat prin fax persoana vătămată S.C. Tușnad S.A. că activitatea de consultanță urma să se desfășoare la o altă adresă, comunicând totodată și faptul că el este persoana desemnată de asociatul unic al .. să reprezinte această societate. După această notificare, a emis în numele . un număr de patru facturi în cuantum de 22.045 lei, reprezentând contravaloarea serviciilor prestate(chiar dacă în fapt nu s-a prestat nici un fel de consultanță, s-au aplicat prevederile art. 29 din contract). . a recunoscut această creanță și nu a achitat contravaloarea facturilor.
Ulterior, . a formulat o cerere de chemare în judecată a . privire la obligarea la plata sumei de 22.045 lei reprezentând contravaloarea serviciilor prestate și a penalităților de întârziere. S-a arătat în motivarea acțiunii că reprezentanții reclamantei s-au deplasat în fiecare zi la locul și ora stabilită prin contract, dar pârâta a dat dovadă de indiferență față de aceste servicii, în consecință, au fost emise facturile fiscale care nu au fost achitate. Față de această acțiune, . întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca netemeinică și nelegală și cerere reconvențională, prin care a solicitat să se constate că respectivul contract de consultanță și actul adițional sunt lovite de nulitate absolută. S-a precizat că încheierea respectivelor acte a avut loc fără aprobarea A. și fără acordul Consiliului de administrație.
S-a menționat totodată că faptul ca între .. și S.C. Tușnad S.A. au existat o . litigii comerciale în urma cărora cea dintâi a avut câștig de cauză, instanțele considerând valabil încheiate contractul și actul adițional, nu prezintă relevanță în prezenta cauză, hotărârea instanței civile neavând autoritate de lucru judecat în fața instanței penale. Mai mult, prin sentința civilă nr. 1098/2007 a Judecătoriei S.-G. (dosar nr._ ), rămasă definitivă și irevocabilă, prin care s-a admis cererea de chemare în judecată formulată de .. și a fost obligată S.C. Tușnad S.A. să plătească suma de 22.045 lei cu titlu de contravaloare prestare consultanță și penalități de întârziere (în temeiul contractului și al actului adițional și al celor 4 facturi emise de ..) și 1.358 lei cheltuieli de judecată s-a menționat expres că, „atâta timp cât nu există o hotărâre de condamnare a lui P. M. I. cu privire la o infracțiune săvârșită în legătură cu respectivul contract, acesta nu poate fi anulat pe simple supoziții de fraudare a societății." Totodată, în acest litigiu S.C. Tușnad S.A. invocase prin cererea reconvențională depusă nulitatea contractului, motivat de faptul că acesta nu a fost ratificat de adunarea generală a societății și nu pe motivul fraudei.
In faza de urmărire penala, persoana vătămata . depus un memoriu având nr.293/23.04.2012, prin care a învederat următoarele aspecte: In luna noiembrie 2001, societatea VITALIS S.R.L. a fost înființata de .., ca asociat unic, pentru a presta servicii medicale. Constituirea societății a fost gândita prin prisma dispozițiilor legale in vigoare la acea data, care stabileau ca unitățile medico-sanitare trebuie sa aibă ca obiect unic de activitate furnizarea de servicii medicale cu sau fără activități conexe ( art. 14 din Legea 629/2001 pentru aprobarea O.G. nr. 124/1998 privind cabinetele medicale). Înființarea societății a fost hotărâta de A.G.A. a S.C. T. S.A. la data de 2.10.2001. S-a decis astfel ca aceasta societate, VITALIS SRL., să primească în folosința baza de tratament a acesteia, pentru a asigura o exploatare eficienta prin acordarea de servicii medicale pe care S.C. TUȘNAD S.A. nu le putea presta, prin prisma legislației de atunci. Astfel, baza de tratament, proprietatea Tușnad, i-a fost data in folosința societății VITALIS S.A., mai intai printr-un contract de comodat, iar din 2002 prin închiriere (contract de închiriere nr. 190/05.04.2002 aprobat CA. din 31.07.2002.)
Ulterior, OUG nr. 152/2002 aprobată prin Legea nr. 143/2003 a exceptat de la această prevedere societățile comerciale de turism balnear, cum era și societatea TUȘNAD SA, astfel încât nu a mai fost nevoie de mijlocirea societății VITALIS S.R.L. pentru prestarea de servicii medicale. Față de aceste modificări legislative, au fost efectuate demersuri pentru transferul activității către .:
-în 24.01.2003 CA. emite o hotărâre prin care amâna preluarea personalului . apariția legii pentru aprobarea OUG 152/2002;
-in 25.02.2003 CA. aproba noua schema organizatorica a S.C TUȘNAD S.A., care intra în vigoare după preluarea personalului de la VITALIS S.R.L.. Aceasta structura organizatorica este aprobata de A. TUȘNAD din 21.03.2003;
-in 13.06.2003 A.G.A. Vitalis S.R.L. (asociatul unic .. fiind reprezentat de P. M. I.) decide suspendarea activității societății VITALIS S.R.L. începând cu 01.07.2003. Aceasta hotărâre însa, nu a fost îndeplinita.
-în data de 01.07.2003 . preluat personalul auxiliar al Vitalis, iar in data de 01.08.2003 personalul medical; in data de 31.08.2003 Vitalis raportează ca acesta a fost ultimul an în organizarea sa actuala, pentru că începând cu data de 01.08.2003 activitatea societății era preluata de .. Intre timp, în același sens, la data de 13.03.2003, se reziliază de comun acord contractul de închiriere înregistrat la S.C. TUȘNAD S.A. sub nr. 190/2002 ( la .. având nr. 68/2002), pe motiv de reorganizare a activității societății VITALIS S.R.L., începând cu data de 15.05.2003.
La data de 31.03.2003 s-a încheiat un alt contract de închiriere pe 25 de ani, înregistrat la TUȘNAD SA sub nr. 148/2003 cu o chirie aproape dublă, de 20.200 Euro/an față de chiria din contractul nr. 190/2002, de 12.450 Euro/an, in condițiile în care la aceea dată vechiul contract era încă in vigoare. Contractul nr. 148/2003 a fost semnat de către directorul general . la acea data, in persoana învinuitului M. P..
S-a mai reținut de asemenea ca la data de 22.07.2003, prin convenția nr. 313, s-a decis suspendarea contractului nr. 148/2003 începând cu data de 01.08.2003, cu mențiunea ca prin simpla solicitare a locatarului acesta se reactivează. Ulterior, in condițiile mai sus expuse, în data de 03.12.2003 S.C. TUȘNAD S.A., prin reprezentantul său P. M. I., a semnat o convenție unilaterala cu nr. 686/03.12.2003 la contractul nr. 148/2003 prin care TUȘNAD SA își asuma o . obligații mai oneroase decât cele inițial prevăzute în contractul de închiriere nr. 148/2003,creând astfel prin propria voința obligații în sarcina societății administrate de el.(., la pct. 1 aproba orice subînchiriere și acorda la pct. 5 dreptul sublocatarului de a cere și el reactivarea contractului, precum si de a cere daune in valoare de 25% din valoarea rămasa a contractului de închiriere în cazul in care . se conformează solicitării de eliberare a spațiului. In această convenție se mai stabilește că TUȘNAD S.A., odată ce s-a reactivat contractul, renunța la contractele cu Casa Naționala de Pensii, Casa Județeană de Asigurări de Sănătate si alți beneficiari in favoarea locatarului sau subcontractantului.
In fapt însa, contractul nr. 190 din 2002 a fost executat pana in luna august 2003, chiria fiind facturata pana la această lună, pentru suma de 3.500 ron cat era prevăzut în contractul respectiv. Contractul de închiriere nr. 148/2003 nu a fost in fapt executat niciodată, la data încheierii lui societatea VITALIS S.R.L. aflându-se in plin proces de transfer al activității și personalului către S.C. TUȘNAD S.R.L., întrucât, potrivit noilor dispoziții legale, nu mai era necesară existenta acestei societăți, activitatea acesteia ce făcea obiectul contractului de închiriere, putând fi desfășurata și direct de către societatea TUȘNAD S.A.De fapt rezilierea contractului din 2002 și încheierea contractului din 2003 erau acte clandestine, acestea fiind înscrise în caietul de registru al societății personal de P. M., la o dată ulterioară.
In susținerea afirmației de mai sus, s-a arătat ca singurul document in care apare menționat acest al doilea contract de închiriere nr. 148/2003, mai oneros decât primul, este un raport de activitate al Consiliului de administrație pentru I semestru 2003, aprobat de CA pe 31.07.2003, aflat in arhiva societății. In exemplarele aceluiași raport, înregistrate la SIF si la CMVM pe 04.09.2003 nu apare aceasta referire însa, astfel încât este evident că exemplarul din arhivă a fost modificat ulterior prin schimbarea paginii în care s-a introdus și mențiunea referitoare la contractul de închiriere nr. 148/2003.
La data de 24.11.2004 Comisia de cenzori a efectuat o investigație la . a întocmit un raport în care se face referire doar la contractul nr. 190/2002, nu si la cel având nr. 148/2003, constatându-se ca facturarea chiriei s-a făcut pentru contractul nr. 190/2002 până în august 2003 și că nu s-a găsit nici un act prin care acest contract să fi fost reziliat. P. M. în timpul acestui control era încă angajat al TUȘNAD SA, deși în concediu medical. In raport nu se face referire la contractul de închiriere nr. 148/2003.Tot in susținerea ideii ascunderii si neînregistrării la termen a contractului de închiriere nr. 148/2003 si a actelor care i-au urmat, se află și raportul de gestiune al CA. pentru anul 2004, în care se arata că a luat la cunoștința de existența convenției unilaterale nr.686/03.12.2003 numai în ianuarie 2005 când acesta a fost depus de P. M. la sediul societății, odată cu plecarea sa din societate.
Interesul personal manifestat de Directorul General al . M., față de societatea VITALIS S.R.L., rezultă si din actele încheiate de către S.C. T. S.A., în calitatea sa de asociat unic al VITALIS S.R.L., prin intermediul lui P. M., astfel: in luna octombrie 2003 s-a încheiat un act adițional la actul constitutiv al ., prin care prin modificarea art. 7 din acesta i s-a dat reprezentantului asociatului unic o mai mare libertate în A. Vitalis SRL; în 04.10.2004 P. M., reprezentant al asociatului unic T. SA, cesionează părțile sociale deținute de către . .. către S. S. fără să aibă împuternicire în acest sens.
La data de 24.03.2005,inculpatul P. M., de data aceasta în calitate de reprezentant al .. a trimis o notificare prin care a cerut eliberarea bazei de tratament pe baza contractului de închiriere nr. 148/2003 si a actelor ulterioare.
In data de 12.09.2006, s-au încheiat două contracte de cesiune între VITALIS S.R.L. si CRONOS S.R.L., astfel: contractul înregistrat la CRONOS S.R.L. sub nr. 16/12.09.2006, iar la .. sub nr. 13/12.09.2006, prin care:
-pentru suma de 10.000 Euro s-a cesionat contractul de închiriere nr. 148/2003, convenția de suspendare a contractului nr. 313/22.07.2003 și convenția unilaterala nr. 686/03.12.2003, precum și dreptul de a cere daune pentru neeliberarea bazei de tratament ca urmare a solicitării din 24.03.2005 în valoare de 1 15.729 Euro.
-se prevede că acest contract intra în vigoare la data la care hotărârea de dizolvare a . devine irevocabila. Această data a fost 09.12.2003, dată menționată și la sfârșitul contractului de cesiune prin inserarea ei de către P. M. în calitatea sa de reprezentant al societății cedente.
-contractul de subînchiriere încheiat anterior intre aceleași părți sub nr. 11/2006 la sediul VITALIS S.R.L. si sub nr. 11/2006 la sediul CRONOS S.R.L. își pierde valabilitatea începând cu aceeași data -09.12.2003 si contractul nr 14/12.09.2006 prin care se cesionează, iarăși, dreptul de a cere daune pentru neeliberarea bazei de tratament ca urmare a solicitării din 24.03.2005 în valoare de 1 15.729 Euro.
S-a mai reținut ca, contractele de cesiune au fost încheiate de către inculpatul P. M., in calitatea sa de reprezentant al asociatului unic, pentru VITALIS S.R.L., iar pentru CRONOS S.R.L. a semnat P. T., nepot de frate al lui P. M.. Intre timp, așa cum s-a mai arătat mai sus, în data de 14.09.2006 . a fost dizolvată pe motiv de nedepunere a situațiilor financiare, hotărâre rămasa irevocabila la data de 9.12.2006.
Contractul de cesiune înregistrat la .. sub nr. 16 din 12.09.2006 a fost adus la cunoștința societății TUȘNAD S.A. odată cu notificarea înregistrata la . nr. 554/14.09.2009, prin care societatea CRONOS S.R.L., prin director P. M. I. invoca existenta acestui contract de cesiune și solicita societății TUȘNAD S.A. sa procedeze la eliberarea bazei de tratament în vederea preluării activității acesteia de către notificatoarea cesionară. Contractul de cesiune a fost atașat acestei notificări. Pentru a se apară de eventualele pretenții pecuniare ale inculpatului P. M. I. formulate pe baza acestor contracte, s-a solicitat constatarea nulității absolute ale acestora. In motivarea acțiunii s-a susținut ca aceste contracte erau încheiate contra intereselor societății, singurul motiv era de a obține pentru inculpatul P. M. I. foloase materiale în paguba .>
Cererea a format obiectul dosarului nr_ de pe rolul Tribunalului Harghita, iar instanța de fond prin sentința 334/14.02.2011 a constatat nulitatea contractului de închiriere și a convențiilor subsecvente, reținând caracterul ilicit al cauzei acestora. F. de aceasta soluție, inculpatul P. M. a formulat apel, iar C. de A. Tg M. a admis apelul, modificând soluția primei instanțe în sensul respingerii acțiunii.
S-a mai arătat ca acest contract nu a fost executat niciodată, nu a fost încheiat in vederea executării, ci in scopul de a fi folosit mai târziu de către cel care 1-a și semnat în numele locatoarei TUȘNAD S.A., P. M., însa nu in interesul societății TUȘNAD și nici măcar in interesul societății VITALIS S.R.L., ci în cel al societății CRONOS S.R.L., al cărei reprezentant era tot inculpatul P. M., care a preluat ulterior drepturile si obligațiile din contract, in calitate de locatar, prin contractul de cesiune din 12.09.2006.In fapt, singurul interes care se află în spatele acestor contracte este al inculpatului P. M. I. care prin intermediul ., societate controlată de acesta, pretinde despăgubirile în cuantumul prevăzut în contractul de cesiune din 12.09.2006, reprezentând 25% din valoarea contractului ce a mai rămas de executat. Aceasta clauza vizând plata de daune pentru neexecutare a fost prevăzuta pentru prima data in convenția unilaterala nr. 686/03.12.2003 la pct. 5, convenție semnata tot de către inculpat, la acea data reprezentant al societății T. S.A. Faptul că aceste contracte sunt contrare legii, având cauză ilicită, a fost reținut și de Înalta Curte de Casație si Justiție prin Decizia pronunțata la data de 9.03.2012, care soluționând recursul în dosarul_, a desființat decizia din apel si a menținut sentința nr.334/14.02.2011 a Tribunalului Harghita.
S-a considerat că modalitatea încheierii acestor contracte, modul in care încearcă sau în unele cazuri chiar reușește să dobândească foloase materiale pentru el prin intermediul . prezintă similitudini remarcabile cu Contractul de consultanta nr. 207/2004, pentru care s-a dispus începerea urmăririi penale. Faptul că și în cazul contractului de închiriere, semnat din partea . de inculpatul P. M., până la urma tot ., nu poate fi doar o coincidenta. Încheierea acestor convenții cu clauze profund dezavantajoase pentru T. SA și la urmă solicitarea prin instanță (Dos 114/_ pentru contractul de consultanta si_ pentru contractul de închiriere 148/2011) de plați daune interese, denota deja un "modus operandi" al inculpatului premeditat încă din vremea când era director la .>
S-a menționat totodată ca, analizând din oficiu eventuala vinovăție a inculpatului cu privire la aspectele menționate în memoriu, respectiv încheierea contractului de închiriere cu nr. 148/2003, s-a constatat că raportat la elementele constitutive ale infracțiunii de folosirea cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect, faptă prev. și ped. de art. 272 alin. 1, pct. 2 din Legea nr. 31/1990 – rep. există o cauză care împiedică exercitarea acțiunii penale respectiv a intervenit prescripția răspunderii penale. De asemenea a intervenit prescripția răspunderii penale și cu privire la eventualele infracțiuni de fals material în înscrisuri oficiale,1a care s-a făcut referire în memoriu.
Pe parcursul urmăririi penale, reprezentanții . solicitat efectuarea de cercetări față de același inculpat și sub aspectul săvârșirii infracțiunilor de delapidare prev.de art. 215 ind.1 Cod pen., abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prev. de art. 246 Cod pen. și fals material în înscrisuri sub semnătură privată prev.de art. 290 Cod pen.cu privire la încheierea contractului de consultanță.
Cu privire la infracțiunea de delapidare, s-a constatat că nu este îndeplinită latura obiectivă a acestei infracțiuni. Astfel elementul material în acest caz trebuie să constea în una din cele trei modalități alternative de comitere a faptei respectiv: însușire, folosire sau traficare de bani, valori sau alte bunuri. Inculpatul avea calitatea de funcționar în sensul art. 147 alin.2 din CP, gestiona (administra) bunurile părții vătămate, dar nu a cauzat prejudicii în vreuna din modalitățile menționate în art.215 ind.l din C.P. Pricinuirea unei pagube s-a realizat prin încheierea unui contract dezavantajos pentru propria societate și intentarea unor acțiuni civile ulterioare, aspecte care se încadrează în latura obiectivă a infracțiunii de gestiune frauduloasă prev.de art.214 alin.l și 2 Cod pen.
In cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prev.de art.246 Cod pen., precum și cu privire la infracțiunea de fals material în înscrisuri sub semnătură privată prev.de art. 290 Cod pen. s-a reținut că raportat la pedepsele prevăzute de lege și la datele săvârșirii presupuselor fapte, există o cauză care împiedică exercitarea acțiunii penale respectiv a intervenit prescripția răspunderii penale
Având în vedere cele expuse mai sus s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de inculpatul P. M. I. cu privire la aceste infracțiuni.
Referitor la pct. 1 din plângerea penală a . 21.04.2005 (privind contractul încheiat cu .), s-au reținut următoarele:
Persoana vătămata a arătat în sesizare că la data de 22.03.2004, s-a încheiat, între . calitate de prestator, . calitate de beneficiar și . un contract de prestări servicii medicale cu nr. 203, prin care . obliga să presteze servicii medicale și de tratament balnear turiștilor sosiți din partea beneficiarului ., fiind prevăzută preluarea, de drept, de către . a calității . această din urmă societate nu va mai efectua prestații medicale. . fost reprezentată, în calitate de director general executiv, de către inculpatul P. M. I..
S-a susținut în sesizare că, deși serviciile medicale au fost prestate exclusiv de către . P. I. M., în calitate de reprezentant al societății, a inițiat emiterea și încasarea facturilor . nr._/31.08.2004, HRGA nr._/27.07.2004 și HRGA nr._ din partea ., încasând, astfel întreaga sumă datorată de către . pentru serviciile prestate de către .>
Prin Rezoluția nr. 66/P/2006 din 30.09.2008 a procurorului din cadrul P. de pe lângă C. de A. Tg. M. s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de P. M. I. pentru comiterea infracțiunii prevăzute de art. 272 alin. 1, pct. 2 din L.31/1990 rep., faptă reținută la punctul 1 al Rezoluției (pct. 1 al plângerii penale), reținându-se în esență următoarele:
La data de 22.03.2004 s-a încheiat contractul de prestări servicii medicale nr. 203, între . calitate de prestator, reprezentată de făptuitorul P. M. I. - director general executiv, ., reprezentată prin numitul Sofalvi Jozsef și . reprezentată prin A. R., în calitate de asociat unic, obiectul contractului constituindu-1 prestarea de către . unor servicii medicale și de tratament balnear în favoarea turiștilor sosiți din partea beneficiarului în baza balneară din B. Tușnad aflată în administrarea prestatorului. Acest contract a fost încheiat pe perioada 01.07._04, fiind emise, în favoarea ., facturile cu . nr._ în valoare de 76.410.000 lei, . nr._ în valoare de 75.000.000 lei și . nr._ în valoare de_ lei.
S-a mai reținut că . avea ca obiect principal de activitate furnizarea de servicii medicale în cadrul stațiunii B. Tușnad - actul constitutiv autentificat la BNP Comsia A. sub nr. 1008/04.10.2004 - societatea, conform actului constitutiv fiind condusă de un consiliu de administrație format din trei membri, reprezentată, în relațiile cu terții, de către președintele Consiliului de administrație, iar asigurarea conducerii curente a societății se realiza prin directorul societății, ale cărui atribuții erau enumerate în actul constitutiv, semnarea documentelor emise de societate făcându-se conform împuternicirii acordate de Consiliul de administrație al societății.
La data de 09.09.2003 s-au încheiat contractele de execuții de lucrări nr. 120, 121, 122 și 128, între . - în calitate de achizitor- și . - în calitate de executant, obiectul contractului constituindu-1 reparații la Baza de Tratament Tușnad, prețurile fiind fixate între 2 x 48.000.000 lei, 57.000.000 lei, 30.000.000 lei și_ lei, sume care nu cuprind TVA.
S-a constatat că acțiunea, reținută de persoana vătămată ca fiind infracțională, nu s-a realizat pentru ca făptuitorul să obțină vreun avantaj propriu sau pentru a favoriza, avantaja o altă societate în care avea interese directe sau indirecte, din probatoriul administrat în cauză nerezultând indicii în acest sens, apreciindu-se că aspectele reținute de persoana vătămată la punctul 1 din plângerea penală se circumscriu sferei civile, nemulțumirile persoanei vătămate putând fi valorificate prin formularea unor acțiuni civile adresate instanțelor judecătorești.
S-a apreciat că nu sunt întrunite, sub aspectul laturii obiective, elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 272 aii. 1 pct. 2 din L.31/1990-R, având în vedere că . a fost prejudiciată în nici un fel prin emiterea celor trei facturi de către . - . nr._,_,_- întrucât pe de o parte,sumele de mai sus au fost achitate în favoarea ., executantul lucrărilor de reparații ale Bazei de Tratament, proprietatea ., pe de altă parte, ., în favoarea . . nr._, refuzată însă de .>
S-a mai arătat ca din considerentele sentinței penale nr. 238/2009 a Judecătoriei M. C., a rezultat că instanța a fost de acord cu soluția procurorului în privința faptei legate de contractul încheiat de intimat cu . (menționând că își însușește motivarea din rezoluție). D. conținutul sentinței penale nr. 159/2010 a Judecătoriei S. s-a reținut aspectul potrivit căruia în prezenta cauză, fiind vorba de o rejudecare a cauzei ca urmare a admiterii de către Tribunalul S. a recursurilor declarate de intimatul P. M. I. și de P. de pe lângă J. M. C. în favoarea acestuia (deoarece s-a solicitat casarea sentinței atacate și menținerea Rezoluției de neîncepere a urmăririi penale), instanța a apreciat că operează principul neagravării situației în propria cale de atac prevăzut de art. 385 ind. 8 alin. 1 și 2 din C.P.P., astfel că, deși s-a dispus începerea urmăririi penale față de făptuitor și pentru această faptă, nu se va putea dispune în final trimiterea sa în judecată pentru comiterea acesteia si în plus, nici măcar persoana vătămata . a mai invocat în concluziile scrise și orale nici un aspect privitor la încheierea și executarea contractului cu ..
S-a mai arătat ca a existat pe rolul Tribunalului Harghita dosarul nr. 1107/2005, având ca obiect anularea contractului de cesionare a părților sociale. Prin Sentința civilă nr. 1223/18.10.2005 a Tribunalului Harghita s-a admis excepția lipsei calității procesuale invocată de pârâții P. M. I. și S. S., respingându-se acțiunea formulată de reclamanta . Tușnad. Prin Decizia 17/A din 07.03.2006, pronunțata în dosarul 88/2006,C. de A. Tg.-M. - Secția Comercială și de C. Administrativ și Fiscal a admis apelul declarat de . a casat parțial hotărârea atacată, dispunând trimiterea cauzei spre rejudecare la Tribunalul Harghita. Prin Sentința civilă nr. 2437/27.09.2007, pronunțata in dosarul nr._, Tribunalul Harghita a admis acțiunea reclamantei . pârâților S. S. și P. M. I. și a dispus anularea contractului de cesiune de părți sociale și actul adițional la actul constitutiv al .. In esență, s-a reținut în considerentele hotărârii judecătorești că directorul general al .,P. M. I.,și-a depășit competența ce i s-a acordat deoarece dreptul de a reprezenta o societate și dreptul de a semna actele încheiate sau emise de către aceasta nu poate fi confundată cu luarea unor hotărâri care conform Legii 31/1990 cât și conform actelor de constituire a societății comerciale intrau în competența Adunării generale.
Prin decizia civilă nr.97/A pronunțată de C. de A. Târgu M. la data de 17.12.2007, în dosarul nr._ s-a dispus respingerea apelului declarat de P. M. I. împotriva sentinței civile nr.2437/27.09.2007 a Tribunalului Harghita.
Referitor la încheierea contractului de cesiune mai sus-menționat, prin adresa nr.57/2009, . comunicat faptul că la data de 09.11.2004 s-a achitat suma de 5.000.000 lei vechi(rol) în favoarea . forma unei depuneri în numerar în contul . reprezentând contravaloarea părților sociale.
A retinut instanța ca inculpatul P. M. I. nu a recunoscut savarsirea infracțiunii reținuta in sarcina sa prin actul de sesizare a instanței, nici in faza de urmărire penala si nici in faza de judecata.
Referitor la latura civila, in faza de urmărire penala persoana vătămata . Tușnad s-a constituit parte civila cu suma de 549.125,16 lei, reprezentând sumă care a fost achitata către . ca urmare a executării silite, la care se adaugă dobânda legală calculată de data în care au fost poprite sumele până la data plății efective.
Prin Încheierea din data de 29.04.2014 adoptata in dosarul nr._, judecătorul de camera preliminara, în temeiul art.345 alin.1 C.proc.pen. a respins cererile și excepțiile formulate de inculpatul P. M. I. si aparatorul din oficiu a acestuia, în temeiul art.346 alin.1 C.proc.pen. a constatat legalitatea sesizării instanței cu rechizitoriul nr.517/P/2011 al P. de pe lângă J. M. C. privind pe inculpatul P. M. I., trimis în judecată în stare de libertate pentru infracțiunea de gestiune frauduloasa prev.de art.214 alin.1,2 Cod pen. din 1969, a administrării probelor și a efectuării actelor de urmărire penală. si a dispus începerea judecății cauzei privind pe inculpatul P. M. I..
Prin Încheierea din data de 10 iulie 2014 (filele 158-159 dos.inst.) instanța a respins ca neîntemeiate exceptiile formulate de inculpat dupa cum urmeaza: referitor la exceptia vizand lipsa plangerii prealabile, instanta a retinut ca la momentul emiterii actului de sesizare a instantei-25.09.2012- infractiunea de gestiune frauduloasa retinuta in sarcina inculpatului reglementata de art.214 alin.1 si 2 Cod pen.din 1969 nu prevedea ca actiunea penala se pune in miscare la plangerea prealabila a partii vatamate, in conditiile in care oricum plangerea persoanei vatamate fusese formulata in 21 aprilie 2005, asa incat a respins ca neîntemeiata exceptia invocata.
Pe de alta parte, instanta, ulterior modificarilor legislative intervenite la 1 febr.2014, prin Incheierea de sedinta din data de 24 febr.2014 (fila 80) a luat act ca persoana vatamata a depus plangere penala prealabila.
Referitor la exceptiile de nelegalitate a rezolutiilor procurorului emise la data de 16 si respectiv 17.05.2011- vizand nelegalitatea ordonantei de schimbare a incadrarii juridice dupa intervenirea prescriptiei raspunderii penale, exceptia vizand refuzul procurorului de a accepta probe si fapte in favoarea inculpatului si de asemenea vizand completarea probatoriului dupa finalizarea urmaririi penale, a constatat instanta ca aceste chestiuni, ca si toate celelalte vizand nelegalitatea urmaririi penale au fost analizate in procedura Camerei preliminare, prin Incheierea din data de 29.04.2014.
Cu privire la exceptia prescriptiei raspunderii penale invocat de inculpat s-a retinut ca:
În ceea ce privește aplicarea legii penale în timp, având în vedere faptul că de la data săvârșirii faptei și până la soluționarea definitivă a cauzei a intrat în vigoare la 01.02.2014 Noul Cod penal, instanța a procedat la compararea tuturor reglementărilor incidente în cauză, din perspectiva ambelor coduri, in mod global,raportat la dispozițiile Deciziei nr.265/6 mai 2014 a Curții Constituționale, pentru a putea stabili legea penală mai favorabilă în situația inculpatului, in speta, referitor la institutia prescriptiei raspunderii penale.
Astfel, potrivit art. 5 alin. 1 din NCp „în cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă.”
Criteriile în baza cărora se stabilește legea penală mai favorabilă și care vor fi apreciate in concreto de către instanță sunt: conținutul infracțiunii (vor fi avute în vedere elementul material al infracțiunii în forma de bază, variantele agravate, elementele circumstanțiale agravante, existența unor condiții suplimentare de incriminare etc.); existența unor impedimente la punerea în mișcare sau exercitarea acțiunii penale sau a unor cauze de nepedepsire; pedeapsa și prescripția.
Infracțiunea de gestiune frauduloasa prevăzută de art. 242 alin. 1 și 3 NCp este pedepsită cu închisoare de la 2-7 ani, fiind mai favorabilă prevederea din NCp față de cea din art. 214 alin. 1 și 2 din vechiul Cp, care stabilea o pedeapsă de la 3-10 ani.
Prin raportare la data săvârșirii presupusei infracțiuni reținute in sarcina inculpatului- consumarea infracțiunii având loc in momentul in care s-a pricinuit paguba,in momentul producerii efective a pagubei in patrimoniul parții civile, respectiv în 29.09.2008 -odata cu poprirea si virarea de către executorul judecătoresc a primelor sume ca urmare a titlurilor executorii-sent.civila nr.1098/2007 a Judecătoriei S. G., instanța a verificat prescripția speciala a răspunderii penale.
Astfel, trebuie avut în vedere faptul că neintervenirea prescripției este o condiție a răspunderii penale, ori în temeiul principiului legalității, orice condiție a răspunderii penale trebuie să fie previzibilă la momentul comiterii faptei, pentru a corespunde și cerințelor impuse de Convenția Europeană a Drepturilor Omului.
Prin urmare, aplicarea asupra prescripțiilor în curs, a legii noi, lege care prelungește termenul de prescripție se circumscrie dispozițiilor Deciziei nr.265/06 mai 2014 a Curtii Constitutionale care a statuat ca dispozitiile art.5 din Codul penal sunt constitutionale in masura in care NU permit combinarea prevederilor din legi succesive in stabilirea si aplicarea legii penale mai favorabile.
Instanța a constatat că termenul de prescripție a răspunderii penale, prin raportare la limitele de pedeapsă ale art. 242 alin. 1 și 3 NCp este de 8 ani, conform dispozițiilor art. 154 alin.1 lit.c NCod pen.
Pe de altă parte, termenul special de prescripție a răspunderii penale, diferă în legea veche, față de legea nouă, favorabilă în cazul de față fiind legea noua.
Conform disp. art. 124 din vechiul Cp „prescripția înlătură răspunderea penală oricâte întreruperi ar interveni, dacă termenul de prescripție prevăzut în art. 122 este depășit cu încă jumătate”, în forma în vigoare înainte de modificarea adusă prin Legea nr. 63/2012 (formă care trebuie avută în vedere potrivit Deciziei Curții Constituționale nr. 1092/18.12.2012, față de data săvârșirii faptei, comparativ cu termenul de prescripție specială a răspunderii penale prevăzut de art. 155 alin. 4 NCp.
Instanța nu a avut posibilitatea legala de a pronunța o soluție referitor la excepția prescripției răspunderii penale, prin combinarea dispozițiilor vechiului cod cu acelea ale noului cod, urmând a se raporta la legea mai favorabila aplicabila inculpatului in mod global, in speța, noul Cod pen.
Infracțiunea de gestiune frauduloasa reglementata in Codul pen. in vigoare la art. 242 alin. 1 și 3 NCp prevede pedeapsa cu închisoare de la 2-7 ani. Termenul de prescripție a răspunderii penale este cf.disp.art. 154 alin.1 lit.c NCod pen.de 8 ani. Potrivit disp.art. 155 NCod pen. aplicabile in cauza- Întreruperea cursului prescripției răspunderii penale
(1)Cursul termenului prescripției răspunderii penale se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză.
(2) După fiecare întrerupere începe să curgă un nou termen de prescripție.
(3) Întreruperea cursului prescripției produce efecte față de toți participanții la infracțiune, chiar dacă actul de întrerupere privește numai pe unii dintre ei.
(4) Termenele prevăzute la art. 154, dacă au fost depășite cu încă o dată, vor fi socotite îndeplinite oricâte întreruperi ar interveni.
Prin urmare, rezultă că termenul de prescriptie speciala (de 16 ani cf.disp. mai sus enuntate) se împlinește la data de 28.09.2024, termen calculat potrivit art. 186 alin.1 din N. Cp „la calcularea timpului ziua se socotește de 24 de ore și săptămâna de 7 zile,iar anul de 12 luni; luna și anul se socotesc împlinite cu o zi înainte de ziua corespunzătoare datei de la care au început să curgă”.
Chiar luand in considerare data incheierii contractului de consultanta intre . . 22.03.2004, a constatat instanta că termenul de prescriptie speciala s-ar împlini la data de 21.03.2020.
Pentru toate aceste considerente de fapt și de drept, instanța în temeiul art. 155 alin.(4) N.Cp raportat la art. 154 alin. 1 lit. (c ) N.Cp a respins excepția prescripției răspunderii penale invocata de inculpatul P. M. I..
Cu privire la exceptia incetarii procesului penal, aceasta a fost respinsa ca o consecinta a respingerii exceptiei prescripției răspunderii penale invocata de inculpat.
In faza de judecata au fost administrate următoarele probe: s-a procedat la audierea inculpatului (filele 189-195 dos.inst.), s-a comunicat la solicitarea instanței, de către OCPI Biroul de Carte Funciara M. C., datele de carte funciara privind situația imobilelor deținute in proprietate de inculpatul P. M. I. (filele 203-205 dos.inst.), au fost audiați martorii: V. M. (filele 220-223 dos.), U. I. (filele 225-227 dos.), A. R. M. (filele 267-269 dos.), T. M. (filele 271-273 dos.), I. T. (filele 275-277 dos.), Ș. A. F. (filele 279-282 dos.), N. M. (filele 284-287 dos.) si P. E. G. (filele 2-4 vol. II dos.inst.)
Prin Încheierea din data de 8.09.2014 (filele 258-259 dos.) instanța a dispus in temeiul art.249 alin.1,2 si 5 Cod pr.pen. instituirea sechestrului asupra imobilului înscris in c.f. nr._ C1 U 15,nr.top.3249/1/3/1/C/IX ./1/2/a/C/IX M. C., situat in loc. M. C., ., scara B, . imobilului înscris in c.f. c.f._ B. Tușnad, nr.cad.237-teren intravilan in supraf. de 861 m.p. proprietatea inculpatului,pana la concurenta sumei de 549.125,16 lei.
Analizând actele si lucrările dosarului, probatoriul administrat in cursul urmăririi penale si in cursul judecații, instanța de fond a retinut următoarele:
Inculpatul P. M. I. a îndeplinit funcția de director general executiv al . Tușnad societate pe acțiuni înființata in anul 1993, având ca obiect principal de activitate codul CAEN 5510-Hoteluri si alte facilitați de cazare simulare(cf. fisei furnizare informații eliberata de către Oficiul registrului Comerțului de pe langa Tribunalul Harghita(filele 63-116 dos.u.p.)
D. cuprinsul cartii de munca a inculpatului (filele 484-501 dos.u.p. vol I) rezultă că începând cu anul 1995 acesta a avut calitatea de manager al S.C. Tușnad S.A., până la data de 28.10.1997, când a devenit director general al societății, calitate pe care a păstrat-o până la data de 16.01.2005, dată la care a încetat contractul de muncă al acestuia, prin efectul Deciziei nr.1/14.01.2005 de încetare a contractului de munca,urmare a demisiei inculpatului înregistrata sub nr.815/2004 (fila 502 dos.u.p.vol I).
La aceeași data 16.01.2005, inculpatul a devenit consultant de management la .., funcție deținută până în 20.06.2005.
Prin sentința civila nr.3379/16 dec.1996 pronunțata in dosarul nr.5155/1996, J. M. C. a admis cererea formulata de inculpat, având ca obiect autorizarea funcționarii . (fila 339 dos.u.p.)
D. fișa ORC privind istoricul .. (filele 443-459 dos. u. p.vol I) rezultă următoarele: societatea a fost înființată la data de 15.07.1996 de către inculpatul P. M. I., acesta fiind unicul asociat și administrator. În anul 1998 inculpatul a cesionat părțile sociale numitului I. M., care a devenit unic asociat, a fost revocat intimatul din funcția de administrator, fiind numită în această calitate numita T. M.. Cu aceeași ocazie este înscrisă în fișa ORC și mențiunea că în caz de deces al asociatului unic întregul capital social de la data respectivă va reveni inculpatului P. M. I. (fila 445 vol I dos.u.p.). În anul 1999, inculpatul P. M. I. redevine asociat unic și totodată administrator, alături de numiții T. M. și U. I..În anul 2000, inculpatul cesionează părțile sociale numitei P. E. G., care devine unic asociat, iar administratori rămân doar numiții T. M. și U. I., inculpatul renunțând la funcția de administrator. Tot în anul 2000, după aproximativ o jumătate de an, sunt revocați din funcție cei doi administratori, fiind numiți alți doi administratori, numiții I. T.T. și T. R. M.. În anul 2004, în baza cererii înregistrata la data de 7.04.2004, sunt revocați din funcție cei doi administratori și este numit administrator P. E. V., fratele inculpatului P. M. I.,care a avut si calitatea de jurist la .>
În anul 2007, inculpatul P. M. I. redevine asociat unic, iar numita P. A. este numită administrator în locul numitului P. E. V. (P. A. fiind soția acestuia din urmă, deci cumnata inculpatului, aspect ce rezultă din cuprinsul procesului verbal întocmit in faza de urmărire penala si care atesta decesul fratelui inculpatului P. E. V.,la data de 20.01.2006( fila 434 dos.u.p.vol I). De asemenea din Actul Constitutiv al .. (filele 251-258 dosar u.p.) rezultă că la această societate înființată la data de 15.07.1996 de către inculpat in calitate de unic asociat și administrator, au survenit modificări, sub aspectul persoanelor desemnate cu administrarea firmei,la data de 23 mai 2008, dobândind aceasta calitate numita P. A..
Prin Hotărârea asociatului unic din data de 13 august 2009 (fila 290 dps.u.p.) se retrage din calitatea de asociat unic si administrator inculpatul P. M. I. si se numește in calitate de administrator pe o perioada determinata,numita P. A. S. nasc. la data de 18.04.1987.
La data de 22.03.2004, intre inculpat în calitate de client si director general executiv al . Tușnad, pe de o parte si . M. C. pe de alta parte, in calitate de consultant, societatea fiind reprezentata de numita T. R. M., s-a încheiat un contract de consultanță cu . M. C., pe o durata determinata de 3 ani cu începere de la data de 17.ian.2005 pana la data de 16.01.2008, având ca obiect acordarea către clientul . Tușnad de consultanță în domeniul managementului, turismului și hotelăriei, contractul fiind semnat din partea . de către T. R. M. (filele 393-397 dos.u.p.vol I).
Contractul a intrat în vigoare la o dată ulterioară (17.01.2005), la o zi după încetarea raporturilor de muncă ale directorului in persoana inculpatului P. M. I. cu ..01.2005). In cuprinsul clauzelor contractuale s-a stipulat, intre altele, următoarele:
Art.2: prin consultații partile contractante înțeleg sfaturi si recomandări in domeniile;management,turism,hotelarie si comerț;
Art.6: Clientul se obliga sa plătească pentru activitatea consultantului onorariul de 17 dolari USD /ora;
Art.10: Pentru neplata in termen de 30 de zile de la data scadentei(data de 10 a lunii următoare pentru care se face plata), a obligației privind onorariul si celelalte cheltuieli, clientul va suporta penalitati de 0,2% pe zi de întârziere, calculate la suma datorata; penalitățile vor putea depăși suma datorata.
Art.13- Obligatiile si drepturile clientului: sa asigure accesul consultantului in incinta firmei si sa-i asigure o încăpere unde isi va putea desfășura activitatea (Încăperea unde reprezentantul consultantului isi va desfășura activitatea va fi fostul birou al directorului . situat la etajul al doilea al Bazei de Tratament);
Art.19; a) Denunțarea unilaterala a prezentului contract sau refuzul de a plăti obligațiile ce decurg din derularea prevederilor contractuale duce la plata de daune interese de către client. Cuantumul daunelor interese este stabilit la 75% din valoarea rămasa a contractului,calculata de la data emiterii primei facturi neachitate sau achitate parțial si pana la data de expirare a prezentului contract; b ) denunțarea unilaterala a prezentului contract sau refuzul de a acorda consultanta de către consultant duce la plata de daune interese de către acesta. Cuantumul daunelor interese este stabilit la 75% din valoarea rămasa a contractului,calculata de la data denunțării acestuia de către consultant.
Art.20: Neachitarea totala sau parțiala a unei facturi emise de către consultant in termen de 60 de zile de la expirarea termenului prevăzut la art.6 din prezentul contract(data de 10 a lunii următoare pentru care se efectuează plata) ii da dreptul consultantului sa denunțe unilateral acest contract fara a-i fi opozabile sancțiunile prevăzute la art.19 lit.b) din prezentul contract.
Art. 25: Partile convin ca in perioada sărbătorilor legale, in perioada 23.12.3.01 a fiecărui an, precum si 25 de zile lucrătoare in perioada iulie-august a fiecărui an orele de consultanta sa fie suspendate; clientul va plati consultantului si pentru aceste perioade sumele integrale prevăzute la art.6 alin.2 din prezentul contract.
La data de 18.01.2005, inculpatul P. M. I. a notificat prin fax S.C. Tușnad S.A. că activitatea de consultanță urma să se desfășoare la o altă adresă, comunicând totodată și faptul că el este persoana desemnată de asociatul unic al .. să reprezinte această societate, depunând totodată și procura specială autentificată dată de asociata unică, P. E. G. prin care era împuternicit ca în numele ei și pentru ea să îndeplinească toate obligațiile acesteia ca asociată unică a societății menționate, acesta având puteri depline de a administra și reprezenta societatea (filele 398 si 400 dos.u.p. vol I).
Instanța a apreciat ca reaua-credință și scopul inculpatului de a dobândi foloase materiale injuste după încetarea raporturilor de muncă cu . mai pregnant din Actul adițional la contractul de consultanță nr. 207/22.03.2004 – ./22.03.2004 - ., înregistrat cu nr. 641/20.08.2004 la . nr.122/20.08.2004 la . a fost semnat din partea . către inculpat -în calitate de director general executiv, iar din partea ., de către fratele acestuia, P. E. V., în calitate de administrator. S-a prevăzut o clauză (art.29), conform căreia serviciile de consultanță se vor considera efectuate dacă reprezentantul consultantului se va prezenta la locul, ora și ziua de desfășurare a prestației, chiar dacă clientul nu va prezenta interes pentru această activitate. Același act adițional a prevăzut prelungirea duratei de valabilitate a contractului cu 18 luni, precum și plata unor penalități de 0,2% pe zi, din valoarea facturilor, precum și daune interese în cuantum de 75% din valoarea rămasă a contractului.
Aceste clauze reliefează intenția inculpatul de a-și asigura obținerea unor foloase materiale injuste chiar dacă prestația sa (consultanța), nu va fi acceptată de către beneficiar.
Astfel inculpatul avea reprezentarea clară în perioada premergătoare încetării raporturilor de muncă, prin demisie în 16.01.2005, a faptului că viitoarea conducere executivă a . va accepta nici un fel de consultanță din partea sa.
D. analiza probatoriului testimonial administrat in faza de judecata au rezultat următoarele:
Martora V. M. (filele 220-223 dos.) a relatat in esența, că a lucrat la . anul trecut, că respectivul contract de prestări servicii consultanta nu a ajuns niciodată la serviciul contabilitate al . nu s-au prestat activitatile de consultanta stabilite prin contract.
Martorul U. I. a declarat (filele 225-227 dos.) că inculpatul i-a propus sa devina administrator la ., funcție pe care a îndeplinit-o o perioada de aproximativ 1 an si jumătate, însa i s-a spus ca aceasta societate nu avea activitate, aspect pe care nu l-a verificat si nici nu cunoaște in ce condiții si când a fost revocat din funcția de administrator.
Martora A. (T.) R. M. a relatat la rândul sau (filele 267-269 dos.), in esența, că inculpatul a discutat cu parintii săi, cărora le-a propus ca martora sa dobândească calitatea de administrator la ., având la acea vreme vârsta de aproximativ 18 ani, că nu a obținut nici un beneficiu financiar legat de îndeplinirea acestei funcții, că este posibil sa fi semnat anumite acte in calitate de administrator, la solicitarea inculpatului P. M. I..
Martora T. M. a declarat (filele 271-273 dos.inst.) că este prietenă de familie cu inculpatul P. M. I., că a fost rugată de acesta să accepte funcția de administrator al .., deoarece el era incompatibil, fiind director al persoanei vatamate S.C. Tușnad S.A., că nu își amintește să fi semnat vreun document privitor la .. și că nu cunoștea obiectul de activitate al societății, că aceasta calitate a avut-o o perioada de 2-3 luni de zile si nici nu cunoștea cu ce se ocupa firma Cronos SRL ,nu l-a întrebat pe inculpat nimic legat de acest aspect intrucat nu a interesat-o.
Martorul I. T. a relatat (filele 275-277 dos.) că îl cunoaște pe inculpat din anul 1997 si l-a cunoscut si pe fratele inculpatului, că a fost rugat de inculpat sa administreze firma si a semnat la notarul public documente legate de dobândirea calitatii de administrator la ., însa nu cunoștea ce implica aceasta calitate si nu a văzut sau semnat nici un act al firmei.
Martorul Ș. A. F. a relatat (decl. filele 279-282 dos.) că a îndeplinit funcția de director general executiv la . perioada 1 febr.2005-31 ian.2006, nu îl cunoaște pe inculpat, despre firma Cronos SRL a auzit in momentul in care au început sa sosească la sediul persoanei vatamate tot felul de facturi la plata, pe care le înainta la rândul sau, la Consiliul de administrație al societatii, care decidea daca se efectuau sau nu platile, având in vedere ca era vorba de plata unor servicii atipice, așa incat facturile respective se înaintau spre CA spre avizare si verificare, că pe perioada in care a îndeplinit funcția de director executiv societatea Tușnad SA nu a beneficiat de nici un fel de consultanta din partea ..
Martora N. M. a declarat (filele 284-287 dos.) că lucrează la . anul 1988 pana in prezent, inculpatul lucrând aici in perioada 1993-ian.2005, in calitate de director general, iar din decembrie 2003 director general executiv, că acesta la plecarea din firma i-a înmânat numitei V. M. care îndeplinea funcția de director economic la vremea aceea, un dosar ce cuprindea mai multe înscrisuri, intre care si contractul de consultanta încheiat intre . si . martora a relatat că cel care a completat registrul de intrare ieșire a corespondenței, aparținând S.C. Tușnad S.A., la poziția 207 unde era înscris contractul, este inculpatul P. M. I. însuși, în plus, martora, care avea și atribuții de secretară, a declarat că acesta avea obiceiul de a-i cere să lase poziții necompletate în acest registru, că serviciul de consultanta nu s-a materializat niciodată; că la compartimentul juridic al societatii Tușnad SA au existat de-a lungul timpului mai mulți juriști, intre care si fratele inculpatului, numitul P. E. angajat ca jurist in perioada 2003-2006 sau 2004-2006.
Nu in ultimul rând, martora P. E. G. a învederat instanței in cuprinsul declarației (filele 2-4 vol.II dos. inst.) că îl cunoaște pe inculpat ”de o viața” si de asemenea l-a cunoscut si pe fratele acestuia, că a avut calitatea de administrator la . in perioada 2000-2007, la rugămintea expresa a inculpatului care i-a precizat că nu va avea nici un fel de obligații in aceasta calitate de administrator, iar in cursul anului 2000 a dat o procura de administrare in favoarea inculpatului, că a acceptat aceasta funcție intrucat inculpatul i-a explicat că este vorba despre un conflict de interese intre cele doua societati . ., așa incat martora avea doar formal calitatea de administrator,de administrarea efectiva a . perioada 2000-2007 ocupându-se inculpatul P., că nu a locuit niciodată in M. C. si nu cunoaște amanunte legate de activitatea acestei societati, iar cu inculpatul se întâlnea doar la reuniuni de familie.
Instanța a constatt ca din raportul de constatare tehnico-științifică nr. 38.056 din 28.01.2008, rezulta ca inculpatul este cel care a completat, cu pixul, pe contractul (tehnoredactat în rest în întregime), încheiat între S.C. Tușnad S.A. și .., atât data încheierii contractului - 22.03.2004, cât și durata acestuia: 17.01._08.
Contractul a fost semnat din partea S.C. Tușnad S.A. de către inculpat, iar din partea .., de către administratorul T. R. M.. A retinut instanța ca martora A. (fostă T.) R. M., cu privire la încheierea și semnarea contractului de consultanță, a declarat că nu a desfășurat nici o activitate în cadrul societății, nu cunoaște obiectul de activitate al acesteia, nu cunoaște nimic referitor la contractul de consultanță, nu-și aduce aminte să-1 fi semnat, dar nu exclude posibilitatea semnării acestuia. Raportul de constatare tehnico-științifică a reliefat că semnătura de la rubrica „Consultant" a fost executată grafic de către martoră.Un alt aspect relevant este că inculpatul s-a ocupat, personal, de înregistrarea contractului, atât la S.C. Tușnad S.A., cât și la .., de altfel se observă că locul încheierii contractului este sediul ...
Raportat la ansamblul probator administrat, instanța a retinut ca acest Contract de consultanta avea aparența unui act menit să îmbunătățească serviciile hoteliere și turistice oferite de ., societate cu privire la care inculpatul a avut un control permanent și conținea prevederi abuzive, intre care, clauza conform căreia neexecutarea obligațiilor comerciale asumate, angajează răspunderea părții în culpă (pct. 18 din contract).
D. analiza contractului a mai rezultat că unele clauze care la prima vedere avantajau ..-valoarea contractului, decontarea unor cheltuieli consultantului în limita a 125 USD/zi, asigurarea accesului în incinta firmei, fiind stipulat la art. l3, lit. b) ca inculpatului să i se permită accesul pentru desfășurarea activității de consultanță în fostul birou al directorului .. – chiar fostul său birou, punerea la dispoziția consultantului a unor înscrisuri), per ansamblu erau stipulate mai multe obligații nefavorabile S.C. Tușnad S.A., în legătură cu denunțarea unilaterală a contractului sau refuzul de a acorda consultanță, analiza clauzelor contractuale relevând intenția clară si vădita a inculpatului de a-și asigura o poziție personală favorabilă în raporturile cu S.C. Tușnad S.A., după încetarea relațiilor de muncă cu această societate comercială.
Toate aceste aspecte au relevat că inculpatul, prin prisma celor reținute mai sus, pe perioada cât a fost manager și apoi director general al S.C. Tușnad S.A., a avut un control permanent asupra activității .. - deși, pur formal, au fost asociați și administratori și alte persoane, care însă erau în legături de rudenie sau de prietenie cu acesta și nu desfășurau în fapt nicio activitate în numele societății și, pe cale de consecință, era permanent interesat, direct sau indirect în această societate.
Referitor la sumele de bani încasate de inculpat, instanța a constatat ca . a formulat o cerere de chemare în judecată a . ca obiect obligarea la plata sumei de 22.045 lei reprezentând contravaloarea serviciilor prestate și a penalităților de întârziere. S-a arătat în motivarea acțiunii că reprezentanții reclamantei s-au deplasat în fiecare zi la locul și ora stabilită prin contract, dar pârâta a dat dovadă de indiferență față de aceste servicii, în consecință, au fost emise facturile fiscale care nu au fost achitate. Față de această acțiune, . întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca netemeinică și nelegală și cerere reconvențională, prin care a solicitat să se constate că respectivul contract de consultanță și actul adițional sunt lovite de nulitate absolută. S-a precizat că încheierea respectivelor acte a avut loc fără aprobarea A. și fără acordul Consiliului de Administrație. In plus au fost depășite și limitele valorice prevăzute de art.l15 din OUG nr.28/2002.
De asemenea, prin sentința civila nr.1098 din 14.06.2007, pronunțata în dosarul_ al Judecătoriei S. G., s-a admis cererea de chemare în judecată formulată de . și s-a dispus obligarea . plătească reclamantei suma de 22.045 reprezentând contravaloare prestare consultanță și penalități de întârziere. In motivare s-a reținut că .-a îndeplinit obligațiile de plată a facturilor conform contractului., că pârâta . a invocat excepția de neexecutare a contractului și nu a administrat nici un mijloc de probă din care să reiasă că serviciile de consultanță nu au fost prestate. S-a respins ca neîntemeiată și cererea reconvențională, motivându-se de către instanță că respectivul contract de consultanță nu era prevăzut în deciziile Consiliului de administrație care menționau aprobarea sau avizul acesteia și s-a constatat că nu au fost depășite nici limitele valorice prevăzute de lege. Totodată s-au menționat următoarele: „Susținerile petentei în sensul că directorul general executiv este frate cu consilierul juridic care a semnat contractul pentru reclamantă, iar ulterior intrării în vigoare a contractului, acesta s-a angajat la societatea reclamantă, nu pot fi reținute de instanță ca și motive de nulitate a contractului de consultanță. Atâta timp cât nu există o hotărâre de condamnare a lui P. M. I. cu privire la o infracțiune săvârșită în legătură cu respectivul contract, acesta nu poate fi anulat pe simple supoziții de fraudare a intereselor societății." Sentința a rămas irevocabilă prin Decizia nr.4/R/2008 a Tribunalului C. prin care s-a respins recursul . nr. 109-118).
Totodată, in dosarul nr. l_ a Tribunalului Harghita, inculpatul în calitate de reprezentant al . a solicitat daune interese de la . nerespectarea obligațiilor contractuale ce au condus la rezilierea contractului de consultanță. Tribunalul Harghita prin sentința civilă nr.2303/16.10.2008 a admis cererea și a obligat pârâta la plata sumei de 277.564 lei daune în baza contractului,plus dobânzi și cheltuieli de judecată(5.866 lei), ajungându-se in final in urma calculului efectuat de către executorul judecătoresc,la suma de 549.125,16 lei.
In motivare s-a reținut că întrucât pârâta nu a achitat facturile conform contractului reclamanta . a denunțat contractul încheiat,situație în care pârâta datorează daune interese în cuantum de 75% din valoarea rămasă a contractului,așa cum s-a prevăzut și în art.34 din actul adițional la contract. Cu aceeași ocazie instanța a respins cererea reconvențională a . care se cerea constatarea nulității absolute a contractului de consultanță și a actului adițional ,invocându-se excepția autorității de lucru judecat(sentința Jud. S. G.).Prin decizia 23/A din 16.03.2009 a Curții de A. Târgu M. s-a respins recursul .,în motivare făcându-se referire la existența autorității de lucru judecat.Ca urmare a acestor sentințe, . a procedat la executarea silită prin poprire a sumei de 411.333,67 lei de la . a sumei de 28.322,83 lei(dobânzi datorate pe perioada suspendării executării silite)-dosar execuțional El65/2009, sume virate inculpatului prin poprirea conturilor persoanei vatamate, în perioada 2009-2011.
Raportat la cuprinsul sentințelor civile mai sus menționate, instanța a constatat ca nu s-a invocat in cadrul proceselor civile ce s-au purtat intre parți, excepția de neexecutare a contractului, însa aceasta nu împiedica cu nimic instanțele civile sa suspende cauzele având ca obiect pretenții, pana la soluționarea dosarului penal privind pe inculpat, caz in care cu siguranța, nu s-ar fi ajuns ca inculpatul in baza unui contract vădit încheiat in interes personal si in detrimentul societatii al cărei administrator fusese pana cu o zi înainte de încheierea contractului, sa încaseze suma totala de 549.125,16 lei.
Cu privire la aplicarea legii penale în timp, potrivit art. 5 alin. 1 din NCp „în cazul în care de la săvârșirea infracțiunii până la judecarea definitivă a cauzei au intervenit una sau mai multe legi penale, se aplică legea mai favorabilă”. Având în vedere că de la data săvârșirii faptei și până la soluționarea cauzei a intrat în vigoare Noul Cod Penal, instanța va analiza reglementările incidente în cauză, din perspectiva ambelor coduri, în mod global având în vedere Decizia nr 265 din data de 6 mai 2014 pronunțată de C. Constituțională, publicată în Monitorul Oficial nr. 372/20.05.2014, care a stabilit că dispozițiile art. 5 din Noul Cod penal sunt constituționale în măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea și aplicarea legii penale mai favorabile.
Prin Decizia nr. 265/06.05.2014 a Curții Constituționale, publicată în Monitorul Oficial nr. 372/20.05.2014 s-a admis excepția de neconstituționalitate ridicată de Înalta Curte de Casație și Justiție — Secția penală în Dosarul nr. 5._ și s-a constatat că dispozițiile art. 5 din Codul penal sunt constituționale în măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea și aplicarea legii penale mai favorabile.
Criteriile în baza cărora se stabilește legea penală mai favorabilă sunt: conținutul infracțiunii (vor fi avute în vedere elementul material al infracțiunii în forma de bază, variantele agravate, elementele circumstanțiale agravante, existența unor condiții suplimentare de incriminare etc.); existența unor impedimente la punerea în mișcare sau exercitarea acțiunii penale sau a unor cauze de nepedepsire; pedeapsa și prescripția.
Pentru fapta prevăzută de art. 214 (1) VCp și de art. 242 (1) NCp, Cp din 1969 prevede o pedeapsă de la 6 luni până la 5 ani închisoare, iar NCp o pedeapsă de la 6 luni până la 3 ani închisoare deci legea penală mai favorabilă în această situație este NCp.
Pentru fapta prevăzută de art. 214 (2) VCp și de art. 242 (3) NcC, VCp prevede o pedeapsă de la 3 ani până la 10 ani închisoare, iar NCp o pedeapsă de la 2 la 7 ani închisoare, deci legea penală mai favorabilă și în această situație este NCp.
Referitor la prescriptia raspunderii penale, instanta a stabilit legea penala mai favorabila ca fiind legea noua, prin Incheierea din data de 10 iulie 2014 (filele 158-159 dos.), pentru considerentele expuse in cuprinsul acelei incheieri de sedinta.
Noul Cod penal conține prevederi mai favorabile, atât din prisma faptului că prevede o pedeapsa mai ușoară, respectiv pedeapsa închisorii de la 2 la 7 ani cât și din prisma reglementarii instituției prescripției răspunderii penale.
Analizând comparativ noul Cod penal și vechiul Cod penal, s-a putut constata că legea nouă este mai favorabilă atât din perspectiva limitelor de pedeapsa mai reduse, cât și din perspectiva variantelor calificate incriminate.
Potrivit art.242 alin.1 Cod pen. Gestiunea frauduloasă:
(1) Pricinuirea de pagube unei persoane, cu ocazia administrării sau conservării bunurilor acesteia, de către cel care are ori trebuie să aibă grija administrării sau conservării acelor bunuri se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.
(2) Când fapta prevăzută în alin. (1) a fost săvârșită de administratorul judiciar, de lichidatorul averii debitorului sau de un reprezentant sau prepus al acestora, pedeapsa este închisoarea de la unu la 5 ani.
(3) Faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2) săvârșite în scopul de a dobândi un folos patrimonial se pedepsesc cu închisoarea de la 2 la 7 ani.
In drept, s-a reținut că: fapta inculpatului P. M. I. care în calitatea sa de director general executiv al . Tușnad, având atribuții de administrare a societății cu rea-credință, a urmărit, prin încheierea în numele . unui Contract de consultanță în domeniul managementului, turismului și hotelăriei, dobândirea unor foloase materiale injuste în avantajul . M. C., societate cu privire la care a avut un control permanent, (deși, pur formal, au fost asociați și administratori și alte persoane, care însă erau în legături de rudenie sau de prietenie cu acesta și nu desfășurau în fapt nicio activitate în numele societății) și, pe cale de consecință, era permanent interesat, direct sau indirect în această societate, prin activitatea sa materializata in încheierea contractului de consultanta ce conținea clauze vădit abuzive si in detrimentul . cărui director executiv era acesta, creând un prejudiciu major acestei societati prin încasarea sumei de 549.125,16 lei, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de gestiune frauduloasa prev.de art.242 alin.1,3 Cod pen. cu aplicarea art.3 si 5 Cod pen. si art.35 alin.1 Cod pen.
Prin urmare, s-a reținut că suntem în prezența unei acțiuni de dispunere cu privire la bunurile . sens larg prin „bun" se înțelege în acest caz, angajarea societății pe care o administra ca parte într-un contract cu clauze dezavantajoase pentru ea).
Obiectul juridic special al infracțiunii consta in relațiile sociale referitoare la protecția patrimoniului.
Subiect activ: autor poate fi orice persoana (fizica sau juridica) care are ca atribuții administrarea sau conservarea unei universalitati de bunuri/bunului aparținând altuia si care nu are calitatea de funcționar (subiect activ nemijlocit calificat).
Sub aspectul laturii obiective, din probatoriul mai sus analizat a rezultat că elementul material al infracțiunii de gestiune frauduloasa constă în: acțiunea inculpatului de a încheia un contract de prestări servicii (consultanta in domeniul turismului, hotelariei) in folosul sau personal si in paguba si detrimentul societatii comerciale a cărui director executiv era la data respectiva, prin care s-a produs un prejudiciu de către inculpat in calitate de persoana care avea ca atribuții administrarea sau conservarea bunului/bunurilor persoanei vatamate.
Urmarea imediată constă în producerea unui prejudiciu în patrimoniul persoanei vătămate, prejudiciu reprezentat de contravaloarea contractului încheiat intre parți, in scopul obținerii unor avantaje patrimoniale semnificative, prejudiciu cauzat de inculpat persoanei vatamate regăsindu-se în toate sentințele civile mai sus menționate prin care a fost obligată . plata unor sume considerabile către .,suma încasata in prin efectul popririi conturilor persoanei vatamate, in cuantum de 549.125,16 lei, iar legătura de cauzalitate rezultă din materialitatea faptei.
Latura subiectivă cu care a fost comisă infracțiunea de gestiune frauduloasa a constat în intenție directă, inculpatul prevăzând rezultatul faptei (prejudiciul produs în patrimoniul părții vătămate) și urmărind producerea acestuia.
La individualizarea pedepsei, instanța a avut în vedere criteriile generale de individualizare, respectiv:
- limitele de pedeapsă prevăzute de textul incriminator pentru fapta săvârșită (închisoare de la 2 la 7 ani) limite ce nu vor fi reduse cu o treime, având in vedere ca nu sunt aplicabile prevederile art. 396 alin 10 Cpp,inculpatul nerecunoscând savarsirea infracțiunii reținute in sarcina sa.
- gradul de pericol social concret al faptei: care este unul ridicat având în vedere că inculpatul prin încheierea Contractului de prestări servicii(consultanta),prin persoana interpusa, ca reprezentant al . si respectiv in calitate de director general executiv( în perioada 15.12._05) al persoanei vatamate . creat un prejudiciu major in patrimoniul acesteia;
- modul de săvârșire al acesteia: prin raportul de constatare tehnico-științifică nr. 38.056 din 28.01.2008,s-a stabilit ca inculpatul este cel care a completat, cu pixul, pe contractul (tehnoredactat în rest în întregime), încheiat între S.C. Tușnad S.A. și .., atât data încheierii contractului - 22.03.2004, cât și durata acestuia: 17.01._08. Contractul a fost semnat din partea S.C. Tușnad S.A. de către inculpat,iar din partea .., de către administratorul T. R. M. care nu a desfășurat nici o activitate în cadrul societății,
- natura și frecvența infracțiunilor care constituie antecedente penale ale infractorului: din analiza fișei de cazier judiciar a inculpatului rezultă că acesta nu este cunoscut cu antecedente penale.
- conduita după săvârșirea infracțiunii și în cursul procesului penal: inculpatul nu a recunoscut săvârșirea faptei, susținând ca a acționat in interesul persoanei vatamate.
Având în vedere cele expuse mai sus, instanța în temeiul art.242 alin.1,3 Cod pen.cu aplicarea art.3, art.5 Cod pen., art.35 alin.1 Cod pen. l-a condamnat pe inculpatul P. M. I. la pedeapsa închisorii de 2 ani.
Instanța a apreciat, față de natura faptei și circumstanțele personale ale inculpatului, că scopul pedepsei va putea fi atins și fără privarea de libertate a acestuia, iar simpla pronunțare a pedepsei constituie un avertisment suficient pentru inculpat.
În cauza de față, instanța a constatat că sunt aplicabile dispozițiile art. 91 Cp având în vedere că sunt îndeplinite următoarele condiții: a) pedeapsa aplicată, inclusiv în caz de concurs de infracțiuni, este închisoarea de cel mult 3 ani; b) infractorul nu a mai fost condamnat anterior la pedeapsa închisorii mai mare de un an, cu excepția cazurilor prevăzute în art. 42 sau pentru care a intervenit reabilitarea ori s-a împlinit termenul de reabilitare; c) referitor la acordul inculpatului de a presta o muncă neremunerată în folosul comunității, retine instanța ca la termenul de judecata din data de 24 11.2014 inculpatul a învederat la întrebarea instanței, ca nu este de acord sa presteze munca neremunerata in folosul comunitatii intrucat nu se considera vinovat de savarsirea infracțiunii pentru care a fost trimis in judecata, însa aceasta opoziție a inculpatului a apreciat-o instanța ca fiind pur formala, menita a convinge de nevinovatia sa ; d) în raport de persoana infractorului, de conduita avută anterior săvârșirii infracțiunii, precum și de posibilitățile sale de îndreptare, instanța a apreciat că aplicarea pedepsei este suficientă și, chiar fără executarea acesteia, condamnatul nu va mai comite alte infracțiuni, însă este necesară supravegherea conduitei sale pentru o perioadă determinată.
Astfel, instanța în baza art.91 alin.1 C.pen. a dispus suspendarea executării pedepsei aplicate inculpatului sub supraveghere și a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispozițiilor art.92 alin.1 C. pen.
În temeiul art. 12 alin. 1 din Legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a Noului Cod penal, s-a făcut aplicarea dispozițiilor art. 67 alin. 2 NCp și s-au interzis inculpatului ca pedepse complementare, pe o perioadă de 2 ani, după executarea pedepsei principale, drepturile prevăzute de art. 66 alin. 1 lit. a și lit. b NCp, și anume:
- dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice;
- dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat.
În temeiul art. 12 alin. 1 din Legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a Noului Cod penal, s-a făcut aplicarea dispozițiilor art. 65 alin. 1 NCp și s-au interzis inculpatului ca pedepse accesorii, drepturile prevăzute de art. 66 alin. 1 lit. a și lit. b NCp, și anume:
- dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice;
- dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat.
În temeiul art.91 alin.1 NC.pen. s-a dispus suspendarea executării pedepsei aplicate inculpatului sub supraveghere și s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispozițiilor art. 92 alin.1N C. pen.
În temeiul art.93 alin.1 NC.pen. a fost obligat inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:
a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune Harghita, la datele fixate de acesta;
b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;
c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile;
d) să comunice schimbarea locului de muncă;
e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.
În temeiul art. 93 alin. (2) lit. b) NC. pen. s-a impus condamnatului să execute următoarea obligație: să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare sociala derulate de către Serviciul de probațiune sau organizate in colaborare cu instituții din comunitate.
În temeiul art.94 alin.1 NC.pen. pe durata termenului de supraveghere datele prevăzute de art.93 alin.1 NC.pen., s-a dispus să se comunice Serviciului de Probațiune Harghita.
În temeiul art.93 alin.3 NC. pen. pe parcursul termenului de supraveghere, s-a impus inculpatului să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității în cadrul Spitalului de Psihiatrie „Dr. Veress Adalbert” M. C. sau în cadrul Spitalului Clinic Județean de Urgență M. C., pe o perioadă de 60 de zile lucrătoare.
În temeiul art.94 alin.3 C.pen., s-a dispus ca Serviciul de Probațiune Harghita să ia măsurile necesare pentru a asigura executarea obligației inculpatului de a presta o muncă neremunerată în folosul comunității.
În temeiul art. 91 alin. 4 NC. pen. s-a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art.96 alin.1, 2, 4 NC. P., în sensul că dacă pe parcursul termenului de supraveghere, cu rea-credință, nu respectă măsurile de supraveghere sau nu execută obligațiile impuse sau stabilite de lege ori dacă până la expirarea termenului de supraveghere nu îndeplinește integral obligațiile civile stabilite prin hotărâre ori dacă pe parcursul termenului de supraveghere săvârșește o nouă infracțiune se va revoca suspendarea executării pedepsei sub supraveghere și se va dispune executarea pedepsei.
Referitor la acțiunea civila, a retinut instanța ca persoana vătămata .-a constituit parte civila cu suma de 549.125,16 lei sumă încasata de inculpat prin poprirea conturilor persoanei vatamate.
Instanța a retinut ca s-a procedat urmare a demersurilor in materia executării silite efectuate de către . la executarea silită a sumei de 99.138,50 lei- dosar execuțional El94/2008 al B. Szilagy E. respectiv a sumei de 10.330,16 lei (sumă datorată ca penalități ca urmare a suspendării executării silite), sumele fiind poprite din conturile . cursul anilor 2008-2009, ajungând in final, in urma calcului executorului judecătoresc la suma de 549.125,16 lei, încasata de inculpat, dovedite prin adresa nr.742/28.08.2012 ..u.p.) ce cuprinde o situație centralizatoare a sumelor poprite și virate la . ca urmare a executării silite, însoțită de copii ale documentelor bancare justificative.
Având in vedere ca hotărârile instanței civile nu au autoritate de lucru judecat în fața instanței penale, conform art.22 alin.2 Cod pr.pen. „hotărârea definitivă a instanței civile prin care a fost soluționată acțiunea civilă nu are autoritate de lucru judecat în fața organului de urmărire penală și a instanței penale,cu privire la existența faptei penale,a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției acesteia", intrucat probele administrate în cursul urmăririi penale si a judecații au stabilit o stare de fapt care nu a fost reliefată de către instanțele civile care s-au pronunțat strict pe clauzele contractului încheiat, încheierea cu rea-credință de către inculpat a Contractului de consultanță fiind evidenta, analizând totodată răspunderea pentru fapta proprie a inculpatului, instanța a constatat că în cauză sunt incidente dispozițiile art. 1357 și urm. din Noul Cod Civil, care precizează că cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârșită cu vinovăție, este obligat să îl repare, autorul prejudiciului răspunzând pentru cea mai ușoară culpă.
Textul legal citat instituie așadar principiul răspunderii pentru fapta ilicită cauzatoare de prejudiciu, al cărei conținut îl constituie obligația civilă de reparare a prejudiciului cauzat și presupune întrunirea cumulativă a următoarelor condiții: existența unei fapte ilicite; existența unui prejudiciu; existența unui raport de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu; existența vinovăției celui care a cauzat prejudiciul, condiții pe care instanța le apreciază ca regăsindu-se întrunite cumulativ în cauză, pentru aceleași considerente ca și acelea ce au stat la baza soluției din latura penală a cauzei.
În ceea ce privește prejudiciu, acesta trebuie să fie cert, adică existența sa să fie sigură și să existe posibilitatea evaluării sale și să nu fie deja reparat, condiții îndeplinite in speța.
Raportat la considerentele de fapt si de drept mai sus expuse, instanța în temeiul art. 25 NCpp, art. 397 alin. 1 NCpp, art. 1357 NCc, a admis acțiunea civilă formulată de către partea civilă . Tușnad și pe cale de consecința, a obliga pe inculpatul P. M. I. la plata către partea civilă a sumei de 549.125,16 lei cu titlu de despăgubiri civile.
În temeiul art.404 alin.4 lit.c NCod pr.pen. s-a menținut măsura sechestrului asigurator instituita prin Încheierea din data de 8.09.2014, pronunțata de J. S. in dosarul_ /a3, definitiva prin Decizia penala nr.61/CF/2014 din data de 20 nov.2014 a Tribunalului S., asupra imobilului înscris in c.f. nr._ C1 U 15,nr.top.3249/1/3/1/C/IX ./1/2/a/C/IX M. C., situat in loc. M. C.,.,scara B,. imobilului înscris in c.f. c.f._ B. Tușnad,nr.cad.237-teren intravilan in supraf. de 861 m.p. proprietatea inculpatului,pana la concurenta sumei de 549.125,16 lei.
Reținând culpa procesuala exclusiva a inculpatului, în temeiul art.272 NCod pr.pen., s-a dispus obligarea acestuia la plata sumei de 1.500 lei reprezentând cheltuieli judiciare.
În temeiul art. 274 alin 1 teza finală NCpp, onorariul avocatului din oficiu în cuantum de 200 lei s-a dispus să rămână în sarcina statului.
Împotriva acestei sentințe, au declarat apeluri în termenul legal P. de pe lângă J. S. și inculpatul P. M. I..
P. de pe lângă J. S. a invocat faptul că în mod nelegal a dispus instanța de fond suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei în baza prevederilor art. 91 alin. 1 lit. c și art. 93 alin. 3 CP, în condițiile în care inculpatul nu și-a exprimat consimțământul de a presta o muncă neremunerată în folosul comunității. În lipsa acestui refuz al inculpatului, evident și pe deplin asumat, nu se putea dispune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei.
Inculpatul P. M. I. a invocat următoarele:
1. inexistența plângerii prealabile, caz în care acțiunea penală nu putea fi exercitată.
2. începerea urmăririi penale din data de 17.05.2011 a fost dispusă după ce a intervenit prescripția răspunderii penale, caz în care acțiunea penală nu putea fi exercitată.
3. nu s-a introdus în cauză partea responsabilă civilmente ., fapt sancționat în opinia inculpatului cu nulitatea absolută a hotărârii.
4. sentința instanței de fond este nemotivată, fapt sancționat în opinia apărării cu nulitatea absolută.
5. Nu s-a menționat numele procurorului în conținutul sentinței nr. 595/2014 a Judecătoriei S. și nici în încheierea de ședință din 3.12.2014, ceea ce în opinia apărării echivalează cu neparticiparea procurorului și duce la nulitatea sentinței.
6. inculpatului i s-a încălcat dreptul la apărare, prin aceea că la termenul de judecată din 28.07.2014, înainte de citirea actului de sesizare, a solicitat termen pentru angajare de apărător și pregătirea apărăii, iar termenul i s-a acordat pentru data de 31.07.2014. De asemenea, în procedura de cameră preliminară, inculpatul nu a fost asistat de apărător.
7. Ar exista neconcordanță între partea introductivă și dispozitivul hotărârii, de vreme ce în partea introductivă se face mențiunea că inculpatul este judecat pentru infracțiunea prev. de art. 242 alin. 2 și 3 CP, deși schimbarea încadrării juridice s-a efectuat în 8.12.2014.. Ca atare, inculpatul susține că a fost în imposibilitate de a-și expune apărările și argumentele privind noua încadrare.
8. s-a invocat nulitatea sentinței, potrivit art. 403 alin. 1 lit. a CPP, pe motivul că din sentință nu rezultă cile este partea civilă.
9. s-a invocat nulitatea încheierilor de ședință din 24.11.2014 și 3.12.2014, pe motivul că nu apare menționat în cuprinsul acestora numele părții civile.
10. s-a invocat încălcarea prevederilor art. 386 CPP, prin aceea că instanța nu a chemat partea vătămată să-i pună în vedere că pentru noua încadrare juridică, este necesară plângerea prealabilă.
11. inculpatul invocă faptul că într-o țară membră a UE, a fost judecat și condamnat în baza unor acte emise în mod formal, concluzie trasă din conținutul motivării încheierii de cameră preliminară, potrivit căreia: „dispunerea urmăririi penale nu se putea efectua direct după trimiterea cauzei procurorului fiind necesară atât sub aspect formal, cât și din punct de vedere procedural, dispunerea urmăririi penale sub aspectul infracțiunii care a format obiectul plângerii împotriva soluției procurorului.
12. inculpatul susține că a fost judecat în condiții de ambiguitate, concluzie trasă din aceea că a fost trimis în judecată pentru infracțiunea prev. de art. 214 alin. 1 și 2 CP din 1969 și apoi condamnat pentru infracțiunea prev. de art. 242 alin. 1, 2 și 3 CP.
13. s-a invocat nelegalitatea constituirii ca parte civilă a . respectat art. 155 din Legea nr. 31/1990.
14. s-a rezolvat acțiunea civilă, prin încălcarea autorității de lucru judecat, cu referire la sentința civilă nr. 175/2009 a Judecătoriei M. C.
15. s-a invocat nelegalitatea instituirii sechestrului asigurator, întrucât măsurile asiguratorii nu își găsesc corespondent în măsurile de siguranță prev. de art. 108 CP.
16. s-a invocat nelegalitatea sesizării instanței, cu precizarea că rechizitoriul este lovit de nulitate absolută, iar încheierea de cameră preliminară din 29.04.2014 este nulă, fiind nemotivată.
17. sentința de condamnare este neîntemeiată, lipsind elementele constitutive ale infracțiunii: inculpatul nu avea calitatea procesuală de a săvârși infracțiunea, întrucât nu avea în administrare vreun bun al persoanei vătămate, iar dacă se susține că inculpatul ar fi administrat un bun în exercițiul atribuțiilor sale, atunci acel bun era al său, întrucât inculpatul avea și calitatea de acționar al .>
În concluzie, prin apărător ales, inculpatul a solicitat încetarea procesului penal pe motivul lipsei plângerii prealabile și lăsarea nesoluționată a acțiunii civile. În subsidiar, s-a solicitat amânarea aplicării pedepsei față de inculpat.
Verificând legalitatea și temeinicia hotărârii apelate, prin prisma motivelor de apel invocate, precum și din oficiu cu raportare la dispozițiile art. 417 alin. 2 CPP, C. de A. apreciază că apelul declarat de P. de pe lângă J. S. și apelul inculpatului P. M. I. sunt întemeiate, pentru următoarele considerente:
1. Într-o primă analiză, C. de A. constată că instanța de fond a reținut o corectă stare de fapt în baza materialului probator, precum și o legală încadrare juridică a faptei.
În mod întemeiat s-a reținut ca stare de fapt că în calitate de director general executiv al . Tușnad, având atribuții de administrare a societății, cu rea-credință, a încheiat în numele . contract de consultanță în domeniul managementului, turismului și hotelăriei, cu . M. C. (societate cu privire la care a avut un control permanent, deși, pur formal, au fost asociați și administratori și alte persoane, care însă erau în legături de rudenie sau de prietenie cu acesta și nu desfășurau în fapt nicio activitate în numele societății) contract conținând clauze vădit abuzive si in detrimentul . aceasta creând un prejudiciu major acestei societati prin încasarea în beneficiul său, în mod nejustificat, a sumei de 549.125,16 lei.
În drept, în mod întemeiat s-a reținut că starea de fapt se circumscrie întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii de gestiune frauduloasa prev. de art.242 alin.1, 3 Cod pen. cu aplicarea art.3 si 5 Cod pen. si art.35 alin.1 Cod pen.
2. În propria apreciere a materialului probator, instanța de apel reține că fapta imputată inculpatului, în materialitatea sa, precum și în ce privește latura subiectivă, a fost dovedită cu următoarele mijloace de probă: plângerea penală, completările și memoriile formulate de partea civilă . Tușnad, constatarea tehnico – științifică grafică, datele furnizate de ORC privind . ., contractul de consultanță dintre cele două societăți comerciale, hotărârile judecătorești pronunțate în materie civilă având ca obiect litigiile dintre cele două societăți comerciale, declarațiile martorilor și declarațiile inculpatului.
3. C. de A. reține că de la momentul comiterii faptei și până la momentul judecării definitive a prezentei cauze, a intervenit o succesiune de legi penale în timp (prin . noului Cod Penal), ceea ce a impus analiza, identificarea și aplicarea legii penale mai favorabile inculpatului. În conformitate cu prevederile deciziei nr. 265/2014 a Curții Constituționale date în interpretarea art. 5 CP, legea penală mai favorabilă se va aplica în mod global.
Instanța de apel constată că infracțiunea de gestiune frauduloasă prev. de art. 214 alin. 1 și 2 CP din 1969 era pedepsită cu închisoare de la 3 la 10 ani, iar infracțiunea de gestiune frauduloasă în noua reglementare, respectiv în art. 242 alin. 1, 3 CP se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani.
Potrivit art. 42 CP din 1969, infracțiunea continuată se sancționa cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită, la care se putea adăuga un spor de până la 5 ani.
Potrivit art. 36 alin. 1 CP, infracțiunea continuată se sancționează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea săvârșită, al cărei maxim se poate majora cu cel mult 3 ani.
În ce privește instituția prescripției răspunderii penale, se reține că în conformitate cu prevederile art. 124 CP din 1969, termenul de prescripție specială este dublul termenului de prescripție, prev. de art. 122 CP, deci în cazul de față dublul a 8 ani, adică 16 ani.
Conform art. 155 alin. 4 rap. la art. 154 alin. 1 lit. c CP, termenul de prescripție specială raportat la infracțiunea dedusă judecății, calculat raportat la limitele de pedeapsă conform art. 242 alin. 1, 3 CP, este dublul a 8 ani, adică 16 ani.
Ca atare, s-a reținut în mod întemeiat de către instanța de fond că în mod global, legea penală mai favorabilă inculpatului este noul CP, ceea ce a atras încadrarea juridică prev. de art. 242 alin. 1, 3 CP, cu apl. art. 35 alin. 1 CP.
4. În propria evaluare a criteriilor de individualizare a pedepsei aplicate inculpatului, cu referire la felul pedepsei, la durata acesteia și la modalitatea de executare, conform art. 74 CP, C. de A. a reținut că pedeapsa stabilită de instanța de fond este proporțională cu gravitatea faptei comise și corespunde cerințelor asigurării împlinirii dublului scop – educativ și represiv al sancțiunii.
Pedeapsa de 2 ani închisoare aplicată inculpatului, cu suspendarea sub supraveghere a executării acesteia, conform art. 92 alin. 1 CP pe durata unui termen de supraveghere stabilit la minimul de 2 ani este apreciată justificată, raportat la împrejurările și modul de comitere a faptei, la consecințele produse, la conduita inculpatului în cursul procesului penal, la nivelul său de educație și la situația sa socială, la lipsa antecedentelor sale penale.
Răspunzând punctual motivelor de apel invocate de apelanți, C. de A. reține următoarele:
A. Instanța de apel apreciază întemeiată critica formulată pe calea apelului declarat de P. de pe lângă J. S.. Astfel, în mod nelegal, instanța de fond a pronunțat o soluție de condamnare a inculpatului la pedeapsa de 2 ani închisoare cu suspendarea sub supraveghere a executării acesteia, conform art. 91 și următoarele CP, în condițiile în care inculpatul nu-și exprimase anterior consimțământul cu privire la prestarea unei munci neremunerate în folosul comunității.
Ori, potrivit art. 91 alin. 1 lit. c CP, acordul inculpatului în acest sens este o condiție obligatorie, în lipsa căreia nu poate fi aplicată această modalitate de executare a pedepsei.
Această omisiune a fost însă complinită în faza de judecată a apelului, inculpatul dându-și acordul, în fața instanței de apel, de a presta muncă neremunerată în folosul comunității.
Această constatare determină aprecierea cu privire la admisibilitatea apelului P., cu consecința constatării că inculpatul și-a exprimat în apel consimțământul cerut expres de prevederile art. 91 alin. 1 lit. c CP.
B. În ce privește criticile formulate pe calea apelului inculpatului P. M. I., C. de A. reține următoarele:
1. inexistența plângerii prealabile, caz în care acțiunea penală nu putea fi exercitată.
Aspectul existenței sau inexistenței plângerii prealabile a fost supus discuției încă din faza de cameră preliminară (fila 110 dosar fond), apreciindu-se că nu poate face obiectul acelei proceduri, dar chiar și pe procedura veche de judecată, anterior intrării în vigoare a noului CP.
Pe fondul acestei excepții, se rețin următoarele:
În 21.04.2005, . formulat plângere penală prin apărător ales împotriva inculpatului (filele 198 – 200 vol. I urm. pen.), reclamând printre altele, și faptul încheierii în condiții absolut dezavantajoase pentru societate a contractului de consultanță cu ., care face obiectul analizei prezentului dosar.
La termenul de judecată din 24.02.2014, după repunerea cauzei pe rol în vederea trimiterii cauzei în procedura de cameră preliminară, partea civilă . depus la dosarul cauzei (filele 76, 77 dosar fond) o precizare a plângerii penale, din conținutul căreia rezultă expres, ca o completare a plângerii penale inițiale depuse la organele de urmărire penală și pentru a nu exista nici o îndoială cu privire la voința de tragere la răspundere penală și patrimonială a inculpatului, intenția de a formula plângere prealabilă față de inculpatul P. M. I., pentru săvârșirea de către acesta a infracțiunii de gestiune frauduloasă, prev. de art. 242 alin. 3 CP.
D. conținutul acestor plângeri penale, C. de A. reține intenția explicită a persoanei vătămate de a solicita tragerea la răspundere penală a inculpatului pentru infracțiunea de gestiune frauduloasă.
. noului Cod penal a declanșat discuțiile cu privire la încadrarea juridică mai favorabilă inculpatului, și apreciindu-se că aceasta ar fi art. 242 alin. 1 și 3 CP, inculpatul a invocat lipsa plângerii prealabile, cerute de prevederile art. 242 alin. 4 CP.
C. de A. reține că plângerea prealabilă formulată în 19.02.2014 și depusă la instanța de judecată la termenul din 24.02.2014 a fost formulată în termenul de 3 luni prev. de art. 296 CPP, calculat de la momentul intrării în vigoare a noului CP.
De asemenea, plângerea penală inițială formulată de . inculpatului a fost formulată în termenul legal de 2 luni prev. de art. 284 CPP din 1969 în vigoare la acea dată, în condițiile în care la momentul formulării plângerii (21.04.2005), contractul cu . era încă în derulare, iar infracțiunea reclamată nu se epuizase, valabilitatea contractului fiind stabilită pentru perioada 17.01.2005 – 16.01.2008.
Ca atare, instanța de apel reține că a existat plângerea prealabilă a persoanei vătămate . în termenul legal.
2. începerea urmăririi penale din data de 17.05.2011 a fost dispusă după ce a intervenit prescripția răspunderii penale, caz în care acțiunea penală nu putea fi exercitată.
Cu privire la pretinsa intervenire a prescripției răspunderii penale, C. de A. reține următoarele:
Așa cum se va explica în cele ce urmează, infracțiunea continuată s-a consumat la momentul încheierii contractului (probabil 22.04.2004 sau o dată ulterioară, nu mai târziu de 17.01.2015), iar epuizarea infracțiunii s-a produs la momentul ultimei plăți din patrimoniul părții civile către . în temeiul contractului fraudulos – 10.10.2011.
Termenul de prescripție specială calculat conform art. 155 alin. 4 rap. la art. 154 alin. 1 lit. c CP, respectiv dublul a 8 ani, adică 16 ani, nu a fost împlinit până la momentul judecării definitive a cauzei.
Chiar în ipoteza în care s-ar lua în considerare legea penală veche ca fiind mai favorabilă, și aceasta ținând seama de faptul că în varianta prev. de art. 124 CP din 1969 înainte de modificarea sa prin Legea nr. 63/2012 termenul de prescripție specială a răspunderii penale era de 8 ani plus jumătate, adică 12 ani, tot nu s-ar fi împlinit acest termen până la judecarea definitivă a prezentei cauze, chiar dacă termenul ar fi calculat de la data de intrare în vigoare a contractului de consultanță, respectiv 17.01.2005.
Ca atare, în cauză nu s-a împlinit termenul de prescripție a răspunderii penale, nici sub condițiile vechii reglementări a CP din 1969, nici în condițiile noului CP.
3. nu s-a introdus în cauză partea responsabilă civilmente ., fapt sancționat în opinia inculpatului cu nulitatea absolută a hotărârii.
Instanța de fond a pus în discuție introducerea în cauză a . ca parte responsabilă civilmente, încă de la termenul de judecată din 3.02.2014, dar s-a constatat că această societate comercială a fost dizolvată în 31.12.2012, fiind radiată din Registrul Comerțului în 4.04.2013 (filele 50, 73 dosar fond).
4. sentința instanței de fond este nemotivată, fapt sancționat în opinia apărării cu nulitatea absolută.
Instanța de control judiciar apreciază total neîntemeiată critica inculpatului apelant, cu privire la nemotivarea sentinței. Se constată că sentința criticată conține în detaliu referirile cu privire la acuzațiile aduse, la probele administrate, la analiza mijloacelor de probă și coroborarea lor, la încadrarea juridică reținută, la elementele constitutive ale infracțiunii de gestiune frauduloasă, cu atât mai mult cu cât apărarea inculpatului a fost una vehementă pe parcursul întregului proces penal, ceea ce a determinat instanța la o analiză amănunțită a acuzării și la o explicitare a argumentelor care au dus la concluzia reținerii vinovăției inculpatului.
5. Nu s-a menționat numele procurorului în conținutul sentinței nr. 595/2014 a Judecătoriei S. și nici în încheierea de ședință din 3.12.2014, ceea ce în opinia apărării echivalează cu neparticiparea procurorului și duce la nulitatea sentinței.
Este evidentă omisiunea de redactare, care însă nu duce la concluzia că ședința de judecată s-a desfășurat fără participarea procurorului, câtă vreme procurorul se ședință și-a expus concluziile la termenul de judecată din 24.11.2014, când s-a dispus prima amânare a pronunțării. Menționarea procurorului în încheierile de ședință de nouă amânare a pronunțării sau în hotărârile judecătorești de la termenele de judecată când are loc pronunțarea este o uzanță, dar formală, în condițiile în care la acele termene, nu are loc o judecată propriu – zisă, ci o amânare a ei sau o pronunțare – care sunt strict apanajul completului de judecată, când procurorul poate sau nu să participe efectiv.
6. inculpatului i s-a încălcat dreptul la apărare, prin aceea că la termenul de judecată din 28.07.2014, înainte de citirea actului de sesizare, a solicitat termen pentru angajare de apărător și pregătirea apărării, iar termenul i s-a acordat pentru data de 31.07.2014. De asemenea, în procedura de cameră preliminară, inculpatul nu a fost asistat de apărător.
În faza de cameră preliminară, anterior pronunțării Deciziei nr. 641/2014 a Curții Constituționale de constatare a neconstituționalității parțiale a art. 345 CPP, procedura se desfășura fără citarea părților și fără participarea inculpatului, fiind o procedură exclusiv pe bază de transmitere de înscrisuri. Acesta este motivul pentru care în acea fază, inculpatul a fost lipsit – legal la acel moment - de apărător.
Instanța de apel apreciază că inculpatului nu i s-a încălcat dreptul la apărare în cursul judecății, așa cum s-a invocat. Inculpatul a fost permanent asistat de apărător ales, a avut posibilitatea pregătirii apărării, a avut posibilitatea legală de a da mai multe declarații în fața judecătorului. Termenul de judecată scurt acordat la ședința din 28.07.2014 a avut loc în cursul vacanței judecătorești, când s-au avut în vedere la stabilirea noului termen, mai mult ca sigur, considerente de natură organizatorică.
7. Ar exista neconcordanță între partea introductivă și dispozitivul hotărârii, de vreme ce în partea introductivă se face mențiunea că inculpatul este judecat pentru infracțiunea prev. de art. 242 alin. 2 și 3 CP, deși schimbarea încadrării juridice s-a efectuat în 8.12.2014. Ca atare, inculpatul susține că a fost în imposibilitate de a-și expune apărările și argumentele privind noua încadrare.
Acest motiv de apel este lipsit de substanță, de vreme ce se antamase de la termenul de judecată din 24.11.2014, discuția cu privire la aplicabilitatea legii penale mai favorabile și se anticipase necesitatea analizei încadrării juridicei noi sau vechi a infracțiunii de gestiune frauduloasă.
8. s-a invocat nulitatea sentinței, potrivit art. 403 alin. 1 lit. a CPP, pe motivul că din sentință nu rezultă cine este partea civilă.
9. s-a invocat nulitatea încheierilor de ședință din 24.11.2014 și 3.12.2014, pe motivul că nu apare menționat în cuprinsul acestora numele părții civile.
Datele menționate în cuprinsul încheierilor de ședință contestate sunt clare și complete, de natură să identifice fără rezerve sau confuzii cauza la care se referă și inculpatul pe care îl privesc. Nu este incident nici un caz de nulitate absolută sau relativă care să afecteze încheierile de ședință.
10. s-a invocat încălcarea prevederilor art. 386 CPP, prin aceea că instanța nu a chemat partea vătămată să-i pună în vedere că pentru noua încadrare juridică, este necesară plângerea prealabilă.
C. de A. apreciază că doar acest demers, al aplicării legii penale mai favorabile, care presupune identificarea și aplicarea prevederii legale mai favorabile dintre vechea reglementare și cea nouă corespondentă, nu impunea și nu impune cu necesitate aplicarea prevederilor art. 386 CPP, neconstituind o situație tipică de schimbare a încadrării juridice. De altfel, la nivelul instanțelor din circumscripția Curții de A., s-a format practica de a constata care dintre cele două reglementări succesive este mai favorabilă inculpatului, fără a proceda în sine la aplicarea procedurii prev. de art. 386 CPP.
Analiza incidenței legii penale mai favorabile a trebuit să constituie și una din îndatoririle constituirii apărării inculpatului, astfel că nu se poate susține că prin metoda pentru care a optat instanța de fond, de a schimba încadrarea juridică urmare a reținerii legii penale mai favorabile inculpatului, reținând în concret aceleași elemente ale laturii obiective ale infracțiunilor din rechizitoriu, i s-ar fi încălcat inculpatului dreptul la apărare.
11. inculpatul invocă faptul că într-o țară membră a UE, a fost judecat și condamnat în baza unor acte emise în mod formal, concluzie trasă din conținutul motivării încheierii de cameră preliminară, potrivit căreia: „dispunerea urmăririi penale nu se putea efectua direct după trimiterea cauzei procurorului fiind necesară atât sub aspect formal, cât și din punct de vedere procedural, dispunerea urmăririi penale sub aspectul infracțiunii care a format obiectul plângerii împotriva soluției procurorului.
12. inculpatul susține că a fost judecat în condiții de ambiguitate, concluzie trasă din aceea că a fost trimis în judecată pentru infracțiunea prev. de art. 214 alin. 1 și 2 CP din 1969 și apoi condamnat pentru infracțiunea prev. de art. 242 alin. 1, 2 și 3 CP.
Se poate susține fără rezerve că aceste critici sunt tendențioase și nu au nici o finalitate, neputând fi transpuse în motive de apel apte să conducă la o modificare reală a sentinței.
13. s-a invocat nelegalitatea constituirii ca parte civilă a . respectat art. 155 din Legea nr. 31/1990.
Constituirea de parte civilă, ca și plângerile penale, au fost formulate legal, prin apărător ales al, părții civile. Textul de lege invocat, respectiv art. 155 din Legea nr. 31/1990, nu se referă la angajarea răspunderii penale.
14. s-a rezolvat acțiunea civilă, prin încălcarea autorității de lucru judecat, cu referire la sentința civilă nr. 175/2009 a Judecătoriei M. C.
Potrivit art. 28 alin. 2 CPP, hotărârea definitivă a instanței civile prin care a fost soluționată acțiunea civilă nu are autoritate de lucru judecat în fața organelor judiciare penale cu privire la existența faptei penale, a persoanei care a săvârșit-o și a vinovăției acesteia.
15. s-a invocat nelegalitatea instituirii sechestrului asigurator, întrucât măsurile asiguratorii nu își găsesc corespondent în măsurile de siguranță prev. de art. 108 CP.
Măsura sechestrului judiciar este o măsură asiguratorie (de drept procesual penal) și nu are nici o legătură cu măsurile de siguranță prev. de art. 108 CP (măsuri de drept penal). Sunt instituții diferite, cu scopuri diferite și proceduri de reglementare diferite.
16. s-a invocat nelegalitatea sesizării instanței, cu precizarea că rechizitoriul este lovit de nulitate absolută, iar încheierea de cameră preliminară din 29.04.2014 este nulă, fiind nemotivată.
Acest motiv a fost invocat în procedura de cameră preliminară și a primit răspuns prin încheierea, detaliat și întemeiat motivată, din 29.04.2014. Aceasta, la rândul ei, a putut constitui obiect al contestației.
17. sentința de condamnare este neîntemeiată, lipsind elementele constitutive ale infracțiunii: inculpatul nu avea calitatea procesuală de a săvârși infracțiunea, întrucât nu avea în administrare vreun bun al persoanei vătămate, iar dacă se susține că inculpatul ar fi administrat un bun în exercițiul atribuțiilor sale, atunci acel bun era al său, întrucât inculpatul avea și calitatea de acționar al .>
În ce privește întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de gestiune frauduloasă, suprapusă faptei imputate în concret inculpatului apelant, C. de A. reține următoarele:
Inculpatul a avut calitatea de director general executiv al societății . începere din 15.12.2003 și până în 16.01.2005. Prin acțiunea imputată, respectiv angajarea societății prin semnarea contractului de consultanță cu ., inculpatul a angajat în mod direct patrimoniul societății, în sensul că a permis ca sume de bani din acest patrimoniu să fie achitate în mod nejustificat în beneficiul unei alte entități, în speță o altă societate comercială de tip SRL coordonată de facto de inculpat.
Obiectul juridic al infracțiunii de gestiune frauduloasă îl constituie relațiile sociale de ordin patrimonial a căror formare, desfășurare și dezvoltare impune un minim de încredere în persoana care a primit în administrare sau conservare bunurile altuia, că nu va pricinui pagube proprietarului bunurilor respective. Neesențial că inculpatul era și acționar al societății, în condițiile în care procentajul acțiunilor deținute era unul infim și nesemnificativ nici în plan decizional.
Obiectul material al infracțiunii, suprapuse speței de față, îl constituie sumele de bani - bun mobil fungibil ale părții civile . care inculpatul a avut împuternicirea să dispună.
Inculpatul apelant este subiect activ al infracțiunii de gestiune frauduloasă, atribuțiile sale permițându-i și impunându-i administrarea și conservarea bunurilor societății, fără să fie necesară existența unor condiții formale sau determinate pentru existența însărcinării sale.
Conform Regulamentului de organizare și funcționare a . ședința Consiliului de administrație din 27.11.2003, directorul general executiv avea printre alte obligații și următoarele:
-"semnează documente emise de societate și reprezintă societatea în relațiile cu autoritățile și terții în conformitate cu limitele stabilite în prezentul regulament. dacă sunt depășite aceste limite,va fi necesară aprobarea Adunării generale sau a Consiliului de administrație,după caz".
-„este reprezentantul societății la . B. Tușnad unde îndeplinește atribuțiile prevăzute de lege pentru Adunarea generală a asociaților".
-„încheie acte juridice în numele și pe seama societății, fără a depăși limitele valorice prevăzute de art.l15 din OUG 28/2002."
Situația premisă a conținutului constitutiv al infracțiunii o reprezintă existența raportului juridic rezultat din însărcinarea dată inculpatului, născută dintr-un contract de mandat, având ca obiect administrarea sau conservarea patrimoniului societății persoană vătămată.
Elementul material al laturii obiective a constat, în situația dedusă judecății, în acțiunea inculpatului care în condițiile unui conflict cu consiliul de administrație al societății încă din noiembrie 2004, a întocmit în numele . de consultanță cu ..
În primul rând, C. are rezerve cu privire la realitatea datei de 22.04.2004 menționate ca fiind data de încheiere a contractului, existând posibilitatea ca data reală de încheiere să fie ulterioară, apropiată datei de începere a valabilității contractului și ambele, în preajma momentului în care inculpatul a previzionat că va părăsi funcția de conducere a .>
În fapt, inculpatul a semnat pe de o parte, ca reprezentant al . de consultanță, iar pe de altă parte, acesta a fost semnat în numele său și pentru ., de persoana interpusă formal la conducerea acestei societăți, respectiv martora T. R. M..
Data începerii perioadei de valabilitate a contractului a coincis perfect cu momentul în care inculpatul a părăsit . altfel, s-a stabilit pe calea constatării tehnico – științifice grafologice că inculpatul este cel care a completat cu pixul pe contractul tehnoredactat data încheierii și perioada de valabilitate a contractului.
Contractul s-a încheiat fără ca reprezentanții . aibă cunoștință de existența sa și conținea clauze vizibil prejudiciante la adresa societății, creând pe de altă parte în beneficiul SRL-ului partener avantaje patrimoniale total nejustificate de o contraprestație. Cu alte cuvinte, .-a considerat în nevoie de a primi consultanță de afaceri de la un SRL, pentru ca mai apoi să nu fie interesată de a beneficia de această consultanță, totul cu consecința devalizării patrimoniului . o sumă de circa 500.000 lei, la nivelul anului 2005.
Prezentul act de executare a gestiunii frauduloase este, în opinia instanței de apel, sensibil aproape de conotațiile penale ale unei acțiune de inducere în eroare a societății vătămate, cu prilejul încheierii și executării contractului în discuție.
Cerințele esențiale ale laturii obiective sunt îndeplinite, în sensul că inculpatul a acționat cu ocazia administrării sau conservării bunurilor, adică în legătură cu îndeplinirea însărcinării sale, iar în al doilea rând, prin acceptarea clauzelor total defavorabile . depășit grija sau precauția pe care gestionarul de fapt trebuie să o aibă în raport cu bunurile gestionate.
Urmarea imediată a infracțiunii a constat în cauzarea pagubei în patrimoniul . achitarea nejustificată a sumelor de bani conform contractului fraudulos, către ..
Este neesențial faptul că diminuarea patrimoniului persoanei vătămate s-a produs ulterior momentului în care inculpatul și-a pierdut calitatea de director general executiv al . vreme ce sumele achitate au fost consecința încheierii contractului fraudulos.
Sub aspectul laturii subiective, instanța de apel reține că fapta s-a comis cu intenție directă, inculpatul previzionând și urmărind prejudicierea părții civile, încă din momentul încheierii contractului.
Infracțiunea continuată s-a consumat, astfel, la momentul încheierii contractului (probabil 22.04.2004 sau o dată ulterioară, nu mai târziu de 17.01.2015), iar epuizarea infracțiunii s-a produs la momentul ultimei plăți din patrimoniul părții civile către . în temeiul contractului fraudulos – 10.10.2011 (conform situației plăților de la fila 1, 2 vol. VIII urm. pen.)
Sub aspectul laturii civile, instanța de apel reține următoarele:
Analizând situația centralizată a sumelor poprite și virate de . . depusă în faza de urmărire penală (filele 1, 2 vol. VIII urm. pren.), instanța de apel reține că prejudiciul reținut de instanța de fond, în sumă de 549.125,16 lei, rezultat din însumarea tuturor sumelor achitate prin executor judecătoresc di tabelul centralizator, se impune a se scădea suma de 9.291,50 lei.
Conform mențiunii de la pct. 10 al tabelului, această sumă achitată inițial în 12.03.2010, conform poziției 9 din tabel, a fost restituită către . 10.10.2011, astfel că se impune a fi scăzută din valoarea prejudiciului.
Ca atare, se va reține în sarcina inculpatului un prejudiciu în cuantum de 539.833,66 lei, la plata căruia va fi obligat inculpatul.
18. În concluzie, prin apărător ales, inculpatul a solicitat încetarea procesului penal pe motivul lipsei plângerii prealabile și lăsarea nesoluționată a acțiunii civile. În subsidiar, s-a solicitat amânarea aplicării pedepsei față de inculpat.
Raportat la cele anterior expuse și la criteriile de individualizare a pedepsei conform art. 74 CP, C. de A. reține că în raport de gravitatea faptei comise, de valoarea prejudiciului, de persoana inculpatului, se impune aplicarea efectivă și imediată a unei pedepse, nefiind incidente dispozițiile art. 83 CP, cu privire la amânarea aplicării pedepsei.
Sancțiunea aplicată de instanța de fond, ca durată și modalitate de executare, este apreciată ca fiind proporțională cu gravitatea faptei comise, aptă să asigure conștientizarea acesteia și să contribuie la împiedicarea săvârșirii unor alte infracțiuni.
Pentru motivele expuse, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a CPP, se vor admite apelurile declarate de P. de pe lângă J. S. și inculpatul P. M. I. împotriva sentinței penale nr.595/8.12.2014 pronunțate de J. S. în dosarul nr._ .
Se va desființa sentința penală apelată, sub aspectul laturii penale a cauzei, în ce privește neîndeplinirea condiției prev. de art. 91 alin. 1 lit. c CP și sub aspectul laturii civile a cauzei, în ce privește cuantumul despăgubirilor civile la plata cărora a fost obligat inculpatul în favoarea părții civile . Tușnad și procedând la o nouă judecată în aceste limite:
Se va constata îndeplinită, în faza de judecată a apelului, condiția prev. de art. 91 alin. 1 lit. c CP, în sensul că inculpatul și-a manifestat acordul de a presta o muncă neremunerată în folosul comunității.
Se va reduce cuantumul despăgubirilor civile la plata cărora a fost obligat inculpatul P. M. I. în favoarea părții civile . Tușnad, de la suma de 549.125,16 lei, la suma de 539.833,66 lei.
Se vor menține celelalte dispoziții ale sentinței penale apelate, în măsura în care nu contravin prezentei decizii.
În baza art. 275 alin. 3 CPP, cheltuielile judiciare în apel vor rămâne în sarcina statului.
Suma de 50 lei reprezentând onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru inculpat va fi suportată din fondurile Ministerului Justiției.
În consecință,
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite apelurile declarate de P. de pe lângă J. S. și inculpatul P. M. I. împotriva sentinței penale nr.595/8.12.2014 pronunțate de J. S. în dosarul nr._ .
Desființează sentința penală apelată, sub aspectul laturii penale a cauzei, în ce privește neîndeplinirea condiției prev. de art. 91 alin. 1 lit. c CP și sub aspectul laturii civile a cauzei, în ce privește cuantumul despăgubirilor civile la plata cărora a fost obligat inculpatul în favoarea părții civile . Tușnad și procedând la o nouă judecată în aceste limite:
Constată îndeplinită, în faza de judecată a apelului, condiția prev. de art. 91 alin. 1 lit. c CP, în sensul că inculpatul și-a manifestat acordul de a presta o muncă neremunerată în folosul comunității.
Reduce cuantumul despăgubirilor civile la plata cărora a fost obligat inculpatul P. M. I. în favoarea părții civile . Tușnad, de la suma de 549.125,16 lei, la suma de 539.833,66 lei.
Menține celelalte dispoziții ale sentinței penale apelate, în măsura în care nu contravin prezentei decizii.
În baza art. 275 alin. 3 CPP, cheltuielile judiciare în apel rămân în sarcina statului.
Suma de 50 lei reprezentând onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru inculpat va fi suportată din fondurile Ministerului Justiției.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică din 26.05.2015.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR,
S. I. M. A. D. B.- detașat la SNG
Semnează președintele completului de judecată,
S. I. M.
GREFIER
T. C. – CO
Semnează grefier,
E. G.
Red. MIS
Tehnored. CT/MIS./ 2 ex/13.07.2015
J.F. C. E. B.
| ← Infracţiuni de corupţie. Legea nr. 78/2000. Decizia nr.... | Conducere sub influenţa băuturilor alcoolice. Art.336 NCP.... → |
|---|
