ICCJ. Decizia nr. 2902/2012. Penal. Infracţiuni de evaziune fiscală (Legea 87/1994, Legea 241/2005). Recurs

Decizii penale ICCJ 2012

ROMÂNIA

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA PENALĂ

Decizia nr. 2902/2012

Dosar nr. 11824/30/2010

Şedinţa publică din 20 septembrie 2012

Asupra recursurilor penale de faţă;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin decizia penală nr. 166/A din 24 octombrie 2011 a Curţii de Apel Timişoara, secţia penală, în baza art. 379 pct. 1 lit. b) C. proc. pen. s-a respins ca nefondat apelul declarat de inculpatul S.F.O., împotriva sentinţei penale nr. 283 din 17 iunie 2011, pronunțată de Tribunalul Timiş în Dosarul nr. 11824/30/2010.

În baza art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., s-a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Arad împotriva aceleiaşi hotărâri, a fost desfiinţată în parte sentinţa apelată şi s-a dispus comunicarea dispozitivului hotărârii primei instanţe Oficiului Registrului Comerţului Timiş, în baza art. 7 din Legea nr. 26/1990.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale.

În baza art. 192 alin. (2) C. proc. pen., a fost obligat inculpatul la 300 RON cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a pronunţa această hotărâre, Curtea de apel a reţinut că prin sentinţa pentru nr. 283 din 17 iunie 2011, pronunţată de Tribunalul Timiş în Dosarul nr. 11824/30/2010, în baza art. 334 C. proc. pen., a fost schimbată încadrarea juridică a faptelor reţinute în sarcina inculpatului S.F.O. din infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a), d) şi f) din Legea nr. 241/2005 în infracţiunile prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, art. 9 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 241/2005 şi art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005.

În baza art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005 raportat la art. 13 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 5 NCP), a fost condamnat inculpatul S.F.O., la o pedeapsă de 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală.

În baza art. 65 alin. (1) şi (2) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute la art. 64 lit. a) teza a II-a, b) şi c) C. pen. – dreptul de a exercita funcţia de administrator al unei societăţi comerciale pe o perioadă de 3 ani după executarea pedepsei principale.

În baza art. 71 C. pen., i-au fost interzise inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute la art. 64 lit. a) teza a II-a, b) şi c) C. pen. – dreptul de a exercita funcţia de administrator al unei societăţi comerciale pe durata executării pedepsei.

În baza art. 86¹ C. pen., a fost suspendată sub supraveghere executarea pedepsei aplicate inculpatului pe o perioadă de 7 ani termen de încercare stabilit în condiţiile prevăzute de art. 86² C. pen.

În baza art. 86³ alin. (1) C. pen., a fost obligat inculpatul ca, pe durata termenului de încercare, să respecte următoarele măsuri de supraveghere: să se prezinte, la datele fixate de instituţia de supraveghere, la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Timiş, căruia i se încredinţează supravegherea; să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea; să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă; să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existenţă.

În baza art. 359 C. proc. pen., s-a atras atenţia inculpatului asupra consecinţelor nerespectării dispoziţiilor art. 86⁴ C. pen.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen., a fost suspendată executarea pedepsei accesorii aplicate inculpatului pe durata termenului de încercare.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 241/2005.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005.

În baza art. 14 C. proc. pen. raportat la art. 346 C. proc. pen. şi cu aplicarea art. 998, 999 C. civ., a fost obligat inculpatul la plata sumei de 638.883 RON, la care s-au adăugat dobânzile legale până la data executării efective, daune materiale către partea civilă A.N.A.F. - D.G.F.P. Timiş.

În baza art. 353 C. proc. pen. raportat la art. 11 din Legea nr. 241/2005 şi cu aplicarea art. 163 C. pen., s-a dispus instituirea măsurii sechestrului asigurător asupra bunurilor inculpatului până la concurenţa sumelor acordate cu titlul de daune materiale.

În baza art. 191 alin. (1) C. proc. pen., a fost obligat inculpatul la plata sumei de 3.500 RON cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a se pronunţa astfel, prima instanţă a reţinut următoarele:

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Timiş nr. 69/P/2009, emis la data de 21 decembrie 2010 şi înregistrat pe rolul Tribunalului Timiş sub nr. 11824/30/2010 la data de 27 decembrie 2010, inculpatul S.F.O. a fost trimis în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, faptă prevăzută şi pedepsită de art. 9 alin. (1) lit. a), d) şi f) din Legea nr. 241/2005.

În fapt, s-a reţinut în sarcina inculpatului că, în calitate de administrator al SC A.U.I. SRL, nu a înregistrat veniturile societăţii în contabilitate, venituri rezultate în urma unor importuri, cauzând un prejudiciu bugetului de stat în sumă de 648.883 RON.

Totodată, procurorul a mai reţinut în sarcina inculpatului faptul că nu s-a prezentat în faţa organelor fiscale pentru efectuarea controlului fiscal şi a distrus întreaga documentaţie contabilă pentru a se sustrage de la efectuarea controlului.

Analizând materialul probator administrat în cele două faze ale procesului penal, respectiv: plângerea penală formulată de D.G.F.P. Timiș, proces-verbal de control încheiat cu ocazia efectuării controlului financiar fiscal, raportul de inspecţie fiscală, rapoartele de expertiză contabilă, declaraţiile martorului D.M., declaraţiile inculpatului, prima instanţă a reţinut următoarea situaţie de fapt:

SC A.U.I. SRL a avut ca principal obiect de activitate „Comerţ cu ridicata al legumelor şi fructelor”, sediul social declarat al acesteia fiind în Timişoara, jud. Timiş.

La data efectuării inspecţiei fiscale, în perioada noiembrie-decembrie 2008, administrarea societăţii era asigurată de martorul D.M., numit în funcţie la data de 16 noiembrie 2005, data expirării mandatului fiind nelimitată, numirea acestuia realizându-se urmare a cesionării, către el, la data de 16 noiembrie 2005, a părţilor sociale deţinute de inculpatul S.F.O.

Pentru perioada supusă controlului, administratorul societăţii nu a prezentat documentele privind conducerea evidenţei financiar contabile, iar în urma consultării bazei electronice de date a A.F.P. Timişoara s-a constatat că societatea nu a depus declaraţiile privind obligaţiile de plată la bugetul consolidat al statului, declaraţia privind impozitul pe profit pentru perioada 2003-2007 şi nici deconturile privind TVA în perioada iunie-iulie 2003, noiembrie 2003, ianuarie 2004, august-octombrie 2004, decembrie 2004-februarie 2005, iunie 2005-septembrie 2008.

În vederea realizării estimării veniturilor obţinute de societate, organele de control au solicitat informaţii de la Autoritatea Naţională a Vămilor, fiind astfel comunicate declaraţiile vamale de import/export pentru perioada februarie 2003-septembrie 2008 derulate de SC A.U.I. SRL. Din situaţia declaraţiilor vamale puse la dispoziţia organelor de control a reieşit că SC A.U.I. SRL a întocmit, în perioada 19 februarie 2003-14 mai 2004, un număr de 125 declaraţii vamale, după această dată nemaifiind efectuate importuri de legume şi fructe, operaţiunile de comerţ fiind făcute doar în perioada în care asociat unic şi administrator al firmei a fost inculpatul S.F.O.

Pe baza estimărilor, s-a stabilit o diferenţă de TVA colectată aferentă perioadei februarie 2003-iulie 2004 în cuantum de 103.316 RON, majorări de întârziere în sumă de 159.288 RON şi penalităţi la nivelul sumei de 15.179 RON. În ceea ce priveşte diferenţa de impozit pe profit aferentă perioadei februarie 2003-iulie 2004, aceasta a fost calculată la nivelul sumei de 135.943 RON, fiind stabilite majorări de întârziere în cuantum de 206.664 RON şi penalităţi în sumă de 18.493 RON.

Faţă de constatările efectuate, D.G.F.P. Timiş a comunicat că se constituie parte civilă în cauză cu suma de 648.883 RON, din care 277.783 RON reprezintă diferenţa de TVA colectată şi neachitată, iar 371.100 RON reprezintă impozitul pe profit datorat la bugetul de stat.

În primul rând, prima instanţă a reţinut că la termenul de judecată din data de 04 mai 2011 a pus în discuţie schimbarea încadrării juridice a faptelor reţinute în sarcina inculpatului.

Organele de urmărire penală au dispus trimiterea în judecată a inculpatului pentru o singură infracţiune de evaziune fiscală, reţinând în sarcina acestuia mai multe modalităţi de săvârşire a faptei, corespunzătoare art. 9 alin. (1) lit. a), d) şi f) din Legea nr. 241/2005.

În opinia primei instanţe, în prezenta cauză nu poate fi reţinută o singură infracţiune de evaziune fiscală, cu mai multe modalităţi alternative de comitere, ci trei infracţiuni de evaziune fiscală, fiecare dintre modalităţile de săvârşire a faptei evidenţiate de organele de urmărire penală reprezentând o infracţiune de sine stătătoare. În acest sens poate fi observată definiţia dată de legiuitor infracţiunii de evaziune fiscală, în cuprinsul prevederilor art. 9 din Legea nr. 241/2005 stabilindu-se că „constituie infracţiuni de evaziune fiscală şi se pedepsesc”, de unde se poate trage concluzia că fiecare dintre modalităţile enunţate de art. 9 din Legea nr. 241/2005 reprezintă o infracţiune distinctă de evaziune fiscală şi nu modalităţi alternative de săvârşire a aceleiaşi infracţiuni.

Ca atare, în temeiul art. 334 C. proc. pen., prima instanţă a procedat la schimbarea încadrării juridice a faptelor reţinute în sarcina inculpatului din infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a), d) şi f) din Legea nr. 241/2005 în trei infracţiuni prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, art. 9 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 241/2005 şi art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005.

Potrivit dispoziţiilor art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005, constituie infracţiune de evaziune fiscală sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea fictivă ori declararea inexactă cu privire la sediile principale sau secundare ale persoanelor verificate.

Această infracţiune nu poate fi reţinută în sarcina inculpatului. La dosarul de urmărire penală se regăseşte contractul de cesiune a părţilor sociale încheiat între inculpat şi martorul D.M., contract prin intermediul căruia la data de 16 noiembrie 2005 toate părţile sociale aparţinând inculpatului au fost cedate martorului D.M., care, de la data de 16 noiembrie 2005, a devenit asociat unic şi administrator al SC A.U.I. SRL.

Acest contract a fost urmat de emiterea hotărârii din 16 noiembrie 2005 a asociatului unic al SC A.U.I. SRL, prin care s-a stabilit retragerea din societate a inculpatului, căruia i-au încetat calităţile de asociat şi administrator al acestei societăţi comerciale, acestea fiind preluate de martorul D.M.

Este de subliniat faptul că toate aceste modificări intervenite în actul constitutiv al societăţii mai sus amintite cu privire la asociaţi şi persoane împuternicite, au fost aprobate prin încheierea din 24 noiembrie 2005 a judecătorului delegat la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Timiş, acesta dispunând publicarea lor în M. Of.

Menţiunile respective au fost înregistrate în registrul comerţului la data de 24 noiembrie 2005, după cum rezultă din certificatul de înregistrare menţiuni eliberat de Oficiul Registrului Comerţului Timiş la data de 30 noiembrie 2005.

Ca atare, s-a constatat faptul că începând cu luna noiembrie 2005, când a cedat societatea martorului D.M., inculpatul nu a mai avut nicio calitate în cadrul societăţii.

În prezenta cauză, controlul fiscal s-a realizat în perioada noiembrie-decembrie 2008, după 3 ani de la data la care inculpatul nu mai deţinea nicio calitate în firmă. Ca atare, acestuia nu i se poate imputa vreo activitate de sustragere de la control, în condiţiile în care, la data controlului, acesta nu mai avea calitatea de administrator sau asociat al firmei de 3 ani de zile.

Acest aspect a fost avut recunoscut chiar de către organele fiscale, care, aşa cum rezultă din înscrisurile existente la dosar, nu i-au transmis inculpatului nicio invitaţie de a se prezenta la control. Toate invitaţiile emise la 16 octombrie 2008, 04 noiembrie 2008 şi 10 noiembrie 2008 au fost comunicate pe numele martorului D.M., astfel că nu se poate reţine că inculpatul s-ar fi sustras de la control.

După cum s-a arătat deja, controlul fiscal s-a desfăşurat în toamna anului 2008. La dosarul cauzei nu există niciun fel de dovadă din care să rezulte că la data de 16 noiembrie 2005, când inculpatul a cedat societatea, SC A.U.I. SRL nu funcţiona la sediul declarat din Timişoara.

Împrejurarea că 3 ani mai târziu, în momentul în care organele fiscale au dorit să efectueze controlul, firma nu mai funcţiona la sediul declarat, nu poate fi imputată inculpatului, care nu mai avea nicio legătură cu această societate comercială.

Mai mult decât atât, organele de urmărire penală au omis să ia în considerare faptul că, practic, în luna noiembrie-decembrie 2008 firma nu mai exista, în condiţiile în care la data de 12 septembrie 2008 a fost dizolvată din oficiu ca urmare a nedepunerii bilanţului.

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen., prima instanţă a dispus achitarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005, obligaţia de a se prezenta la control nerevenindu-i numitului S.F.O.

Potrivit dispoziţiilor art. 9 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 241/2005, constituie infracţiune de evaziune fiscală şi alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor.

Unul dintre principiile fundamentale ale procesului penal, consacrat prin dispoziţiile art. 52 C. proc. pen., este cel al prezumţiei de nevinovăţie, în virtutea căreia orice persoană este considerată nevinovată până la dovedirea vinovăţiei sale în cadrul unui proces public, desfăşurat cu respectarea tuturor garanţiilor dreptului la apărare.

Prezumţia de nevinovăţie este o prezumţie simplă, ce poate fi răsturnată, însă numai prin prezentarea unor probe certe de vinovăţie. În situaţia în care, în urma administrării probatoriului în cauză, rezultă dubii în ceea ce priveşte vinovăţia învinuitului sau inculpatului, acestea vor fi interpretate în favoarea sa, deoarece, în cazul în care dispune condamnarea unei persoane, instanţa este obligată să dovedească, fără echivoc, vinovăţia acesteia, lucru imposibil de realizat în cazul existenţei unor dubii.

Or, în prezenta cauză, există numeroase dubii în legătură cu vinovăţia inculpatului sub aspectul comiterii infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 241/2005.

Într-adevăr, după cum rezultă atât din raportul de inspecţie fiscală întocmit de către A.F.P. Timişoara, cât şi din rapoartele de expertiză contabilă întocmite în cursul urmăririi penale, nici inculpatul şi nici martorul D.M., administratorul SC A.U.I. SRL din luna noiembrie 2005, nu au prezentat organelor fiscale şi nici experţilor niciun document din evidenţa contabilă pentru simplul motiv că nu deţin niciun astfel de document.

În acest context, organele de urmărire penală au operat cu o prezumţie, trăgând concluzia că, în situaţia în care firma a desfăşurat operaţiuni comerciale doar în perioada în care administrator a fost inculpatul, acesta trebuie să se facă vinovat şi de alterarea, distrugerea sau ascunderea actelor contabile.

Prima instanţă a reţinut că nu s-a făcut dovada că documentele contabile au fost distruse sau ascunse, de alterare neputând fi vorba întrucât documentele contabile nu au fost prezentate pentru a se putea stabili dacă acestea au fost alterate. Inculpatul a susţinut încă de la început faptul că toate documentele contabile ale firmei au fost predate martorului D.M. odată cu cedarea societăţii comerciale, iar ulterior martorul le-a pierdut.

În momentul în care a preluat societatea de la inculpat, martorul D.M. a consemnat, în cuprinsul contractului de cesiune, că are cunoştinţă de situaţia financiar-contabilă şi fiscală a firmei, că ultimul bilanţ contabil depus la Oficiul Registrului Comerţului Timiş a fost cel corespunzător primului trimestru al anului 2004 şi că societatea are datorii la bugetul de stat, de unde se poate trage concluzia că acesta avea cunoştinţă de situaţia financiară a societăţii.

În ceea ce priveşte predarea documentelor contabile de către inculpatul S.F.O., martorul D.M. a oferit explicaţii contradictorii. Astfel, la data de 20 martie 2009, când a fost audiat pentru prima dată de către organele de cercetare penală, martorul a declarat că atunci când inculpatul a cesionat firma în favoarea sa, a preluat de la acesta şi întreaga evidenţă contabilă. Martorul a continuat arătând că aceste documente contabile le-a transportat la locuinţa fostei sale concubine T.D., situată în Satu Mare, dar ulterior a fost arestat. Având apoi neînţelegeri cu logodnica sa, nu a mai putut intra în posesia acestor documente, în condiţiile în care aceasta a distrus o mare parte din actele sale personale.

Ulterior, la data de 02 septembrie 2010, când a fost audiat din nou de către organele de cercetare penală, în prezenţa unui apărător, în condiţiile în care la acel moment avea calitatea de învinuit, martorul şi-a schimbat radical poziţia, arătând că nu a primit niciodată documentele financiar-contabile ale firmei de la inculpatul S.F.O.

În sfârşit, după ce a constatat că nu a fost trimis în judecată, fiind audiat în cursul cercetării judecătoreşti, martorul D.M. a oferit din nou o altă explicaţie, arătând că în momentul în care a achiziţionat firma de la inculpat, acesta i-a predat câteva documente contabile, fără însă a putea preciza ce anume. Martorul a continuat menţionând că nu ştie ce s-a întâmplat cu aceste documente.

În acest context, prima instanţă a apreciat că nu se poate dispune condamnarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 241/2005, existând numeroase dubii în ceea ce priveşte vinovăţia acestuia, dubii care nu pot fi înlăturate. Organele de urmărire penală au tras concluzia că, întrucât documentele contabile nu au putut fi prezentate, cu siguranţă inculpatul le-a ascuns sau distrus, deşi există la dosar o declaraţie a martorului D.M., administratorul firmei începând din luna noiembrie 2005, care a arătat că întreaga evidenţă contabilă i-a fost predată de inculpat, iar documentele este posibil să fi fost distruse de fosta logodnică datorită neînţelegerilor avute. Organele de urmărire penală nu s-au pronunţat sub nicio formă asupra acestei declaraţii, luând în considerare doar declaraţia martorului din data de 02 septembrie 2010, omiţând însă să observe împrejurarea că după ce a fost pus sub învinuire, martorul şi-a schimbat complet declaraţiile.

Ca atare, atâta timp cât nu se cunoaşte dacă documentele contabile au fost distruse sau ascunse, ori doar au fost pierdute, nu se cunoaşte dacă inculpatul a predat sau nu martorului D.M. aceste documente contabile, după cum nu se cunoaşte dacă aceste documente contabile au fost sau nu distruse de fosta logodnică a martorului D.M., prima instanţă a apreciat că nu poate dispune condamnarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 241/2005, motiv pentru care în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen. dispunând achitarea şi sub acest aspect.

În ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, constituie infracţiune ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile.

După cum rezultă din datele comunicate de Oficiul Registrului Comerţului Timiş, SC A.U.I. SRL Timişoara a funcţionat în perioada 05 februarie 2003-12 septembrie 2008, când a fost dizolvată din oficiu. În această perioadă, societatea i-a avut ca administratori pe inculpat în perioada 28 ianuarie 2003-16 noiembrie 2005 şi pe martorul D.M. în perioada 16 noiembrie 2005-12 septembrie 2008.

După cum rezultă din raportul de inspecţie fiscală şi rapoartele de expertiză contabilă întocmite în cauză, la această societate comercială apare ca atribut fiscal litera R din data de 06 februarie 2003, fiind astfel plătitoare de TVA, iar ca formă juridică fiind firmă de tip SRL, este obligată să calculeze şi să vireze la bugetul la bugetul general consolidat al statului impozitul pe profit.

Prima instanţă a luat în considerare raportul de inspecţie fiscală încheiat la data de 08 decembrie 2008 de către A.F.P. Timişoara, din care rezultă că în urma consultării bazei electronice de date, s-a constatat că societatea nu a depus declaraţiile privind obligaţiile de plată la bugetul general consolidat pentru luna decembrie 2004, respectiv în perioada iunie 2005-septembrie 2008, nu a depus declaraţia privind impozitul pe profit pentru perioada 2003-2007, nu a depus deconturile privind TVA în perioada iunie-iulie 2003, noiembrie 2003, ianuarie 2004, august-octombrie 2004, decembrie 2004-februarie 2005, iunie 2005-septembrie 2008.

În condiţiile în care societatea nu a prezentat organelor de inspecţie fiscală documentele privind conducerea evidenţei financiar-contabile, luând în considerare împrejurarea că principalul obiect de activitate al firmei a constat în comerţul cu ridicata a fructelor şi legumelor, s-a efectuat o adresă către Direcţia Regională pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Timişoara pentru a comunica dacă, în perioada 2003-2008, societatea a realizat operaţiuni de import.

Prin adresa din 22 iulie 2010 instituţia amintită a comunicat faptul că, în perioada 01 ianuarie 2003-30 septembrie 2008, SC A.U.I. SRL Timişoara a efectuat un număr total de 119 operaţiuni de import, pentru care a achitat TVA în cuantum de 123.756 RON.

Prin adresa din 13 noiembrie 2008 a Autorităţii Naţionale a Vămilor a fost comunicată situaţia declaraţiilor vamale efectuate de firma administrată de inculpat cu privire la operaţiunile de import realizate, rezultând că firma a întocmit un număr de 125 declaraţii vamale, în perioada 19 februarie 2003-14 mai 2004. Ca atare, s-a constatat că după data de 14 mai 2004 nu s-au mai efectuat importuri de legume şi fructe, operaţiunile de comerţ fiind efectuate numai în perioada în care asociat unic şi administrator al firmei era inculpatul S.F.O., aspect confirmat şi de martorul D.M., care a precizat că nu a desfăşurat niciodată activităţi prin intermediul firmei cumpărate de la inculpat.

Aşa cum rezultă din raportul de expertiză contabilă, mărfurile aduse din import au fost vândute, firma realizând venituri pentru care trebuia calculat TVA şi impozitul pe profit datorat bugetului statului.

În condiţiile în care nici inculpatul şi nici martorul D.M. nu au prezentat documentele contabile ale firmei referitor la vânzarea produselor importate, în mod legal organele de control au făcut aplicarea dispoziţiilor O.G. nr. 92/2003 referitoare la estimarea sumelor datorate bugetului de stat. Astfel, pe baza datelor şi informaţiilor cu caracter statistic cuprinse în declaraţiile vamale de import, organele de control au apreciat că în perioada în care administratorul SC A.U.I. SRL era inculpatul, firma a obţinut venituri suplimentare (în perioada februarie 2003-iulie 2004), în sumă totală de 543.774 RON.

Pornind de la această sumă, după cum rezultă atât din raportul de expertiză contabilă, cât şi din raportul de inspecţie fiscală, au fost stabilite următoarele obligaţii datorate bugetului de stat: 135.943 RON impozit pe profit (la care se adaugă 206.664 RON majorări şi 18.493 RON penalităţi de întârziere) şi 103.316 RON TVA colectat şi nevirat (la care se adaugă 159.288 RON majorări de întârziere şi 15.179 RON penalităţi de întârziere).

Potrivit raportului de expertiză contabilă, suma totală de 638.883 RON reprezentând impozitul pe profit şi TVA nu a fost achitată la bugetul consolidat al statului, întregul prejudiciu provenind din perioada în care administratorul firmei a fost inculpatul.

În consecinţă, prima instanţă a constatat că prin faptele sale de a nu depune la organele fiscale declaraţiile privind obligaţiile de plată la bugetul general consolidat pentru luna decembrie 2004, respectiv în perioada iunie 2005-noiembrie 2005, de a nu depune declaraţia privind impozitul pe profit pentru perioada 2003-2005, de a nu depune deconturile privind TVA în perioada iunie-iulie 2003, noiembrie 2003, ianuarie 2004, august-octombrie 2004, decembrie 2004-februarie 2005, iunie 2005-noiembrie 2005, inculpatul a ascuns sursele impozabile, respectiv veniturile realizate în urma revânzării mărfurilor importate, cauzând bugetului consolidat al statului un prejudiciu total de 239.259 RON reprezentând impozit pe profit şi TVA, la care se adaugă majorările şi penalităţile de întârziere.

Inculpatul s-a apărat arătând că a desfăşurat activităţi comerciale pentru care a achitat taxe vamale, impozite şi TVA. Nimeni nu a contestat împrejurarea că inculpatul a achitat taxele vamale şi TVA-ul aferent operaţiunilor de import. În lipsa achitării acestor taxe, importurile nu puteau fi realizate. Ceea ce se poate imputa inculpatului este faptul că el nu a depus deconturile de TVA şi prin aceasta s-a sustras de la plata TVA-ului aferent revânzării mărfurilor în România (nu de la plata TVA-ului aferent operaţiunilor de import).

Pentru aceste considerente, prima instanţă a dispus condamnarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, reţinând intenţia directă ca modalitate a vinovăţiei, intenţia inculpatului fiind calificată de scopul urmărit, respectiv sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale către stat.

La individualizarea judiciară a pedepsei ce a fost aplicată, prima instanţă a ţinut seama de criteriile generale de individualizare prevăzute de art. 72 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 74 NCP), respectiv gradul de pericol social al faptei săvârşite, persoana inculpatului, împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.

Prima instanţă a apreciat că fapta inculpatului prezintă un pericol social deosebit. În acest sens poate fi observată valoarea ridicată a prejudiciului, modalitatea în care a fost adusă la îndeplinire hotărârea infracţională ce a avut drept consecinţă fraudarea bugetului public, în vederea atingerii scopului urmărit – obţinerea unor foloase materiale ilicite.

În momentul individualizării pedepsei, prima instanţă a luat în considerare şi persoana inculpatului. Este adevărat faptul că la data desfăşurării activităţii infracţionale acesta nu era cunoscut cu antecedente penale, el aflându-se la acel moment la prima abatere de acest gen, împrejurare de natură a imprima persoanei sale o periculozitate mai redusă.

Pe de altă parte, prima instanţă a reţinut că inculpatul nu a recunoscut săvârşirea faptei, încercând să arunce responsabilitatea pe umerii martorului D.M., aspect de natură a imprima faptei comise o periculozitate mai mare.

Pentru aceste considerente, în vederea atingerii scopului pedepsei aşa cum acesta este stabilit prin dispoziţiile art. 52 C. pen., prima instanţă a apreciat ca fiind necesară aplicarea unei sancţiuni privative de libertate într-un cuantum orientat spre minimul special, respectiv 3 ani închisoare.

Raportându-se la pedeapsa aplicată pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, în temeiul art. 65 alin. (2) C. pen., prima instanţă a aplicat inculpatului şi pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute la art. 64 lit. a) teza a II-a, b) şi c) C. pen. pe o perioadă de 3 ani după executarea pedepsei principale. Interzicerea exercitării dreptului de a exercita funcţia de administrator al unei societăţi comerciale este justificată de împrejurarea că la săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală inculpatul s-a folosit de calitatea pe care o avea – administrator al SC A.U.I. SRL.

Prima instanţă a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 71 C. pen. referitoare la pedeapsa accesorie.

Ţinând seama de conduita bună a inculpatului anterior săvârşirii faptei, de vârsta acestuia, de împrejurarea că de la data desfăşurării activităţii infracţionale şi până în momentul de faţă inculpatul nu a mai fost implicat în comiterea unor fapte prevăzute de legea penală, constatând că sunt îndeplinite şi celelalte condiţii prevăzute de art. 86¹ C. pen., prima instanţă a apreciat că reeducarea numitului S.F.O. poate avea loc şi fără privarea de libertate, prezenta hotărâre de condamnare reprezentând un avertisment pentru acesta, astfel că, şi în situaţia în care pedeapsa nu va fi executată în detenţie, nu va mai săvârşi fapte prevăzute de legea penală, motiv pentru care a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pe o perioadă de 7 ani termen de încercare, termenul fiind stabilit în condiţiile prevăzute de art. 86² C. pen.

Pe durata termenului de încercare, inculpatul a fost obligat să respecte măsurile de supraveghere prevăzute de art. 86³ alin. (1) C. pen., supravegherea urmând să fie încredinţată Serviciului de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Timiş.

Prima instanţă a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 359 C. proc. pen., urmând ca în baza art. 71 alin. (5) C. pen., pe durata termenului de încercare, să se suspende şi executarea pedepsei accesorii faţă de inculpat.

În ceea ce priveşte latura civilă a procesului penal, prima instanţă a reţinut că D.G.F.P. Timiş s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 648.883 RON reprezentând TVA şi impozit pe profit neachitate de către inculpat.

Ca atare, în condiţiile în care prin fapta sa ilicită inculpatul a cauzat un prejudiciu bugetului consolidat al statului, prima instanţă a apreciat că acest prejudiciu trebuie reparat, motiv pentru care în temeiul art. 14 C. proc. pen. raportat la art. 346 C. proc. pen. şi cu aplicarea art. 998, 999 C. civ. l-a obligat pe acesta la plata sumei de 638.883 RON, la care se adaugă dobânzile legale până la data executării efective, daune materiale către partea civilă A.N.A.F. - D.G.F.P. Timiş.

În temeiul art. 353 C. proc. pen. raportat la art. 11 din Legea nr. 241/2005 şi cu aplicarea art. 163 C. pen., prima instanţă a dispus instituirea măsurii sechestrului asigurător asupra bunurilor inculpatului până la concurenţa sumelor acordate cu titlul de daune materiale.

În ceea ce priveşte introducerea în cauză, în calitate de parte responsabilă civilmente a SC A.U.I. SRL Timişoara, acest lucru nu a fost posibil întrucât, potrivit adresei Oficiului Registrului Comerţului Timiş din data de 04 martie 2011, firma a fost radiată din Registrul Comerţului, încetându-şi existenţa, la data de 08 noiembrie 2010.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel inculpatul şi Parchetul de pe lângă Tribunalul Timiş.

Parchetul de pe lângă Tribunalul Timiş a criticat hotărârea pentru netemeinicie şi nelegalitate din următoarele considerente:

A. Potrivit art. 7 din Legea nr. 26/1990, republicată în M. Of. nr. 49/04.02.1998, instanţele judecătoreşti sunt obligate să trimită Oficiului Registrului Comerţului, în termen de 15 zile de la data la care au rămas definitive, copii legalizate de pe dispozitivul hotărârilor definitive şi de pe încheierile ce se referă la acte şi menţiuni a căror înregistrare este cerută de lege.

Totodată, în aceste încheieri şi hotărâri, instanţele judecătoreşti vor dispune şi efectuarea înregistrărilor în Registrul Comerţului.

Ulterior, art. 7 alin. (1) a fost modificat prin art. 8, Titlul II, Cartea II din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.

În noua redactare, instanţele judecătoreşti îşi păstrează obligaţia să trimită Oficiului Registrului Comerţului în termen de 15 zile de la data când hotărârile au rămas irevocabile, copii legalizate de pe acele hotărâri ce se referă la acte, fapte şi menţiuni a căror înregistrare o dispun conform legii.

În art. 21 din Legea nr. 26/1990 sunt enumerate limitativ datele a căror înregistrare trebuie efectuată în Registrul Comerţului, iar la lit. g) este menţionată hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care îl fac nedemn de a exercita această profesie. Ulterior, şi acest text a fost modificat prin Legea nr. 161/2003, art. 8, Titlul II, Cartea II, în sensul că în Registrul Comerţului se va înregistra hotărârea de condamnare a comerciantului, administratorului sau cenzorului pentru fapte penale care îl fac nedemn sau incompatibil să exercite această activitate.

Astfel, înregistrarea în Registrul Comerţului a hotărârii de condamnare a comerciantului pentru fapte care îl fac nedemn de a exercita această profesie, conform art. 21 lit. g) din Legea nr. 26/1990, nu se poate realiza decât în temeiul unei hotărâri judecătoreşti prin care se dispune efectuarea acesteia, aşa cum prevăd expres dispoziţiile art. 7 alin. (2) din acelaşi act normativ.

B. Instanţa de judecată a comis o gravă eroare de fapt în ceea ce priveşte soluţia de achitare a inculpatului S.F.O. pentru comiterea infracţiunilor prev. de art. 9 alin. (1) lit. d) şi de art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 214/2005, derivând dintr-o interpretare eronată a complexului probator existent la dosar.

Astfel, potrivit raportului de expertiză contabilă judiciară întocmit în cauză, la primul obiectiv stabilit, respectiv dacă în perioada ianuarie 2003-septembrie 2008 au fost înregistrate în contabilitate veniturile societăţii rezultate în urma efectuării de importuri, s-a concluzionat în sensul că, în situaţia refuzului punerii la dispoziţie, de către administrator, a documentelor şi evidenţelor financiar-contabile ale societăţii, nu a putut fi verificat acest aspect. De altfel, chiar şi organele de control fiscal s-au confruntat cu această problemă, motiv pentru care s-a procedat la estimarea veniturilor realizate de societate.

Expertul a apreciat că, referitor la estimarea bazei de impozitare, respectiv a veniturilor suplimentare obţinute de societate în perioada februarie 2003-iulie 2004, procedura organului de control fiscal a fost corectă, fiind respectate dispoziţiile legale în vigoare.

Cel de-al doilea obiectiv al expertizei a vizat achitarea, de către societate, la bugetul consolidat al statului, a contribuţiilor aferente. La acest obiectiv, expertul a arătat că din verificarea şi analizarea datelor şi informaţiilor cuprinse în fişa sintetică pe plătitor a societăţii, comunicată de D.G.F.P. Timiş, nu rezultă că au fost achitate la buget contribuţiile aferente veniturilor suplimentare identificate de organul fiscal teritorial pentru perioada februarie 2003-iulie 2004.

De asemenea, urmare a examinării materialului documentar, expertul a concluzionat că organele de control fiscal au efectuat o estimare corectă a veniturilor suplimentare obţinute de societate, diferenţele de impozit pe profit şi TVA datorate la bugetul consolidat al statului fiind corect calculate.

De menţionat faptul că raportul suplimentar de expertiză contabilă judiciară confirmă concluziile raportului iniţial, în sensul că expertul, având în vedere refuzul administratorului de a-i pune la dispoziţie documentele contabile, nu s-a putut pronunţa cu privire la existenţa înregistrărilor în contabilitatea societăţii, a operaţiunilor de import efectuate în perioada ianuarie 2003-septembrie 2008; cu privire la achitarea către bugetul consolidat al statului a contribuţiilor aferente, raportul a concluzionat că, din expertizarea datelor şi informaţiilor cuprinse în fişa sintetică pe plătitor, nu rezultă că sumele datorate la bugetul de stat, ca urmare a veniturilor suplimentare identificate de organul de control fiscal pentru perioada ianuarie 2003-iulie 2004 au fost achitate. În ceea ce priveşte prejudiciul cauzat bugetului de stat prin neplata contribuţiilor aferente, acesta a fost calculat ca fiind în sumă de 638.883 RON (eroarea faţă de suma stabilită de organul de control - 648.883 - provenind dintr-o greşeală de calcul). Raportul suplimentar de expertiză a concluzionat că întreg prejudiciul cauzat bugetului de stat a fost realizat în perioada în care administrarea societăţii a fost asigurată de inculpatul S.F.O.

Audiat fiind, inculpatul S.F.O. a manifestat o poziţie procesuală nesinceră, declarând că a predat toate documentele contabile martorului D.M. cu ocazia preluării, de către acesta din urmă, a părţilor sociale, fără a putea aduce însă, în acest sens, un înscris doveditor (pe parcursul urmăririi penale martorul D.M. negând faptul că i-a fost predată contabilitatea societăţii).

În concluzie, probele existente în cauză converg în sensul dovedirii dincolo de orice dubiu rezonabil a vinovăţiei inculpatului S.F.O. raportat la toate cele trei fapte reţinute în sarcina acestuia, respectiv infracţiunile prev. de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, art. 9 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 241/2005 şi art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005.

Inculpatul a criticat hotărârea atacată din următoarele considerente:

Prima instanţă a dispus în mod eronat, condamnarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută şi pedepsită de art. 9 alin. (1) lit. a) Legea nr. 241/2005 la 3 ani închisoare cu suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei.

Potrivit art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005 modificată, constituie infracţiune de evaziune fiscală şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 ani la 8 ani şi interzicerea unor drepturi, ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile, săvârşită în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

Elementul material al infracţiunii de evaziune fiscală în varianta incriminată de art. 9 alin. (1) lit. a) presupune ca săvârşirea acesteia să se realizeze prin ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile. Deşi prima instanţă a reţinut în mod corect în alte situaţii dubiul ca şi temei al achitării pentru celelalte două infracţiuni de evaziune fiscală, acest dubiu, care persistă şi în cazul infracţiunii de ascundere a bunului sau a sursei impozabile, nu este luat în seamă. De fapt, instanţa a realizat o eroare de raţionament arătând că SC A.U.I. SRL a funcţionat în perioada 05 februarie 2003-12 septembrie 2008 şi că operaţiunile efective de importuri de fructe şi legume s-au desfăşurat numai în perioada în care inculpatul avea calitatea de administrator (după data de 14 mai 2004 nu s-au mai efectuat operaţiuni de comerţ).

Deşi a reţinut următoarele aspecte, prima instanţă nu le-a acordat importanţa necesară: în perioada 01 ianuarie 2003-30 septembrie 2008 societatea a efectuat 119 operaţiuni de import, TVA aferent acestor operaţiuni fiind achitat; în perioada 19 februarie 2003-14 mai 2004 au fost întocmite 125 de declaraţii vamale; ulterior datei de 14 mai 2004 nu s-au mai efectuat importuri.

Cu toate acestea, instanţa a reţinut că estimarea realizată de organele de control fiscal este legală, în conformitate cu prevederile O.G. nr. 92/2003, deoarece „nici inculpatul şi nici martorul D.M. nu au prezentat documentele contabile referitor la vânzarea produselor importate”.

La dosarul de urmărire penală se află copia bilanţului depus la 31 decembrie 2003, care evidenţiază corect operaţiunile efectuate şi profitul obţinut şi înregistrat în evidenţele contabile comunicate organului fiscal; copia raportului de gestiune, care cuprinde declararea profitului la organul fiscal; balanţa de verificări din luna decembrie 2003; declaraţiile privind obligaţiile de plată la bugetul de stat consolidat pe lunile ianuarie 2004 (0 RON), februarie 2004 (0 RON), martie 2004 (0 RON), aprilie 2004 (0 RON), iunie 2004 (0 RON), septembrie 2004 (13.142.590 RON); deconturile de TVA pentru operaţiunile comerciale efectuate după cum urmează: decont TVA luna ianuarie 2004; decont TVA luna februarie 2004; decont TVA luna martie 2004; decont TVA luna aprilie 2004; decont TVA luna mai 2004; decont TVA luna iunie 2004; decont TVA luna iulie 2004; decont TVA luna august 2004; decont TVA luna septembrie 2004; decont TVA luna octombrie 2004; decont TVA luna noiembrie 2004; decont TVA luna decembrie 2004; decont TVA luna ianuarie 2005; decont TVA luna martie 2005; decont TVA luna aprilie 2005; decont TVA luna mai 2005.

La dosarul de urmărire penală se află situaţia plăţilor de TVA pentru operaţiunile de import pe perioada 2003-2008; procesul-verbal din data de 07 martie 2006 prin care organul fiscal ia act de modificările intervenite în structura societăţii; situaţiile anexă la expertiză prin care se estimează de către expert veniturile suplimentare pe perioada februarie 2003-iulie 2004 şi prin care se estimează, de asemenea, penalităţile de întârziere până la data de 15 mai 2010, în contradicţie totală cu probatoriul administrat în cauză; un alt element omis de instanţă impozitului precum şi de expertul contabil atunci când a realizat estimările se referă la faptul că declararea s-a realizat prin raportare la un procent de 1,5% x cifra de afaceri, deoarece în perioada anului 2003, societatea nu era plătitoare de TVA deoarece era asimilată microîntreprinderilor. Acest fapt se regăseşte şi în bilanţul depus la 31 decembrie 2003.

Prin urmare în perioada 2003-2004 există acte financiar contabile depuse şi înregistrate la autorităţile competente şi aflate la dosarul de urmărire penală care au fost omise de către experţi cu prilejul efectuării expertizei financiar contabile şi suplimentului de expertiză şi care au fost omise şi de către prima instanţă.

Întrucât există deconturi de TVA emise în cursul anului 2004 (pe toată durata acestuia) şi în plus pentru cinci luni din anul 2005, iar în anul 2003 societatea comercială nu era plătitoare de TVA, instanţa a reţinut în mod eronat contrariul. Prin urmare, nu este probată sub niciun fel latura obiectivă a faptei, nefiind vorba de vreo ascundere a obiectului impozabil, existând la dosar suficiente documente financiare care să ateste acest fapt.

O altă chestiune extrem de importantă nereţinută corect nici de către prima instanţă şi neaplicată nici de către expertul contabil cu ocazia realizării expertizei financiar-contabile şi a suplimentului de expertiză o reprezintă data de la care societatea a devenit plătitoare de TVA. Prima instanţă a reţinut că atributul R a fost obţinut de către societate din 06 februarie 2003 şi deci aceasta ar datora TVA pentru anul 2003. Însă prevederile art. 9 alin. (4) din Legea nr. 345/2002 privind TVA, în vigoare la acea dată a depunerii deconturilor, sunt clare în ceea ce priveşte plafonul de impozitare de la care se datorează TVA:

„Plafonul de impozitare de 150.000 RON stabilit la alin. (3) este valabil pentru anul fiscal 2002. De la data de 01 ianuarie până la data de 31 decembrie 2003 plafonul de impozitare se stabileşte la suma de 170.000 RON, iar de la data de 01 ianuarie 2004 şi în continuare plafonul de impozitare se stabileşte la 200.000 RON.”

Acesta este motivul pentru care, în anul 2003, până la atingerea plafonului de 170.000 RON cifra de afaceri, orice societate putea să beneficieze de facilitatea de neplătitor TVA, deci şi SC A.U.I. SRL care nu depăşea acest plafon. Din acest motiv, decontul TVA pentru lunile februarie-decembrie 2003 nu au fost depuse, firma fiind prin opţiune neplătitoare de TVA. Atributul R nu reprezenta la acea dată calitatea de plătitor de TVA.

S-a precizat, de asemenea, că în dosarul de urmărire penală există probe care dovedesc că în perioada în care inculpatul avea calitatea de asociat şi administrator la societate, pentru importurile de produse agricole efectuate, acesta a achitat taxe vamale, precum şi TVA în vamă, în cuantum mai mare decât cel datorat (conform legislaţiei în vigoare la acel moment), nepreocupându-se niciun organ fiscal de regularizarea acestui aspect.

Conţinutul constitutiv al infracţiunii de evaziune fiscală reglementat de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005 presupune ca formă de vinovăţie săvârşirea acesteia cu intenţie directă, calificată prin scop: activitatea de sustragere a bunului sau sursei impozabile trebuie realizată în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale. Or, aşa cum prevede art. 19 alin. (1) pct. 1 lit. a) C. pen., intenţia directă presupune prevederea rezultatului faptei, precum şi urmărirea realizării acestuia. Niciunul din elemente prezentate anterior şi niciuna dintre probele administrate în cauză nu sunt de natură a evidenţia această formă de vinovăţie, existând dubii serioase în ceea ce priveşte implicarea inculpatului în activităţile prohibite de lege.

În ceea ce priveşte măsura asigurătorie a sechestrului dispusă de către prima instanţă în baza art. 353 C. proc. pen. raportat la art. 11 din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 163 C. pen., aceasta este netemeinică, deoarece nu se poate demonstra dincolo de orice îndoială faptul că inculpatul ar fi săvârşit fapta şi, de asemenea, că ar fi intenţionat ascunderea obiectului impozabil în vederea sustragerii de la plata TVA; documentele contabile invocate şi aflate la dosarul de urmărire penală care atestă nevinovăţia inculpatului au fost omise atât de către organele fiscale, cât şi de către experţi şi prima instanţă; prevederile legale invocate [art. 9 alin. (4) din Legea nr. 345/2002 în vigoare la momentul existenţei pretinsei obligaţii de depunere a deconturilor de TVA] au fost omise, de asemenea, atât de către organele fiscale care au preferat calea mai comodă a estimării, cât şi de către experţi şi prima instanţă; cuantumul pretinsului prejudiciu care este de peste 638.883 RON (la acesta se adaugă dobânzile legale până la data executării efective) nu este cert, existând serioase dubii cu privire la modul de calcul, cuantumul prejudiciului astfel cum a fost calculat este imens, iar prin instituirea şi aducerea la îndeplinire a sechestrului asigurător, se va ajunge la o indisponibilizare totală a bunurilor subsemnatului, mergând în final până la confiscarea totală a averii, fapt interzis prin Constituţia României.

Instanţa de apel a apreciat că prima instanţă a reţinut în mod corect starea de fapt dedusă judecăţii şi a făcut o legală încadrare juridică a faptei săvârşită de inculpat.

Astfel, în mod corect a reţinut analizând textele de lege încriminatoare că faptele imputate inculpatului nu constituie o singură infracţiune, infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a), d) şi f) din Legea nr. 241/2005, cum procurorul a considerat, ci trei infracţiuni prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, art. 9 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 241/2005 şi art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005.

Potrivit dispoziţiilor art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005, constituie infracţiunea de evaziune fiscală sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea fictivă ori declararea inexactă cu privire la sediile principale sau secundare ale persoanelor verificate.

La dosarul de urmărire penală se regăseşte, într-adevăr, contractul de cesiune a părţilor sociale, încheiat între inculpat şi martorul D.M., contract prin intermediul căruia, la data de 16 noiembrie 2005, toate părţile sociale aparţinând inculpatului au fost cedate martorului D.M., care, de la data de 16 noiembrie 2005 a devenit asociat unic şi administrator al SC A.U.I. SRL.

Toate aceste modificări intervenite în actul constitutiv al societăţii mai sus amintite cu privire la asociaţi şi persoane împuternicite, au fost aprobate prin încheierea 24 noiembrie 2005 a judecătorului delegat la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Timiş, acesta dispunând publicarea lor în M. Of.

Menţiunile respective au fost înregistrate în Registrul Comerţului la data de 24 noiembrie 2005, după cum rezultă din certificatul de înregistrare menţiuni eliberat de Oficiul Registrului Comerţului Timiş la data de 30 noiembrie 2005.

Prin urmare, pe baza unor înscrisuri incontestabile şi în prezentul apel s-a constatat că începând cu luna noiembrie 2005, când a cedat societatea martorului D.M., inculpatul nu a mai avut nicio calitate în cadrul societăţii.

Aşa cum reiese din cuprinsul actului de control, controlul fiscal s-a realizat în perioada noiembrie-decembrie 2008, după 3 ani de la data la care inculpatul nu mai deţinea nicio calitate în firmă, motiv pentru care acestuia nu i se poate imputa vreo activitate de sustragere de la control, în condiţiile în care, la data controlului, acesta nu mai avea calitatea de administrator sau asociat al firmei de 3 ani de zile.

Tocmai de aceea organele fiscale, aşa cum rezultă din înscrisurile existente la dosar, nu au transmis inculpatului nicio invitaţie de a se prezenta la control. Toate invitaţiile emise la 16 octombrie 2008, 04 noiembrie 2008 şi 10 noiembrie 2008 au fost comunicate pe numele martorului D.M., astfel că nu se poate reţine că inculpatul s-ar fi sustras de la control.

Controlul fiscal s-a desfăşurat în toamna anului 2008. La dosarul cauzei nu există niciun fel de dovadă din care să rezulte că la data de 16 noiembrie 2005, când inculpatul a cedat societatea, SC A.U.I. SRL nu funcţiona la sediul declarat din Timişoara.

Organele de urmărire penală au omis să ia în considerare faptul că, în luna noiembrie-decembrie 2008 firma nu mai exista, în condiţiile în care, la data de 12 septembrie 2008 a fost dizolvată din oficiu ca urmare a nedepunerii bilanţului.

Pentru cele de mai sus, prima instanţă în mod legal în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 lit. c) C. proc. pen. a dispus achitarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005, obligaţia de a se prezenta la control, întrucât la acel moment nu inculpatului îi revenea această obligaţie.

Referitor la această infracţiune, prima instanţă a aplicat în mod corect principiul prezumţiei de nevinovăţie în favoarea inculpatului, potrivit cu art. 66 C. proc. pen., întrucât există numeroase dubii în legătură cu vinovăţia acestuia sub aspectul comiterii infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 241/2005.

Din raportul de inspecţie fiscală întocmit de către A.F.P. Timişoara, cât şi din rapoartele de expertiză contabilă întocmite în cursul urmăririi penale, nici inculpatul şi nici martorul D.M. - administratorul SC A.U.I. SRL din luna noiembrie 2005, nu au prezentat organelor fiscale şi nici experţilor, niciun document din evidenţa contabilă pentru simplul motiv că nu deţin niciun astfel de document.

În acest context, s-a considerat că în situaţia în care firma a desfăşurat operaţiuni comerciale doar în perioada în care administrator a fost inculpatul, acesta trebuie să se facă vinovat şi de alterarea, distrugerea sau ascunderea actelor contabile.

Prima instanţă a reţinut că nu s-a făcut dovada că documentele contabile au fost distruse sau ascunse sau alterate de către inculpat deoarece toate documentele contabile ale firmei au fost predate martorului D.M., odată cu cedarea societăţii comerciale, iar ulterior martorul le-a pierdut.

Din înscrisul de la dosarul de urmărire penală, rezultă într-adevăr că martorul D.M. a consemnat, în cuprinsul contractului de cesiune, că are cunoştinţă de situaţia financiar-contabilă şi fiscală a firmei, că ultimul bilanţ contabil depus la Oficiul Registrului Comerţului Timiş a fost cel corespunzător primului trimestru al anului 2004 şi că societatea are datorii la bugetul de stat, de unde se poate trage concluzia că acesta avea cunoştinţă de situaţia financiară a societăţii.

În ceea ce priveşte predarea documentelor contabile de către inculpatul S.F.O., martorul D.M. a oferit explicaţii contradictorii. La data de 20 martie 2009, când a fost audiat pentru prima dată de către organele de cercetare penală, martorul a declarat că atunci când inculpatul a cesionat firma în favoarea sa, a preluat de la acesta şi întreaga evidenţă contabilă. Martorul a continuat arătând că aceste documente contabile le-a transportat la locuinţa fostei sale concubine T.D., situată în Satu Mare, dar ulterior a fost arestat. Având apoi neînţelegeri cu logodnica sa, nu a mai putut intra în posesia acestor documente, în condiţiile în care aceasta a distrus o mare parte din actele sale personale.

La data de 02 septembrie 2010, când a fost audiat din nou de către organele de cercetare penală, în prezenţa unui apărător, în condiţiile în care la acel moment avea calitatea de învinuit, martorul şi-a schimbat radical poziţia, arătând că nu a primit niciodată documentele financiar-contabile ale firmei de la inculpatul S.F.O.

După ce a constatat că nu a fost trimis în judecată, fiind audiat în cursul cercetării judecătoreşti, martorul D.M. a oferit din nou o altă explicaţie, arătând că în momentul în care a achiziţionat firma de la inculpat, acesta i-a predat câteva documente contabile, fără însă a putea preciza ce anume. Martorul a continuat menţionând că nu ştie ce s-a întâmplat cu aceste documente.

În aceste condiţii, prima instanţă a apreciat în mod corect că nu se poate dispune condamnarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 241/2005, existând numeroase dubii în ceea ce priveşte vinovăţia acestuia, dubii care nu pot fi înlăturate.

Referitor la infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, care prevede că este infracţiune ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile, instanţa de apel a reţinut următoarele:

Din datele comunicate de Oficiul Registrului Comerţului Timiş, rezultă că SC A.U.I. SRL Timişoara a funcţionat în perioada 05 februarie 2003-12 septembrie 2008, când a fost dizolvată din oficiu. În această perioadă, societatea i-a avut ca administratori pe inculpat – în perioada 28 ianuarie 2003-16 noiembrie 2005 şi pe martorul D.M. – în perioada 16 noiembrie 2005-12 septembrie 2008.

Din raportul de inspecţie fiscală şi rapoartele de expertiză contabilă întocmite în cauză, la această societate comercială, rezultă că apare ca atribut fiscal litera R din data de 06 februarie 2003, fiind astfel plătitoare de TVA, iar ca formă juridică fiind firmă de tip SRL, este obligată să calculeze şi să vireze la bugetul la bugetul general consolidat al statului impozitul pe profit, în ciuda celor invocate de inculpat în prezentul apel.

Prin adresa din 22 iulie 2010, instituţia amintită a comunicat faptul că în perioada 01 ianuarie 2003-30 septembrie 2008, SC A.U.I. SRL Timişoara a efectuat un număr total de 119 operaţiuni de import, pentru care a achitat TVA în cuantum de 123.756 RON.

Prin adresa din 13 noiembrie 2008 a Autorităţii Naţionale a Vămilor a fost comunicată situaţia declaraţiilor vamale efectuate de firma administrată de inculpat cu privire la operaţiunile de import realizate, rezultând că firma a întocmit un număr de 125 declaraţii vamale, în perioada 19 februarie 2003-14 mai 2004. S-a constatat că după data de 14 mai 2004 nu s-au mai efectuat importuri de legume şi fructe, operaţiunile de comerţ fiind efectuate numai în perioada în care asociat unic şi administrator al firmei era inculpatul S.F.O., aspect confirmat şi de martorul D.M., care a precizat că nu a desfăşurat niciodată activităţi prin intermediul firmei cumpărate de la inculpat.

În condiţiile în care nici inculpatul şi nici martorul D.M. nu au prezentat documentele contabile ale firmei referitor la vânzarea produselor importate, în mod legal organele de control au făcut aplicarea dispoziţiilor O.G. nr. 92/2003 referitoare la estimarea sumelor datorate bugetului de stat. Pe baza datelor şi informaţiilor cu caracter statistic cuprinse în declaraţiile vamale de import, organele de control au apreciat că în perioada în care administratorul SC A.U.I. SRL era inculpatul, firma a obţinut venituri suplimentare (în perioada februarie 2003-iulie 2004), în sumă totală de 543.774 RON.

Inculpatul s-a apărat, atât la prima instanţă, cât şi în prezentul apel printre altele arătând că a desfăşurat activităţi comerciale pentru care a achitat taxe vamale, impozite şi TVA.

Prima instanţă a reţinut că inculpatul a achitat taxele vamale şi TVA-ul aferent operaţiunilor de import pentru că în lipsa achitării acestor taxe, importurile nu puteau fi realizate. Ceea ce a reţinut în mod corect, prima instanţă a fost faptul că inculpatului nu a depus deconturile de TVA şi prin aceasta s-a sustras de la plata TVA-ului aferent revânzării mărfurilor în România (nu de la plata TVA-ului aferent operaţiunilor de import), cum în mod evident rezultă din rapoartele de expertiză.

De aceea, prima instanţă a dispus în mod legal condamnarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005, reţinând intenţia directă ca modalitate a vinovăţiei, intenţia inculpatului fiind calificată de scopul urmărit, respectiv sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale către stat. Latura obiectivă a infracţiunii, în ciuda criticilor din apel, este dovedită fără niciun dubiu din înscrisurile existente la dosarul cauzei amintite mai sus şi care se coroborează exact în sensul celor menţionate.

Nici împrejurarea că ar lipsi intenţia directă ca formă de vinovăţie în ce priveşte infracţiunea pentru care inculpatul a fost condamnat nu este fondată, întrucât inculpatul potrivit legislaţiei fiscale şi în domeniul contabilităţii ştia că are obligaţiile de a evidenţia sursele impozabile prin documente în aşa fel încât să i se poată verifica activitatea, şi prin urmare şi reprezentarea că în caz contrar fapta sa constituie infracţiune de evaziune fiscală.

La individualizarea judiciară a pedepsei ce a fost aplicată inculpatului şi a modului de executare a acesteia, prima instanţă a ţinut seama de criteriile generale de individualizare prevăzute de art. 72 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 74 NCP), respectiv gradul de pericol social al faptei săvârşite, persoana inculpatului, împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea ce a avut drept consecinţă fraudarea bugetului public, în vederea atingerii scopului urmărit – obţinerea unor foloase materiale ilicite, astfel că instanţa de apel consideră că şi din acest punct de vedere hotărârea atacată este temeinică şi legală.

Pe latura civilă, prima instanţă a reţinut că D.G.F.P. Timiş s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 648.883 RON reprezentând TVA şi impozit pe profit neachitate de către inculpat.

Potrivit raportului de expertiză contabilă existent la dosar, prejudiciul cauzat de către inculpat bugetului de stat este de 638.883 RON reprezentând impozit pe profit (la care se adaugă majorări şi penalităţi de întârziere) şi TVA colectat şi nevirat (la care se adaugă majorări şi penalităţi de întârziere), obligaţii fiscale de la plata cărora inculpatul s-a sustras prin ascunderea surselor impozabile, prejudiciu calculat în mod legal, astfel că cele contestate de inculpat din acest punct de vedere sunt, de asemenea, nefondate. De altfel, acesta nu a oferit în prezentul apel niciun alt calcul care, prin prisma dispoziţiilor legale, să înlăture proba ştiinţifică invocată de prima instanţă.

Referitor la instituirea măsurii sechestrului asigurător asupra bunurilor inculpatului până la concurenţa sumelor stabilite cu titlul de daune materiale, nu numai că această măsură nu este nelegală sau neconstituţională cum inculpatul a arătat în prezentul apel, ci dimpotrivă această măsură este obligatorie potrivit dispoziţiilor legale invocate de prima instanţă ca temei al acesteia.

Hotărârea primei instanţe, este însă nelegală în ce priveşte motivul invocat de procuror, respectiv faptul că potrivit art. 7 din Legea nr. 26/1990, republicată în M. Of. nr. 49/04.02.1998, instanţele judecătoreşti sunt obligate să trimită Oficiului Registrului Comerţului, în termen de 15 zile de la data la care au rămas definitive, copii legalizate de pe dispozitivul hotărârilor definitive şi de pe încheierile ce se referă la acte şi menţiuni a căror înregistrare este cerută de lege.

Împotriva acestei hotărâri, au formulat recurs inculpatul şi Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timişoara.

Parchetul a criticat hotărârea ca netemeinică şi nelegală şi a solicitat condamnarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunilor de evaziune fiscală prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 241/2005 şi art. 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005.

Inculpatul a criticat soluţia ca netemeinică şi nelegală şi a solicitat achitarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005 în temeiul prevederilor art. 11 alin. (2) lit. a) C. proc. pen. raportat la art. 10 alin. (1) lit. a) C. proc. pen.

Inculpatul a arătat că nu sunt îndeplinite elementele constitutive ce ţin de latura obiectivă şi subiectivă a acestei infracţiuni întrucât, în mod eronat s-a reţinut de către instanţă producerea unui prejudiciu în cuantum de 638.883 RON, reprezentând impozit pe profit şi TVA colectat, în condiţiile în care a solicitat efectuarea unei expertize contabile care să stabilească dacă s-a produs vreun prejudiciu, ca urmare a faptului că prin adresa din 05 decembrie 2011 a D.G.F.P. Timiş se arată că SC A.U.I. SRL nu este plătitoare de TVA şi ca urmare nu a depus TVA, iar prin adresa din 17 decembrie 2011 se arată că „deşi nu este plătitoare de TVA, societatea a depus deconturi de TVA pe perioada ianuarie-decembrie 2004, ianuarie 2005 şi martie-mai 2005”.

Cele două adrese privesc perioada anterioară semnării actului de cesiune, perioadă avută în vedere la stabilirea prejudiciului.

Inculpatul a indicat cazurile de casare prevăzute de art. 385⁹ pct. 17, 17², 18 C. proc. pen.

Înalta Curte, analizând decizia recurată prin prisma cazurilor de casare invocate, cât şi a celor care, conform dispoziţiilor art. 385⁹ alin. (3) C. proc. pen., pot fi luate în considerare din oficiu, constată că în cauză este incident cazul de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 10 C. proc. pen.

Deşi inculpatul nu a invocat din punct de vedere formal acest caz de casare, a făcut trimitere la motivele ce impun aplicarea lui.

Conform art. 385⁹ pct. 10 C. proc. pen., hotărârile sunt supuse casării când instanţa nu s-a pronunţat asupra unei fapte reţinute în sarcina inculpatului prin actul de sesizare sau cu privire la unele probe administrate ori asupra unor cereri esenţiale pentru părţi, de natură să garanteze drepturile lor şi să influenţeze soluţia procesului.

Înalta Curte constată că instanţa de apel, deşi a menţinut soluţia de schimbare a încadrării juridice şi achitare parţială dată de prima instanţă, nu a răspuns în niciun fel criticilor formulate de inculpatul S.F.O. privind faptul că la momentul cesionării, 06 noiembrie 2005, martorul D.M. a preluat societatea comercială SC A.U.I. SRL, despre care avea cunoştinţă că are datorii, aşa cum rezultă şi din declaraţiile martorului. Ca atare, neplata datoriilor societăţii nu îi poate fi imputată lui, ca fost administrator.

Deşi prin expertiza contabilă efectuată în faza de urmărire penală s-a constatat că activităţile pentru care nu a plătit impozit pe profit şi TVA au fost desfăşurate în perioada în care administrator era inculpatul S.F.O., instanţa era cea care trebuia să analizeze în ce măsură acesta răspunde penal pentru aceste fapte în cazul cesionării acţiunilor. Prin intermediul expertizei se poate stabili cuantumul prejudiciului şi perioada în care s-a produs, dar nu poate fi stabilită vinovăţia şi răspunderea penală pentru săvârșirea unor infracţiuni.

Înalta Curte constată că instanţa de apel a respins cererea de efectuare a unei expertize care să stabilească cuantumul prejudiciului produs, cu motivarea că inculpatul a renunţat la efectuarea expertizei cu ocazia judecării cauzei în primă instanţă.

Instanţa de apel nu a motivat în niciun fel dacă situaţia juridică la momentul respingerii cererii de efectuare a expertizei era aceeaşi ca la momentul la care inculpatul a renunţat la efectuarea ei, având în vedere că între timp se pronunţase o hotărâre de către Tribunal, prin care se schimbase încadrarea juridică din infracţiunea prevăzută de art. 9 lit. a), d), f) din Legea nr. 241/2005 în trei infracţiuni, prevăzute de art. 9 lit. a), art. 9 lit. d) şi art. 9 lit. f) reglementate în Legea nr. 241/2005, iar pentru infracţiunile prevăzute de art. 9 lit. d) şi art. 9 lit. f) inculpatul a fost achitat.

Este adevărat că instanţa de apel era învestită cu toate cele trei modalităţi ale infracţiunii prevăzute în art. 9 din Legea nr. 241/2005, având în vedere că există şi apelul Parchetului prin care se solicita condamnarea şi pentru infracţiunile pentru care fusese achitat, dar în măsura în care a respins efectuarea expertizei şi a menţinut achitarea ar fi trebuit să motiveze dacă prejudiciul stabilit prin expertiză este corespunzător numai infracţiunii prevăzute în art. 9 lit. a) din Legea nr. 241/2005 sau şi celorlalte infracţiuni, pentru care a fost menţinută soluţia de achitare.

Deşi inculpatul a indicat o serie de acte depuse la dosarul cauzei, dar care nu au fost avute în vedere la efectuarea expertizei, instanţa nu s-a pronunţat cu privire la relevanţa acestora pentru conţinutul constitutiv al infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 241/2005.

Este vorba de balanţa de verificări pe luna decembrie 2003; declaraţiile privind obligaţiile de plată la bugetul de stat consolidat pe lunile ianuarie 2004, februarie 2004, aprilie 2004, iunie 2004, septembrie 2004; deconturile de TVA pentru operaţiunile comerciale efectuate (pentru lunile ianuarie 2004, februarie 2004, martie 2004, aprilie 2004, mai 2004, iunie 2004, iulie 2004, august 2004, septembrie 2004, octombrie 2004, noiembrie 2004, decembrie 2004, ianuarie 2005, martie 2005, aprilie 2005, mai 2005), adresa D.G.F.P. Timiş din 05 decembrie 2011, adresa Ministerului Finanţelor Publice din 11 aprilie 2012.

De aceea, considerând că instanţa nu s-a pronunţat asupra unor probe şi a unor cereri esenţiale pentru părţi, Înalta Curte va admite recursurile formulate de inculpat şi de Parchet, va casa decizia atacată şi va trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Cu ocazia rejudecării, instanţa de apel va dispune efectuarea unei expertize financiar-contabile pentru stabilirea prejudiciului, expertiză care va avea următoarele obiective:

- dacă pentru anul 2003 societatea SC A.U.I. SRL era sau nu scutită de la plata TVA conform art. 9 din Legea nr. 345/2002 privind taxa pe valoarea adăugată;

- dacă avea statutul de microîntreprindere;

- care era impozitul pe profit datorat statului;

- care este baza de calcul a obligaţiilor suplimentare prin raportare la deconturile TVA existente la dosare şi bilanţul depus la 31 decembrie 2003, acte ce atestă plata unor sume cu titlu de TVA.

Instanţa urmează să administreze, de asemenea, alte probe, dacă le consideră utile pentru soluţionarea cauzei şi aflarea adevărului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timişoara şi de inculpatul S.F.O. împotriva deciziei penale nr. 166 din 24 octombrie 2011 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia penală.

Casează decizia atacată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul-inculpat, până la prezentarea apărătorului ales, în sumă de 50 RON, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi 20 septembrie 2012.

#Evaziune Fiscala. Spete

← ICCJ. Decizia nr. 2864/2012. Penal. Infracţiuni la alte legi...		ICCJ. Decizia nr. 2956/2012. Penal →

ICCJ. Decizia nr. 2902/2012. Penal. Infracţiuni de evaziune fiscală (Legea 87/1994, Legea 241/2005). Recurs

Vezi şi alte speţe de drept penal:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 2902/2012. Penal. Infracţiuni de evaziune fiscală (Legea 87/1994, Legea 241/2005). Recurs