Demisia
| Comentarii |
|
demisia, definiție - reprezintă o manifestare unilaterală de voinţă, prin care salariatul comunică în scris angajatorului încetarea contractului individual de muncă, după împlinirea unui termen de preaviz. Notificarea scrisă şi neechivocă a intenţiei salariatului de a demisiona generează curgerea termenului de preaviz, nefiind necesară aprobarea demisiei de către angajator. Condiţionarea demisiei de acceptul angajatorului ar fi învins principiul libertăţii muncii, prevăzut în cadrul art. 41 alin. (1) din Constituţia României, respectiv art. 3 alin. (3) C. muncii, republicat.
Respectarea principiului libertăţii muncii în cazul demisiei beneficiază şi de alte garanţii stabilite pe cale legală, doctrinară şi jurisprudenţială:
- salariatul nu este obligat să îşi motiveze demisia" . Din moment ce angajatorul nu se poate opune demisiei salariatului, motivarea obligatorie a cererii de demisie nu ar prezenta niciun fel de relevanţă;
- demisia îşi produce efectele indiferent de tipul contractului individual de muncă încheiat;
- potrivit opiniei generale a jurisprudenţei instanţelor de judecată, angajatorul nu poate condiţiona demisia angajatului de îndeplinirea anumitor obligaţii de serviciu, cu excepţia respectării termenului de preaviz. în condiţiile în care angajatul refuză executarea sarcinilor de serviciu pe durata preavizului, poate fi angajată răspunderea sa disciplinară, mergând până la desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă.
Manifestarea de voinţă a salariatului în cazul demisiei trebuie exprimată clar în conţinutul notificării scrise, nefiind admisibilă o demisie tacită. Respingerea de către angajator a cererii salariatului privind încetarea raporturilor de muncă prin acordul părţilor, potrivit art. 55 lit. b) C. muncii, republicat, nu transformă de drept această cerere într-o demisie.
Nu constituie o notificare validă privind încetarea raportului de muncă demisia afectată de modalităţi, constând în termene ori condiţii.
Forma scrisă obligatorie a demisiei:
Reglementarea art. 81 alin. (1) C. muncii, republicat, are rolul de a preveni eventuale abuzuri din partea salariatului, obligându-l să depună dovada scrisă a intenţiei sale privind încetarea raportului de muncă prin demisie. Simpla afirmaţie verbală prin care salariatul îşi manifestă intenţia denunţării raportului de muncă nu este de natură să producă efecte juridice, chiar dacă a fost făcută în prezenţa unor martori ori a fost înregistrată prin intermediul aparaturii audio-video. Cu totul alta este situaţia în care intenţia de a demisiona este înregistrată într-un proces-verbal de şedinţă, semnat atât de salariatul demisionar, cât şi de reprezentantul legal al angajatorului, termenul de preaviz urmând a curge de la momentul încheierii acestui document.
După momentul intrării în vigoare a Legii nr. 40/2011 pentru modificarea şi completarea Codului muncii, forma scrisă obligatorie a cererii de demisie este impusă şi de forma scrisă ad validitatem a contractului individual de muncă"1, având în vedere principiul simetriei actelor juridice.
Potrivit jurisprudenţei instanţelor de judecată, sunt îndeplinite condiţiile de formă a demisiei în cazul comunicării prin fax a cererii de demisie. Dimpotrivă, comunicarea prin e-mail a cererii de demisie nu a fost validată de instanţele judecătoreşti, în lipsa încorporării unei semnături electronice extinse, în condiţiile Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică.
Termenul de preaviz la demisie:
Pentru a permite angajatorului adoptarea măsurilor care se impun în vederea ocupării postului care se vacantează, art. 81 alin. (4) C. muncii, republicat, impune salariatului demisionar respectarea unui termen de preaviz, în interiorul căruia se produc toate efectele contractului individual de muncă.
Modificarea Codului muncii prin Legea nr. 40/2011 nu modifică doar durata preavizului în cazul demisiei, ci şi unitatea de calcul al acestui termen, din zile calendaristice în zile lucrătoare. Astfel, durata termenului de preaviz în cazul demisiei creşte, în cazul salariaţilor cu funcţii de execuţie, de la 15 zile calendaristice la 20 de zile lucră-toare, iar în cazul salariaţilor care ocupă funcţii de conducere, de la 30 zile calendaristice la 45 de zile lucrătoare.
CONCLUZIE: Termenul de preaviz în cazul demisiei a fost practic dublat în urma modificărilor aduse Codului muncii prin Legea nr. 40/2011, pe de o parte, prin majorarea perioadelor iniţiale, iar, pe de altă parte, prin modificarea unităţii de calcul al preavizului.
Calcularea preavizului la demisie în zile lucrătoare apare ca o consecinţă logică a scopului pentru care este reglementat prin lege acest termen. Includerea zilelor de repaus săptămânal şi a sărbătorilor legale în termenul de preaviz la demisie nu a avut nici în trecut o justificare de ordin practic, fiind motivată doar de un decalaj de putere între partenerii sociali.
Termenul de preaviz la demisie este supus negocierii între părţile contractului individual de muncă, pornind de la durata maximă a preavizului stabilită prin lege ori contractul colectiv de muncă aplicabil. Durata şi condiţiile de acordare a preavizului fac obiectul informării anterioare încheierii contractului individual de muncă şi constituie o clauză obligatorie a acestui contract, în condiţiile art. 17 alin. (3) lit. j) şi art. 17 alin. (4) C. muncii, republicat.
Stabilirea prin convenţia părţilor a unui termen de preaviz la demisie mai mare decât durata maximă admisă de lege se sancţionează cu nulitatea, în condiţiile art. 38 şi art. 57 alin. (4) C. muncii, republicat, în plus, angajatorul poate fi sancţionat contravenţional pentru stipularea în contractul individual de muncă a unei clauze potrivnice dispoziţiilor legale.
Spre deosebire de preavizul la concediere, termenul de preaviz în cazul demisiei este reglementat de lege în favoarea angajatorului, surprins de încetarea raportului de muncă din iniţiativa salariatului. în condiţiile art. 81 alin. (7) C. muncii, republicat, în cazul demisiei, angajatorul poate renunţa total sau parţial la termenul de preaviz. Sub aspect formal, renunţarea angajatorului la preaviz nu este supusă aceloraşi rigori ca şi prezentarea demisiei de către salariat. Prin urmare, nu este necesară o comunicare prealabilă în formă scrisă a intenţiei angajatorului de a renunţa la preaviz, fiind suficientă emiterea deciziei de încetare a contractului individual de muncă anterior expirării acestui termen.
Efectul principal al demisiei, constând în încetarea raportului de muncă din iniţiativa salariatului, se produce fie la expirarea termenului de preaviz stabilit, după caz, prin contractul individual de muncă ori contractul colectiv de muncă aplicabil, fie la momentul renunţării totale sau parţiale a angajatorului la acest beneficiu.
Suspendarea termenului de preaviz pe durata suspendării contractului individual de muncă:
Toate situaţiile de suspendare a raporturilor de muncă reglementate de Codul muncii determină suspendarea termenului de preaviz la demisie, în condiţiile art. 81 alin. (6) C. muncii, republicat.
Reamintim faptul că preavizul acordat de angajator la concedierea unui salariat nu se suspendă pe durata absenţelor nemotivate ale acestuia, conform art. 75 alin. (3) C. muncii, republicat. Dispoziţia specială nu permite salariaţilor invocarea propriei culpe pentru conservarea dreptului la preaviz.
Dimpotrivă, în cazul preavizului acordat cu ocazia demisiei salariatului, legea nu prevede nicio situaţie de excepţie care să împiedice suspendarea acestui termen pe durata cazurilor de suspendare a contractului individual de muncă. Dacă pe durata absenţelor nemotivate ale salariatului demisionar, angajatorul nu procedează la suspendarea contractului individual de muncă al acestuia, în condiţiile art. 51 alin. (2) C. muncii, republicat, va pierde beneficiul suspendării termenului de preaviz pe durata suspendării contractului individual de muncă.
Demisia fără preaviz:
În mod excepţional, salariatul poate demisiona fără preaviz în situaţia în care angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin contractul individual de muncă.
Jurisprudenţa a statuat că, pentru aplicarea acestei prevederi a Codului muncii, este necesar ca neexecutarea obligaţiilor angajatorului să aibă un caracter însemnat şi să ducă la prejudicierea salariatului. Demisia fără preaviz a fost validată de instanţele judecătoreşti cu precădere în situaţia restantelor salariale.
Caracterul irevocabil al demisiei: Demisia reprezintă un act unilateral al salariatului, care nu mai poate fi revocat după momentul ajungerii la cunoştinţa angajatorului. Dispoziţiile de principiu ce stabilesc caracterul irevocabil al demisiei sunt cuprinse în cadrul art. 969 alin. (2) C. civ., respectiv art. 1270 alin. (2) noul C. civ., republicat, precum şi în cadrul art. 278 alin. (1) C. muncii1*1, republicat.
Pentru ca un act juridic unilateral să poată fi revocat prin simpla manifestare de voinţă contrară a autorului său, este necesară o dispoziţie legală expresă în acest sens, aşa cum este cazul testamentului, al retractării renunţării la moştenire ori al retractării ofertei ce nu a ajuns la destinatar. Codul muncii nu reglementează o astfel de derogare în cazul demisiei. Opinia jurisprudenţială majoritară susţine imposibilitatea revocării unilaterale a demisiei de către salariat, promovând soluţia revocării demisiei numai cu acordul expres al angajatorului.
Dacă ulterior depunerii cererii de demisie, părţile raportului de muncă convin să nu dea curs acesteia, un astfel de acord are semnificaţia încheierii unui nou contract individual de muncă în sensul de negotium, fără a mai fi necesară încheierea unui nou contract în sensul de instrumentam.
Sancţionarea neînregistrării demisiei de către angajator
[art. 81 alin. (2); art. 260 alin. (1) lit. n) C. muncii, republicat ]
Reglementarea iniţială: în reglementarea iniţială a Codului muncii, obligaţia angajatorului privind înregistrarea cererii de demisie prezentată de salariat era reglementată în mod indirect. Astfel, se menţiona doar că refuzul angajatorului privind înregistrarea cererii de demisie era sancţionat cu posibilitatea acordată salariatului de a dovedi existenţa acestei cereri cu orice mijloace de probă. Probatoriul admis în mod regulat de instanţele de judecată în aceste condiţii consta în administrarea probei testimoniale şi/sau a interogatoriului angajatorului.
Reglementarea actuală: Legea nr. 40/2011 pentru modificarea şi completarea Codului muncii prevede în mod explicit obligaţia de înregistrare a cererii de demisie de către angajator. Neîndeplinirea acestei obligaţii atrage două tipuri de sancţiuni, având naturi juridice distincte:
1. Potrivit art. 81 alin. (2) C. muncii, republicat, în cazul refuzului angajatorului de înregistrare a demisiei, salariatul poate face dovada cererii de demisie cu orice mijloace de probă.
Prin reglementarea acestei sancţiuni nu se instituie o excepţie de la forma scrisă obligatorie a cererii de demisie. Doar prezentarea cererii de demisie în formă scrisă de către salariat, coroborată cu refuzul angajatorului privind înregistrarea acesteia, determină posibilitatea salariatului de a dovedi aceste aspecte în faţa instanţei de judecată cu orice mijloace de probă.
2. Potrivit art. 260 alin. (1) lit. n) C. muncii, republicat, nerespectarea prevederilor legale privind înregistrarea de către angajator a demisiei se sancţionează contravenţional cu amendă de la 1.500 lei la 3.000 lei.
CONCLUZIE: Noua reglementare a Codului muncii sancţionează contravenţional neîndeplinirea de către angajator a obligaţiei privitoare la înregistrarea cererii de demisie. Având în vedere faptul că Inspecţia Muncii, în calitate de autoritate statală competentă pentru constatarea şi aplicarea acestei sancţiuni contravenţionale, nu este un organ cu atribu-ţiuni jurisdicţionale, se ridică o serie de probleme. Cea mai importantă dintre acestea se referă la modalitatea în care inspectorul de muncă va putea constata neîndeplinirea de către angajator a obligaţiei privind înregistrarea demisiei.
Legea nr. 108/1999 pentru înfiinţarea şi organizarea Inspecţiei Muncii, republicată, stabileşte dreptul inspectorului de muncă de a cere informaţii în legătură cu problemele care fac obiectul acţiunii de control. Pe de altă parte, art. 16 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, modificată şi completată, stabileşte că organul de control trebuie să menţioneze în cuprinsul procesului-verbal de constatare a contravenţiei toate împrejurările ce pot servi la aprecierea gravităţii faptei. Aceste prerogative legale nu îl transformă însă pe inspectorul de muncă într-un veritabil judecător, în faţa căruia să poată fi administrate probele necesare soluţionării unor situaţii litigioase.
în aceste condiţii, apreciem că salariatul poate face dovada prezentării cererii de demisie cu orice mijloace de probă numai în cazul procedurilor contencioase, şi nicidecum în cadrul acţiunilor de control ale Inspecţiei Muncii.
Jurisprudenţă privind demisia
1. Cererea de demisie comunicată prin fax angajatorului întruneşte condiţiile denunţării unilaterale a contractului individual de muncă în condiţiile art. 79 alin. (1) C. muncii, cu modificările şi completările ulterioare. Referitor la modalităţile de înştiinţare a angajatorului cu privire la demisie, instanţa consideră că nu există o prevedere legală expresă în acest sens. Astfel, demisia poate fi comunicată angajatorului prin notificare, situaţie în care beneficiază de data certă (dies certus) de la care se calculează termenul de preaviz (fiind absolută prezumţia luării la cunoştinţă de către angajator), dar şi prin scrisoare recomandată, neputând fi acceptată ideea că notificarea trebuie să fie realizată în toate cazurile prin executor judecătoresc (C.A. Bucureşti, s. a Vll-a civ., confl. mun. şi asig. soc., dec. nr. 1451/R/2005, în încetarea contractului individual de muncă. Practică judiciară, 317-319).
2. în conformitate cu dispoziţiile art. 79 C. muncii, cu modificările şi completările ulterioare, demisia reprezintă un act unilateral de voinţă, iar angajatorul nu are dreptul să condiţioneze aprobarea acesteia de respectarea anumitor obligaţii de către salariat, în speţă, de terminarea şi predarea unor lucrări de serviciu (C.A. Bucureşti, s. a Vll-a civ., confl. mun. şi asig. soc., dec. nr. 2355/R/2005, în Al. Ţiclea, Codul muncii adnotat, p. 300).
3. Dacă din conţinutul cererii adresate angajatorului nu rezultă explicit intenţia salariatului de a demisiona, nu se poate reţine denunţarea unilaterală a contractului individual de muncă prin demisie. Manifestarea de voinţă a salariatului în cazul demisiei trebuie exprimată clar în conţinutul notificării scrise, fiind inadmisibilă o demisie tacită (C.A. Braşov, s. Ut. mun. şi asig. soc., dec. nr. 879/2008).
4. Contractul individual de muncă încetează prin demisie la data expirării termenului de preaviz sau la data renunţării de către angajator la termenul respectiv. Manifestarea de voinţă a salariatului cu privire la încetarea din iniţiativa sa a contractului individual de muncă este irevo-cabilă, revocarea demisiei fiind totuşi posibilă cu acordul angajatorului. Dacă ulterior depunerii demisiei părţile au convenit să nu dea curs acesteia, un astfel de acord are semnificaţia încheierii unui nou contract indi-vidual de muncă (în sensul de negotium), fără a se mai încheia în formă scrisă acest nou contract (în sensul de instrumentum), păstrându-se vechiul înscris constatator. Acordul părţilor referitor la continuarea raporturilor de muncă, cu ignorarea cererii de demisie, trebuie să rezulte din administrarea de probe care să dovedească intenţia neechivocă a părţilor în acest sens (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 172/2008).
5. Salariatul poate demisiona fără preaviz numai dacă angajatorul nu îşi respectă obligaţiile asumate prin contractul individual de muncă. Salariatul poate invoca dispoziţiile art. 79 alin. (8) C. muncii, cu modificările şi completările ulterioare, dacă obligaţia prevăzută în contractul individual de muncă, neîndeplinită de angajator, i-a creat un prejudiciu cert şi nemijlocit, de exemplu, nu i-a plătit salariul ori sporurile negociate, nu i-a acordat concediul de odihnă etc. Nu pot fi invocate dispoziţiile art. 79 alin. (8) C. muncii în situaţia neplăţii orelor suplimentare, acestea nere-prezentând un prejudiciu cert, mai ales că în contractul individual de muncă al salariatului se menţionează expres că nu se vor efectua ore suplimentare decât în situaţii de forţă majoră, situaţie nedovedită în cauză (C.A. Galaţi, s. confl. mun. şi asig. soc., dec. nr. 105/2008, . org).
6. Demisia este un act unilateral al angajatului, prin care acesta îşi exprimă voinţa de a înceta contractul individual de muncă. Angajatorul nu are obligaţia de a aproba demisia salariatului şi nici de a emite o decizie de încetare a contractului individual de muncă în acest sens. Revocarea demisiei se poate face de către salariat numai cu acordul angajatorului (C.A. Bucureşti, s. a Vll-a civ., confl. mun. şi asig. soc., dec. nr. 2286/R/ 2005, în încetarea contractului individual de muncă. Practică judiciară, p. 314-316; C.A. Timişoara, s. confl. mun. şi asig. soc., dec. nr. 239/ 2007, în B. Mischie, Conflicte de muncă. Culegere de practică judiciară,
Ed. C.H. Beck, 2010, p. 82-84; C.A. Piteşti, s. civ., confl. muri. şi asig. soc., dec. nr. 1210/R-CM/2009, ).
7. Formularea în scris de către salariat a demisiei constituie o condiţie de valabilitate (ad validitatem) a acesteia, în condiţiile art. 79 alin. (1) C. muncii, cu modificările şi completările ulterioare. Potrivit Legii nr. 455/ 2001 privind semnătura electronică, dacă forma scrisă este cerută ca o condiţie de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplineşte această cerinţă dacă i s-a încorporat, ataşat ori asociat logic o semnătură electronică extinsă. în aceste condiţii, instanţa nu poate considera înscrisul electronic transmis de salariat către angajator ca fiind o cerere de demisie, întrucât nu i s-a încorporat, ataşat ori asociat logic o semnătură electronică extinsă (C.A. Suceava, s. confl. mun. şi asig. soc., dec. nr. 358/2009).
