ICCJ. Decizia nr. 641/2014. Penal

Decizii penale ICCJ 2014

R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE Şl JUSTIŢIE

SECŢIA PENALĂ

Decizia penală nr. 641/2014

Dosar nr. 2904/84/2012

Şedinţa publică din 20 februarie 2014

Asupra recursului de fată;

Prin sentinţa penală nr. 4 din 23 ianuarie 2013 pronunţată de Tribunalul Sălaj în Dosar nr 2904/84/2012 în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul J.F.A., trimis în judecată pentru comiterea infracţiunii de evaziune fiscală în formă continuată, faptă prev. şi ped. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplic. art. 41 alin (2) C. pen.

Conform art. 346 alin. (4) C. proc. pen., acţiunea civilă a fost lăsată nesoluţionată.

Cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului, iar onorariul avocaţial pentru apărare din oficiu, în sumă de 200 lei, va fi avansat din fondurile Ministerului Justiţiei, către Baroul de avocaţi Sălaj.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Sălaj, întocmit în Dosar nr. 31/P/2011, a fost pusă în mişcare acţiunea penală şi totodată a fost trimis în judecată învinuitul J.F.A., pentru comiterea infracţiunii de evaziune fiscală în formă continuată, prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., reţinându-se în sarcina sa că în mod repetat şi în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, în calitate de administrator al SC S.C. SRL Șimleu-Silvaniei, a omis să înregistreze în contabilitate în întregime veniturile realizate, prejudiciind astfel bugetul consolidat al statului cu suma de 4.803 lei, reprezentând T.V.A. şi suma de 573 lei, reprezentând impozit pe profit.

În cauză s-au efectuat cercetări faţă de învinuitul J.F.A. şi pentru o faptă diferită prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplic, art. 41 alin. (2) C. pen.; s-a reţinut că în urma aceluiaşi control efectuat de inspectori din cadrul A.N.A.F. - Garda Financiară - Secţia Judeţeană Sălaj, s-a constatat că SC S.C. SRL Şimleu-Silvaniei a avut în perioada noiembrie 2009 - octombrie 2010, două angajate fără contracte de muncă, pentru care nu s-a procedat la calcularea şi virarea către bugetul de stat a impozitelor şi contribuţiilor aferente veniturilor de natură salarială. Astfel, SC S.C. SRL Şimleu-Silvaniei s-a sustras de la plata impozitului pe salarii în sumă de 1.003 lei şi a contribuţiilor aferente veniturilor de natură salarială în sumă de 5.042 lei.

Cu privire la această faptă s-a considerat că se încadrează în dispoziţiile art. 260 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 53/2003 republicată, faptă care constituie contravenţie. Astfel, potrivit acestui text legal primirea la muncă a până la 5 persoane fără încheierea unui contract individual de muncă, potrivit art. 16 alin. (1) din aceeaşi lege, constituie contravenţie şi nu infracţiune.

Având în vedere faptul că învinuitul a primit la muncă două persoane, fără a le încheia contract individual de muncă, s-a apreciat că fapta acestuia nu este prevăzută de legea penală, astfel că în baza art. 11 pct. 1 lit. b) cu referire la art. 10 lit. b) C. proc. pen., s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a învinuitului pentru infracţiunea prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În data de 03 decembrie 2010, învinuitul J.F.A. a formulat o plângere solicitând tragerea la răspundere penală a făptuitoarelor S.A.R., B.L.N. şi M.I.V., fiecare sub aspectul săvârşirii infracţiunii de gestiune frauduloasă, prev. de art. 214 alin. (1) şi (2) C. pen. Din plângerea formulată de învinuit reiese că făptuitoarele S.A.R. şi B.L.N., au lucrat ca vânzătoare la punctul de lucru al SC S.C. SRL Şimleu-Silvaniei, situat în Şimleu-Silvaniei, str. Partizanilor, la parterul blocului X. În data de 14 martie 2010, în urma unui inventar efectuat la plecarea făptuitoarei S.A.R., s-a constatat o lipsă în gestiunea ambelor făptuitoare în valoare de 4.000 lei. Ulterior, la punctul de lucru menţionat şi-au desfăşurat activitatea făptuitoarele B.L.N. şi M.I.V., iar în urma unui inventar efectuat în data de 30 octombrie 2010, în gestiunea ambelor s-a constatat o lipsă în valoare de 11.771,18 lei. Din cercetările efectuate în cauză reiese că inventarele efectuate de învinuit nu au respectat prevederile legale. Astfel, inventarele nu s-au efectuat în prezenţa făptuitoarelor, acestea fiind făcute doar de învinuit împreună cu soţia sa şi fără a fi făcută o confruntare între stocul scriptic şi stocul faptic.

În raport cu aceste împrejurări s-a apreciat că în sarcina făptuitoarelor S.A.R., B.L.N. şi M.I.V., nu poate fi reţinută săvârşirea infracţiunii de gestiune frauduloasă, prev. de art. 214 alin. (1) şi (2) C. pen., nefiind întrunite elementele laturii obiective a acestei infracţiuni. Astfel, s-a apreciat că din moment ce inventarele nu au fost făcute cu respectarea prevederilor legale, pe baza acestora nu se poate stabili existenta unei pagube, element cerut de conţinutul legal al infracţiunii de gestiune frauduloasă, astfel că în baza art. 11 pct. 1 lit. b) cu referire la art. 10 lit. d) C. proc. pen. s-a dispus confirmarea propunerii de neînceperea urmăririi penale fată de cele trei făptuitoare.

Coroborând probele administrate în cauză în cursul urmăririi penale respectiv proces-verbal de control (vol. I, f. 8- 39, vol. II, f. 1-121); declaraţiile învinuitului (vol. I, f. 42, 43, 46); declaraţii de martori (voi. I, f. 47- 62, 65- 68); documentele SC S.C. SRL Şimleu-Silvaniei (vol. I, f. 72-119); adresă A.N.A.F. – D.G.F.P. Sălaj (vol. II, f. 122) precum şi în fata instanţei şi anume declaraţia inculpatului (f.36) respectiv depoziţiile martorilor S.A.R., B.L.N., M.I. (f.35) tribunalul a reţinut următoarele:

Inculpatul J.F.A. a fost administrator al SC S.C. SRL Şimleu-Silvaniei, cu sediul în Or. Şimleu-Silvaniei, str. Martonffy Stephanus nr. 11, jud. Sălaj, având ca obiect principal de activitate conform cod CAEN 4639 „Comerţ cu ridicata nespecializat de produse alimentare, băuturi şi tutun ”.

În urma unui control efectuat de inspectori din cadrul A.N.A.F. - Garda Financiară - Secţia Judeţeană Sălaj, s-a stabilit estimativ, că în perioada ianuarie 2010 - septembrie 2010, la punctul de lucru al SC S.C. SRL Şimleu-Silvaniei, situat în Şimleu-Silvaniei, str. Partizanilor, blocul X, parter, s-au făcut aprovizionări cu mărfuri alimentare în valoare de 28.524 lei, fără documente legale de provenienţă.

Din procesul-verbal încheiat în data de 03 august 2011, de comisari din cadrul A.N.A.F. - Garda Financiară - Secţia Judeţeană Sălaj, reiese că martorele B.L.N. şi M.I.V., care au avut calitatea de vânzătoare la magazinul mai sus-menţionat, consemnau marfa introdusă fără documente legale de provenienţă într-un registru cu însemnări, prevăzut cu rubricile: dată, specificare, intrări, ieşiri. Această marfă fără documente legale, era adusă de către învinuitul J.F.A. şi soţia acestuia, aceştia din urmă ridicând şi sumele de bani obţinute din vânzarea acestor mărfuri. Aceste sume de bani nu erau înregistrate în casa de marcat şi nu se întocmeau alte documente cu excepţia registrului de însemnări zilnice, în care soldurile iniţiale, totalurile şi soldurile finale erau calculate şi completate de soţia administratorului, numita J.G.

S-a mai reţinut faptul că societatea nu mai desfăşoară activităţi de comerţ la punctul de lucru al SC S.C. SRL Şimleu-Silvaniei, situat în Şimleu-Silvaniei, str. Partizanilor, blocul X, parter, din data de 01 aprilie 2011, stocul de marfă la acea dată fiind zero, conform Registrului de gestiune.

În conformitate cu prev. art. 11 din Legea nr. 241/2005 şi potrivit balanţei de verificare încheiată la data de 30 septembrie 2010, organul de control a procedat la estimarea adaosului comercial mediu practicat de societate în perioada ianuarie 2010 - septembrie 2010, iar în urma unor calcule financiar-contabile s-a stabilit că acesta este de 17,79%o după care s-a concluzionat că „prin neînregistrarea în contabilitatea a sumei de 28.524 lei, reprezentând vânzări de mărfuri din perioada ianuarie 2010-septembrie 2010, SC S.C. SRL Şimleu-Silvaniei, s-a sustras de la plata către bugetul statului a unui TVA în sumă de 4.803 lei, calculat conform art. 40 din Legea nr. 571/2003 republicată, şi a unui impozit pe profit în sumă de 573 lei, calculat conform art. 40 din Legea nr. 571/2003 republicată”.

La data de 09 august 2011, A.N.A.F. - Garda Financiară - Secţia Judeţeană Sălaj, a formulat împotriva numitului J.F.A., în temeiul art. 222 şi urm. C. proc. pen., art. 7 lit. f) din O.U.G. nr. 91/2003 şi art. 9 alin. (4) din H.G. nr. 1324/2009, o sesizare penală sub aspectul săvârşirii infracţiunilor prev. de art. 9 alin. (1) lit. a) şi b) şi art. 43 din Legea nr. 82/1991 rep. iar la data de 10 mai 2012, A.N.A.F. - Direcţia Generală a Finanţelor Publice Sălaj, a comunicat că SC S.C. SRL Şimleu-Silvaniei, a fost radiată din Registrul Comerţului, în baza Sentinţei civile nr. 6385 din 30 noiembrie 2011 a Tribunalului Sălaj şi pe cale de consecinţă inspecţia fiscală programată la această societate nu mai poate fi finalizată, fiind lipsită de obiect şi fără temei de drept.

Raportat la starea de fapt mai sus prezentată, prin actul de sesizare a instanţei s-a apreciat de către organul de urmărire penală că fapta învinuitului J.F.A., care, în mod repetat şi în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, în calitate de administrator a SC S.C. SRL Şimleu-Silvaniei a omis să înregistreze în contabilitate în întregime veniturile realizate, prejudiciind astfel bugetul consolidat al statului cu suma de 4.803 lei, reprezentând T.V.A. şi suma de 573 lei, reprezentând impozit pe profit, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală, prev. şi ped. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. Drept urmare, A.N.A.F. - Direcţia Generală a Finanţelor Publice Sălaj, s-a constituit parte civilă în proces cu sumele de 4.803 lei reprezentând TVA şi 573 lei, reprezentând impozit pe profit, împreună cu dobânzile şi penalităţile legale aferente, calculate până la data de achitării efective a prejudiciului (f. 17).

Cercetând în fond cauza, instanţa a analizat-o prin raportare la ansamblul probelor existente la dosar, în special, la procesul-verbal încheiat în data de 03 august 2011, de comisari din cadrul A.N.A.F. - Garda Financiară - Secţia Judeţeană Sălaj, (fără a aprecia asupra legalităţii actului administrativ), proces-verbal care a constituit principala probă ce a stat la baza inculpării învinuitului J.F.A.

În acest context, instanţa a reţinut ca fiind relevante în cauză prev. art. 4 alin. (1) şi (1¹) din O.U.G. nr. 91/2003, privind organizarea Gărzii Financiare, conform cărora:

(1) În vederea realizării atribuţiilor sale, pentru combaterea actelor şi faptelor de evaziune şi fraudă fiscală, Garda Financiară efectuează controlul operativ şi inopinat cu privire la:

a) respectarea actelor normative în scopul prevenirii, descoperirii şi combaterii oricăror acte şi fapte interzise de lege;

b) respectarea normelor de comerţ, urmărind prevenirea, depistarea şi înlăturarea operaţiunilor ilicite;

c) modul de producere, depozitare, circulaţie şi valorificare a bunurilor, în toate locurile şi spaţiile în care se desfăşoară activitatea agenţilor economici;

d) participarea, în colaborare cu organele de specialitate ale altor ministere şi instituţii specializate, la acţiuni de depistare şi combatere a activităţilor ilicite care generează fenomene de evaziune şi fraudă fiscală.

(1)¹ Garda Financiară poate, la solicitarea procurorului, să efectueze constatări cu privire la faptele care constituie încălcări ale dispoziţiilor şi obligaţiilor a căror respectare o controlează, întocmind procese-verbale, prin care poate evalua prejudiciul cauzat aferent operaţiunilor verificate, acte procedurale care pot constitui mijloace de probă, potrivit legii.

Astfel, potrivit art. 7 lit. f) din O.U.G. nr. 91/2003, în îndeplinirea atribuţiilor ce le revin, comisarii Gărzii Financiare sunt în drept: să constate acte şi fapte care au avut ca efect evaziunea şi frauda fiscală, să stabilească implicaţiile fiscale ale acestora şi să dispună, în condiţiile Codului de procedură fiscală, luarea măsurilor asigurătorii ori de câte ori există pericolul ca debitorul să se sustragă de la urmărire sau să îşi ascundă ori să îşi risipească averea şi să sesizeze, după caz, organele de urmărire penală. De asemenea, conform lit. g) şi i) a aceluiaşi articol, comisarii Gărzii Financiare sunt în drept: să legitimeze şi să stabilească identitatea administratorilor unităţilor controlate, precum şi a oricăror persoane implicate în săvârşirea faptelor constatate şi să solicite acestora explicaţii scrise, după caz, să constate contravenţiile şi să aplice sancţiunile corespunzătoare, potrivit competenţelor prevăzute de lege, respectiv: să dispună măsuri cu privire la confiscarea, în condiţiile legii, a bunurilor a căror fabricaţie, depozitare, transport sau desfacere este ilicită, precum şi a veniturilor realizate din activităţi comerciale sau prestări de servicii nelegale şi să ridice documentele financiar-contabile şi de altă natură care pot servi la dovedirea contravenţiilor sau, după caz, a infracţiunilor.

S-a reţinut că din cuprinsul acestor norme legale rezultă că legiuitorul a înţeles să dea în competenţa funcţională a Gărzii Financiare, ca organ de control, constatarea tuturor actelor şi faptelor care au ca efect evaziunea şi frauda fiscală, ca urmare a nerespectării actelor normative şi a normelor de comerţ, dintre care unele pot constitui infracţiuni, fiind de competenţa organelor de urmărire penală, iar altele doar contravenţii, ce pot fi sancţionate chiar de organul de control, potrivit legii.

Desigur, într-o primă fază, procesul-verbal de control sau raportul de inspecţie fiscala, constituie actul administrativ fiscal prin care organele abilitate ale statului, urmare a analizării situaţiei fiscale a contribuabilului şi/sau a documentelor contabile prezentate de acesta, stabilesc sumele datorate bugetului de stat de către persoanele fizice sau juridice în cauză, şi, la nevoie pot aplica sancţiuni administrative, dacă se constată săvârşirea unor contravenţii însă, pentru a constata daca ne aflam sau nu în prezenţa unei infracţiuni de evaziune fiscala, instanţa penală nu are căderea sa analizeze actul administrativ fiscal din punct de vedere al legalităţii si temeiniciei (acesta putând fi contestat potrivit legii civile) si nici nu poate dispune anularea acestuia decât dacă s-ar constata ca este întocmit în fals; cum însă un astfel de act administrativ fiscal constituie principala probă în cadrul procesului penal, în speţă, instanţa este obligată sa analizeze dacă şi în ce măsura inculpatul J.A.F., a încălcat dispoziţiile art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005, privind combaterea evaziunii fiscale, prin raportare la cele înscrise în cuprinsul acestui document, coroborat şi celelalte probe administrate în cauză sau dacă, este vorba despre o altă faptă ilicită, mai puţin gravă, calificată de legiuitor ca fiind contravenţie.

Această analiză este absolut necesară având în vedere că, în genere, cele două forme de incriminare a faptelor antisociale pedepsite de lege (infracţiunea şi contravenţia) se bucură de un tratament juridic asemănător sub aspectul răspunderii juridice, ca fiind de natură penală şi nu civilă, în sens larg (aşa cum a statuat şi C.E.D.O., prin hotărârea Anghel c. România din 4 octombrie 2007) însă diferă regimul sancţionator şi ca atare, ele nu pot coexista cu privire la aceeaşi situaţie juridică, lăsându-se la latitudinea agentului constatator sau al organului judiciar, stabilirea acestei răspunderi şi nici nu pot fi aplicate concomitent sau succesiv pentru aceeaşi faptă două sancţiuni, deoarece s-ar încălca principiul „non bis in idem” respectiv dreptul fundamental prevăzut de art. 4 din protocolul nr. 7 la Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, de a nu fi judecat sau pedepsit de două ori pentru aceeaşi faptă. Mai mult, în ce priveşte răspunderea penală, art. 7 din CEDO, prevede şi principiul de drept penal nullum crimen sine lege, adică „nici o pedeapsă fără lege”, ceea ce presupune ca legea penala trebuie să .fie suficient de precisa pentru a asigura previzibilitatea faptului că un anumit act constituie infracţiune. Acest principiu interzice aşadar aplicarea legii penale în mod extensiv, prin analogie sau pe cale de interpretare, în dezavantajul acuzatului. Rezultă de asemenea că legea penală trebuie să definească în mod clar infracţiunile si sancţiunile care Ie pedepsesc (Achour împotriva Franţei [MC], nr. 67.335/01, § 41, 29 martie 2006).

Corelativ acestor reguli „şi principii fundamentale, cu valoare universală în rândul statelor de drept democratice, art. 2 C. pen., prevede la rândul său, legalitatea incriminării. Astfel, potrivit art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, constituie - printre altele - infracţiune de evaziune fiscală şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 ani la 8 ani şi interzicerea unor drepturi, fapta de a omite, în tot sau în parte, evidenţierea, în actele contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate (evident, prestate şi dobândite în mod licit), faptă săvârşită în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale.

Cu alte cuvinte, din punct de vedere al elementelor sale constitutive, infracţiunea de evaziune fiscală, prev. de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005, constă într-o inacţiune (nonacţiune), adică o abţinere de la îndeplinirea unor obligaţii legale, ca element material ale laturii obiective, această faptă fiind săvârşită în vederea realizării unui scop bine determinat de lege: „sustragerea de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale”, astfel că vinovăţia, ca element al laturii subiective, nu se poate manifesta, decât sub forma intenţiei directe, definită tocmai prin scopul instituit de legiuitor. Din conţinutul infracţiunii de evaziune fiscală se mai desprinde faptul că, această infracţiune are ca situaţie premisă, existenţa unei obligaţii legale de a plăti taxe sau impozite, pentru anumite activităţi prestate sau bunuri deţinute, conform Legii nr. 571/2003 privind Codul Fiscal; este deci vorba, cu alte cuvinte de un subiect activ, calificat de lege ca „persoană impozabilă” sau „contribuabil”, aşa încât conduita antisocială a inculpatului trebuie analizată cu necesitate, prin prisma existenţei (sau inexistenţei) prealabile a unei „obligaţii fiscale”, născută şi stabilită, în condiţiile Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal şi ale O.G nr. 92/2003, privind Codul de procedură fiscală.

Pe de altă parte, Legea nr. 12/1990, cu modificările şi completările ulterioare, are ca obiect de reglementare activităţile comerciale ilicite, fapte enumerate în mod expres şi limitativ în art. 1 lit. a)-p) şi care, potrivit art. 2 şi 3, sunt sancţionate contravenţional (lit. a) - k) sau penal lit. i)-p), după caz).

Astfel, art. 1 lit. e) din Legea nr. 12/1990, prevede că „efectuarea de acte sau fapte de comerţ cu bunuri a căror provenienţă nu este dovedită, în condiţiile legii” constituie activitate comercială ilicită, că „documentele de provenienţă vor însoţi mărfurile, indiferent de locul în care acestea se află, pe timpul transportului, al depozitării sau al comercializării” şi că „prin documente de provenienţă se înţelege, după caz, factura fiscală, factura, avizul de însoţire a mărfii, documentele vamale, factura externă sau orice alte documente stabilite prin lege”.

Potrivit art. 3 alin. (1) lit. c) şi f) din Legea nr. 12/1990, această activitate comercială ilicită este sancţionată contravenţional cu prestarea unei activităţi în folosul comunităţii sau cu amendă de la 1.000 lei la 1.500 lei, respectiv cu amendă de la 6.000 lei la 20.000 lei, în cazul în care a fost săvârşită de persoane juridice iar la alin. (2) al aceluiaşi articol se precizează că „sancţiunile prevăzute în alin. (1) se aplică şi persoanelor din cadrul regiilor autonome, societăţilor comerciale şi altor operatori economici care, prin activitatea lor, au participat în orice mod la săvârşirea faptelor ce constituie contravenţii, potrivit prezentei legi”. Conform art. 3 alin. (3) din Legea nr. 12/1990, „constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor se fac de către funcţionarii din aparatul de specialitate al primarului, organele Gărzii Financiare, organele controlului financiar şi de personalul Poliţiei Române, Jandarmeriei Române şi Poliţiei de Frontieră Române”.

Din prevederile art. 4 din Legea nr. 12/1990 rezultă că, deşi activităţile comerciale ilicite, au ca efect indirect o fraudă la legea fiscală (prin faptul că sunt sustrase controlului fiscal) ele nu pot face obiectul infracţiunilor de evaziune fiscală, prev. de art. 9 alin. (1) lit. a) - g) din Legea nr. 241/2005, fiind supuse unui tratament juridic diferit sub aspectul răspunderii penale sau contravenţionale, după caz, tocmai datorită caracterului lor nelegal.

Ar fi de neconceput să se pretindă făptuitorului declararea fiscală unor astfel de activităţi ilicite şi înregistrarea contabilă a cheltuielilor şi veniturilor aferente, ca o obligaţie legală, pentru că aceasta ar însemna ca statul să perceapă taxe şi impozite, pentru orice fel de activităţi comerciale şi venituri dobândite, fără să se verifice în prealabil şi legalitatea sursei de impozitare. Prin urmare, în asemenea situaţii nu se poate vorbi despre existenţa unei obligaţii fiscale legale, din partea comerciantului care acţionează în afara legii, ci dimpotrivă, de existenţa unei fapte antisociale de sine stătătoare la regimul comerţului, şi sancţionată de legiuitor ca atare, în mod distinct, ca infracţiune sau contravenţie, după caz. Este apoi cât se poate de evident că în astfel de situaţii nu se pune nici problema perceperii de taxe şi/sau impozite, ci este vorba de a se aplica sancţiunile penale sau contravenţionale prevăzute de lege, inclusiv, dacă este cazul, măsura preventivă sau complementară a confiscării mărfurilor şi veniturilor, în condiţiile legii şi eventual, a se dispune măsurile administrative şi fiscale necesare, pentru intrarea în legalitate.

Cu alte cuvinte, activităţile comerciale ilicite trebuie constatate şi sancţionate numai în condiţiile prevăzute de Legea nr. 12/1990, iar faptul că ele nu au fost descoperite şi sancţionate la timp, de organele abilitate ale statului, potrivit legii, nu însemnă că aceste fapte pot fi încadrate ulterior la infracţiunile de evaziune fiscală, prev. şi ped. de art. 9 alin. (1) din Legea nr. 241/2005, neexistând un drept de opţiune în această privinţă, din partea organelor administrativ fiscale şi/sau judiciare, după cum rezultă din considerentele mai sus expuse. Cu atât mai mult, astfel de fapte nu pot face obiectul infracţiunii de evaziune fiscală, după ce în prealabil s-a stabilit că este vorba de o contravenţie, s-a aplicat sancţiunea administrativă prevăzută de lege şi eventual s-a dispus şi măsura confiscării mărfurilor şi veniturilor, chiar dacă o astfel de măsură ar fi greşită, deoarece un astfel de tratament ar contraveni principiului de drept „non bis in idem” respectiv ar fi încălcat dreptul fundamental, prevăzut de art. 4 din Protocolul nr. 7 la Convenţia (europeană) pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, de a nu fi judecat sau pedepsit de două ori, pentru aceeaşi faptă.

Or, în speţă, din întregul material probator aflat la dosar, rezultă fără dubiu că, în perioada ianuarie 2010 - septembrie 2010, inculpatul J.F.A., ce a deţinut calitatea de administrator la SC S.C. SRL Şimleu-Silvaniei, a desfăşurat în nume propriu, împreună cu soţia sa, J.G., o activitate comercială ilicită, constând în acte sau fapte de comerţ cu bunuri a căror provenienţă nu a putut fi dovedită, în condiţiile legii şi care nu au fost - şi nici nu puteau fi, în lipsa documentelor legale de provenienţă - înregistrate în evidenţele financiar contabile ale acestei societăţi. Această activitate a fost descoperită doar cu ocazia controalelor efectuate în perioada 19 iulie; 28-29 iulie; 01-03 august 2011 la sediul societăţii SC S.C. SRL Şimleu-Silvaniei, de comisari ai Gărzii Financiare Sălaj, în urma sesizării organelor de cercetare penală care, la rândul lor, au fost sesizate cu o plângere a inculpatului J.F.A., solicitând tragerea la răspundere penală a făptuitoarelor S.A.R., B.L.N. şi M.I.V., fiecare sub aspectul săvârşirii infracţiunii de gestiune frauduloasă, prev. de art. 214 alin. (1) şi (2) C. pen.

Cu ocazia controlului operativ al Gărzii financiare, nu a fost a găsit niciun document de achiziţie sau de recepţie a mărfurilor, care să poată fi înregistrat de către societatea comercială în evidenta sa financiar contabilă de venituri şi cheltuieli, potrivit normelor legale şi ca atare, nu a putut fi stabilită nici o bază legală de impozitare. De altfel, în adresa înaintată de către Politia Şimleu-Silvaniei, la data de 16 martie 2011, către D.G.F.P. Sălaj, se arată că societatea administrată de către inculpat deţine, conform informaţiilor de la O.R.C. Sălaj, patru puncte de lucru pe raza oraşului Şimleu-Silvaniei şi un punct de lucru pe raza comunei Crasna, iar în urma verificărilor efectuate s-a stabilit că la punctul de lucru de pe str. Partizanilor, la parterul blocului X, au lucrat trei vânzătoare din care doar două aveau contracte de muncă şi din declaraţiile acestora rezultă faptul că administratorul şi soţia acestuia, J.G., aduceau marfă fără documente legale, pe care o cumpărau din diverse magazine, unde recomercializarea acestora era interzisă, marfă ce era trecută pe un caiet ce nu se găsea la vedere în eventualitatea unui control, iar din declaraţiile acestora rezultă că la fel s-a procedat şi cu celelalte puncte de lucru. Din declaraţiile vânzătoarelor rezultă şi faptul că pe acel caiet se nota valoarea mărfii introduse fără documente legale, iar la rubrica „ieşire” notau banii rezultaţi din vânzarea acesteia şi încasaţi de către cei doi soţi. Aceste împrejurări sunt confirmate şi de comisarii gărzii financiare, conform celor consemnate în procesul-verbal de control, încheiat la data de 03 august 2011.

Fată de toate aceste aspecte de fapt şi de drept, instanţa a apreciat că faptele inculpatului J.F.A., situându-se în sfera activităţii comerciale ilicite, (la fel ca şi cele săvârşite de soţia sa, J.G., de altfel mai numeroase), nu întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală în formă continuată, prev. şi ped. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., chiar dacă a avut calitatea de administrator al SC S.C. SRL Şimleu-Silvaniei, ci pe cele ale contravenţiei prev. de art. 1 lit. e) din Legea nr. 12/1990, cu modificările şi completările ulterioare, astfel că, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b) C. proc. pen., a dispus achitarea acestuia, pentru infracţiunea de evaziune fiscală, în formă continuată.

Conform art. 346 alin. (4) C. proc. pen., acţiunea civilă promovată în această cauză, a rămas nesoluţionată.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Sălaj solicitând admiterea acestuia şi desfiinţarea sentinţei primei instanţe, cu consecinţa pronunţării unei hotărâri de condamnare fată de inculpat pentru infracţiunea de evaziune fiscală pentru care a fost trimis în judecată.

S-a învederat faptul că în cauză există suficiente probe care să-l incrimineze pe inculpat, fapta comisă de acesta în calitate de administrator circumscriindu-se infracţiunii prev. de art. 9 lit. b), cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din Legea nr. 241/2005. în cauză s-a făcut dovada existenţei unei activităţi comerciale ilicite, inculpatul obţinând profit în urma vânzării unor produse achiziţionate fără documente legale de provenienţă.

Analizând hotărârea atacată prin prisma motivelor de apel invocate, a actelor şi lucrărilor dosarului, precum şi a dispoziţiilor legale în materie, curtea de apel a reţinut următoarele:

Instanţa de fond a reţinut o stare de fapt corectă, conformă cu realitatea, bazată pe probele legal administrate în cauză.

Această marfă fără documente legale, era adusă de către inculpatul J.F.A. şi soţia acestuia, aceştia din urmă ridicând şi sumele de bani obţinute din vânzarea acestor mărfuri. Aceste sume de bani nu erau înregistrate în casa de marcat şi nu se întocmeau alte documente cu excepţia registrului de însemnări zilnice, în care soldurile iniţiale, totalurile şi soldurile finale erau calculate şi completate de soţia administratorului, numita J.G.

Datorită faptului că inculpatul nu a condus evidenţa contabilă conform prevederilor legale, nu poseda documente justificative pentru aceste mărfuri iar veniturile realizate nu au fost declarate la organul fiscal.

Conform prevederilor art. 67 din O.G. nr. 92/2003 din Codul fiscal, s-a procedat la estimarea bazei de impunere, după care s-a concluzionat că „prin neînregistrarea în contabilitate a sumei de 28.524 lei, reprezentând vânzări de mărfuri din perioada ianuarie 2010 - septembrie 2010, SC S.C. SRL Şimleu-Silvaniei, s-a sustras de la plata către bugetul statului a unui TVA în sumă de 4.803 lei, calculat conform art. 40 din Legea nr. 571/2003 republicată, şi a unui impozit pe profit în sumă de 573 lei, calculat conform art. 40 din Legea nr. 571/2003 republicată.”

Verificând legislaţia în vigoare la data comiterii faptei de către inculpat, curtea de apel a apreciat că soluţia pronunţată este corectă, fapta acestuia fiind contravenţie potrivit art. 1 lit. e) din Legea nr. 12/1990 şi anume fapte ilicite de comerţ.

În ceea ce priveşte infracţiunea de evaziune fiscală reţinută în sarcina inculpatului prin actul de sesizare a instanţei, curtea şi-a însuşit întrutotul argumentaţia detaliată şi pertinentă a primei instanţe, potrivit căreia fapta de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, care constă în fapta inculpatului de a nu conduce evidenţa contabilă în partida simplă şi nedeclararea veniturilor realizate la organul fiscal din vânzarea unor bunuri fără documente legale de provenienţă nu este infracţiune, ci contravenţie potrivit textului de lege anterior menţionat.

Contribuabilii care obţin venituri din activităţi independente sunt obligaţi să organizeze şi să conducă evidenţa contabilă în partida simplă, cu respectarea reglementarilor în vigoare privind evidenţa contabilă, şi să completeze Registrul-jurnal de încasări şi plăţi, Registrul-inventar şi alte documente contabile prevăzute de legislaţia în materie.

De asemenea, orice operaţiune economico-financiară efectuată se consemnează în momentul efectuării ei într-un document care stă la baza înregistrărilor în evidenţă contabilă în partida simplă, dobândind astfel calitatea de document justificativ.

Documentele justificative trebuie să cuprindă următoarele elemente principale, prevăzute în structura formularelor aprobate:

- denumirea documentului;

- numele şi prenumele contribuabilului, precum şi adresa completă;

- numărul documentului şi data întocmirii acestuia;

- menţionarea părţilor care participă la efectuarea operaţiunii economico-financiare (când este cazul);

- conţinutul operaţiunii economico-financiare, iar atunci când este necesar, şi temeiul legal al efectuării ei;

- datele cantitative şi valorice aferente operaţiunii economico-financiare efectuate;

- numele şi prenumele, precum şi semnăturile persoanelor care răspund de efectuarea operaţiunii;

- alte elemente menite să asigure consemnarea completă a operaţiunilor în documente justificative.

Documentele care stau la baza înregistrărilor în evidenţă contabilă pot-dobândi calitatea de document justificativ numai în cazurile în care furnizează toate informaţiile prevăzute în normele legale în vigoare.

Faţă de aspectele invocate mai sus-arătate, instanţa de apel a apreciat că fapta reţinută în sarcina inculpatului este contravenţie, astfel că va fi necesar ca în baza art. 12 C. proc. pen. să fie sesizat organul constatator competent în vederea aplicării sancţiunilor contravenţionale şi măsurilor care se impun, doar sub acest aspect apelul declarat în cauză fiind admisibil.

Soluţia dată laturii penale impune ca acţiunea civilă să rămână nesoluţionată, astfel că nici această critică adusă hotărârii nu este fondată.

Faţă de cele de mai sus, în baza art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., Curtea de Apel a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Sălaj împotriva Sentinţei penale nr. 4 din 23 ianuarie 2013 a Tribunalului Sălaj, pe care a desfiinţat-o doar cu privire la omisiunea aplicării art. 12 C. proc. pen. şi judecând cauza în aceste limite, a dispus în temeiul acestui text legal sesizarea organului competent conform art. 2 alin. (3) din Legea nr. 12/1190, respectiv Garda Financiară Sălaj, în vederea aplicării sancţiunilor contravenţionale.

S-a dispus ca acelaşi organ să aprecieze dacă sunt aplicabile în cauză dispoziţiile art. 4 alin. (2) din Legea nr. 12/1990 cu privire la confiscarea veniturilor ilicit obţinute din aceste activităţi.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj, acesta fiind motivat în scris, la filele 4-8.

Prin recursul declarat s-a solicitat condamnarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din N.C.P. şi a art. 5 din N.C.P., care sunt mai favorabile prin prisma sporului care ar putea fi aplicat, respectiv de până la 3 ani, faţă de 5 ani, conform reglementării anterioare.

A invocat ca temei de casare dispoziţiile art. 385⁹ pct. 17² C. proc. pen., punând concluzii de admitere a recursului, casare a hotărârilor atacate şi condamnare a inculpatului pentru infracţiunea de evaziune fiscală, raportat la prejudiciul cauzat, de 5736 lei, cu executare în condiţiile art. 86¹ C. pen. anterior.

Analizând recursul declarat de parchet, instanţa de recurs constată că este nefondat.

Prin Legea nr. 2/2013 s-a realizat o limitare a efectului devolutiv al recursului, în sensul că unele cazuri de casare au fost abrogate, iar altele au fost modificate substanţial sau incluse în sfera de aplicare a motivului de recurs prevăzut de pct. 17² al art. 385⁹ C. proc. pen., intenţia clară a legiuitorului, prin amendarea cazurilor de casare, fiind aceea de a restrânge controlul judiciar realizat prin intermediul" recursului, reglementat ca a doua cale ordinară de atac, doar la chestiuni de drept.

În cauză, motivul de recurs invocat, subsumat cazului de casare reglementat de art. 385⁹ alin. (1) pct. 17² C. proc. pen., se circumscria unui caz de casare care a fost modificat în mod expres de Legea nr. 2/2013.

Potrivit dispoziţiilor legale în vigoare, textul art. 385⁹ C. proc. pen. are următorul cuprins: „pct. 17² - când hotărârea este contrară legii sau când prin hotărâre s-a făcut o greşită aplicare a legii.”

Raportat la conţinutul temeiului de casare invocat, instanţa de recurs constată că, la acest moment procesual, criticile invocate nu mai pot face obiectul examinării de către instanţa de ultim control judiciar, judecata în recurs limitându-se, aşa cum s-a arătat în dezvoltările anterioare, doar la chestiuni de drept.

O examinare a criticii invocate ar presupune o evaluare a situaţiei de fapt şi o reapreciere a cauzei pe fondul acesteia, ceea ce ar fi imposibil, în condiţiile în care hotărârea recurată a fost pronunţată ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 2/2013.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte de Casaţie va respinge recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj împotriva Deciziei penale nr. 136/A din data de 20 iunie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia penală şi de minori.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat, în sumă de 200 lei, se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

Cheltuielile judiciare ocazionate cu soluţionarea recursului declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj rămân în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj împotriva Deciziei penale nr. 136/A din data de 20 iunie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia penală şi de minori.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat, în sumă de 200 lei, se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

Cheltuielile judiciare ocazionate cu soluţionarea recursului declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Cluj rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, azi 20 februarie 2014.

← ICCJ. Decizia nr. 639/2014. Penal. Infracţiuni de evaziune...		ICCJ. Decizia nr. 642/2014. Penal. Omorul calificat (art. 175... →

ICCJ. Decizia nr. 641/2014. Penal

Vezi şi alte speţe de drept penal:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 641/2014. Penal