Drept de preemţiune
| Comentarii |
|
drept de preemţiune, facultate de care se bucură o persoană de a fi preferată oricărei alte persoane la cumpărarea unui anumit bun. Poate fi stabilit prin lege sau prin convenţia părţilor, fie în favoarea unei persoane fizice sau juridice, fie în favoarea statului.
dreptul de preempţiune, Consideraţii introductive Natura juridică a dreptului de preempţiune Titularii acestui drept potrivit dispoziţiilor Codului civil Ante rem venditam Post rem venditam Concursul între preemptori
Consideraţii introductive
Interesul legiuitorului pentru reglementarea dreptului de preempţiune, recent exprimat prin Legea nr. 60/2012 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 79/2011, precum şi dificultăţile întâmpinate în practică în aplicarea dispoziţiilor legale referitoare la acest drept, ne-au determinat să încercăm o analiză a dispoziţiilor legale cu dorinţa de a veni în ajutorul notarilor confruntaţi cu imperativul de a le aplica în activitatea lor profesională.
In Codul civil, sediul materiei este în Titlul IX -Diferite contracte speciale - al Cărţii a V-a (Despre obligaţii), Capitolul I: Contractul de vânzare, secţiunea a 7-a, articolele 1730-1740; prin esenţa ei această instituţie fiind legată şi având sens doar în legătură cu transferul proprietăţii prin vânzare şi nu prin alte modalităţi de transfer a dreptului de
proprietate prin acte între vii: donaţie, întreţinere, rentă viageră, schimb (chiar şi când se plăteşte sultă), aport la capitalul social, tranzacţie etc.
Principiile pe care Codul civil le-a exprimat cu privire la reglementarea altor instituţii se regăsesc şi în această materie, la art 1730 alin. 2 C. dv. făcându-se precizarea că dispoziţiile Codului avii reglementează cadrul general de aplicare a dreptului de preempţiune. Articolele 1730-1740 C. dv. se aplică aşadar numai dacă părţile, prin acordul lor, nu au amenajat contractual o altă modalitate de exerdtare a dreptului de preempţiune sau dacă prin lege nu se prevede altfel.
In consednţă, dacă dreptul de preempţiune (procedura de exerdtare, efectele şi sancţiunea încălcării sale) a fost stabilit printr-o lege spedală, se va aplica legea spedală, condiţiile de exerdtare şi domeniul de aplicare în cazul unui drept legal de preempţiune fiind stabilite de regulă prin regimuri imperative de la care părţile nu pot deroga.
Prin tradiţie, atât teoretidenii cât şi practidenii au conceput exerdtarea dreptului de preempţiune al titularului, anterior încheierii contractului de vânzare, ca urmare a notificării prealabile a proprietarului cu privire la intenţia sa de a vinde, aşa cum era vechea reglementare din Legea nr. 54/1998 (în prezent abrogată).
Ceea ce nedumereşte la o primă lectură a dispoziţiilor din Codul dvil este preocuparea aparent excesivă a legiuitorului pentru reglementarea unei situaţii care s-ar putea crede că va avea o restrânsă aplicare practică, în care dreptul de preempţiune se exerdtă după transmiterea dreptului de proprietate în patrimoniul unui terţ, ce-i drept, sub o condiţie suspensivă, fără ca preemptorul să-şi fi manifestat anterior vânzării către terţ intenţia de a-şi valorifica sau nu acest drept. Dintr-o analiză sumară s-ar putea trage conduzia unui anumit potenţial litigios al unei asemenea construcţii juridice, pe care activitatea notarială are obligaţia fundamentală de a încerca să o evite.
Astfel fiind, art. 1731-1736 C. dv. se referă aproape exclusiv la această ipoteză şi - cu excepţia art. 1730 şi 1739 - s-ar părea că nu. există alte reglementări cu caracter general cu privire la dreptul de preempţiune. De remarcat este că alin. 3 al art. 1730 a fost introdus prin Legea nr. 71/2011, neexistând în varianta iniţială a codului.
Pornind de la această situaţie de fapt, se pune în mod firesc întrebarea dacă legiuitorul a omis să reglementeze şi varianta exercitării dreptului de preempţiune, în varianta tradiţională, ca urmare a notificării prealabile, anterior încheierii contractului de vânzare sau, conceptual, a dorit să creeze acestui drept, din punct de vedere al caracteristicilor sale generale, o altă natură juridică.
Se pare că interesul legiuitorului s-a focalizat pe dreptul de preempţiune în legătură cu terenurile din fondul forestier motiv pentru care prin Legea nr. 60/2012 a modificat Codul silvic. Prin modificările şi completările art. 45 din acest cod, se drcumscrie categoria titularilor dreptului de preempţiune la coproprietarii şi proprietarii vecini de fond forestier, persoane fizice sau juridice de drept public sau privat şi se reglementează procedura exerdtării dreptului de preempţiune oarecum după modelul clasic, sub sancţiunea anulabilităţii (nulitate relativă) contractului de vânzare încheiat cu nesocotirea acestor dispoziţii legale.
Prin art. 1746 Cod dvil s-a instituit regula potrivit căreia, la vânzarea terenurilor din fondul forestier aflate în proprietate privată, se va respeda, în ordine, dreptul de preempţiune al coproprietarilor şi vecinilor. Introducerea, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 79/2011, a art. 123 în Legea nr. 71/2011 restrânge, de asemenea, categoria titularilor dreptului de preempţiune - vecini doar la proprietarii de fond forestier.
Prin urmare, dispoziţiile din legea generală (Codul dvil) se aplică în lipsă de convenţie cu alt conţinut sau în lipsa unei legi spedale, iar, pe de altă parte, dispoziţiile din legea spedală (Codul silvic) se aplică în cazul vânzării bunurilor imobile care intră sub inddenţa acestei legi.
Natura juridică a dreptului de preempţiune
înainte de a încerca o analiză a procedurii de exerdtare a dreptului de preempţiune din perspectiva Codului dvil, considerăm că se impun o serie de precizări în legătura cu natura juridică a acestui drept.
Doctrina din perioada anterioară apariţiei noului Cod dvil, raportându-se la adele normative care reglementau atund dreptul de preempţiune, a fost împărţită cu privire la natura juridică a acestui drept, catalogându-1 fie un drept real (datorită opozabilităţii erga omnes, prerogativei de preferinţă, sancţiunii cu nulitatea şi posibilităţii titularului de a-1 exerdta fără concursul altui subiect de drept), fie un drept de creanţă (datorită caraderului personal, incesibil, temporar), fie drept potestativ ori secundar (datorită posibilităţii preemptorului de a modifica un raport juridic prin ingerinţa în sfera de interes a persoanelor care au încheiat acel raport juridic - faţă de care el este un terţ - şi a manifestării unilaterale de voinţă prin intermediul căreia se exercită).
Drepturile potestative, recunoscute în doctrina juridică românească mai recent decât în alte ţări europene cu tradiţie în cercetarea juridică, sunt definite în literatura de spedalitate ca fiind puteri prin care titularul lor poate influenţa în mod unilateral şi discreţionar situaţii juridice preexistente, modificându-le, stingându-le sau dând naştere unor situaţii juridice noi (de exemplu: dreptul de opţiune succesorală, dreptul de a denunţa unilateral un contrad etc.).
O definiţie a dreptului de preempţiune rezultată din concluziile vechii doctrine ar fi aceea de drept subiectiv, personal, legal, patrimonial, incesibil şi
temporar, recunoscut titularilor arătaţi de lege, în temeiul căruia preemptorul putea pretinde proprietarului unui bun ca, în caz de vânzare a acestui bun, să îl prefere, la preţ egal şi în condiţii egale, în concurs cu orice alţi cumpărători.
în opinia noastră, dreptul de preempţiune reglementat de Codul silvic prezintă caracteristicile unui drept de creanţă.
Cât priveşte reglementarea din Codul civil, atât viziunea legiuitorului cât şi concluziile se nuanţează, în literatura juridică recentă deja s-a conturat o nouă definiţie, rezultată din perspectiva acestei noi reglementări, definiţie potrivit căreia dreptul de preempţiune este drept un drept subiectiv, dvil, temporar, instituit prin lege sau prin contrari, indivizibil, incesibil prin ade între vii şi transmisibil moştenitorilor în condiţiile legii, în temeiul căruia titularul este îndrituit să cumpere cu prioritate un bun mobil sau imobil, exerdtarea sa având ca efede încheierea contractului de vânzare între preemptor şi vânzător şi desfiinţarea retroactivă a contractului încheiat de acesta cu un terţ.
Este de amintit că, aşa cum rezultă din art. 1740 Cod dvil, dreptul convenţional de preempţiune se stinge la moartea preemptorului dacă a fost stipulat fără termen. în schimb, dacă a fost stipulat pe durată determinată, iar preemptorul moare înainte de împlinirea lui, dreptul se transmite moştenitorilor săi, dar redus la o durată de 5 ani de la data constituirii, în cazul în care a fost convenit un termen mai lung.
Legiuitorul Codului dvil a privit instituţia dreptului de preempţiune dintr-o perspectivă mult mai subtilă decât anterior, fiind poate inspirat de doctrina şi practica judidară franceză, substanţial mai nuanţate decât cele autohtone. Se pare că doctrina franceză, raportându-se la reglementarea legală a acestui drept în ţara sa de origine, a calificat acest drept ca fiind potestativ.
Această abordare nu constituie o noutate în legislaţia românească, dreptul de preempţiune prevăzut de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 40/1999 privind protecţia chiriaşilor şi stabilirea chiriei pentru spaţiile cu destinaţia de locuinţă având caracteristici asemănătoare. Deşi acea reglementare se baza tot procedura notificării prealabile, oferta de vânzare adresată chiriaşului
trebuia să cuprindă preţul, sub sancţiunea nulităţii absolute exprese (oferta fiind irevocabilă în baza legii), iar chiriaşului i se recunoştea dreptul de a se subroga în drepturile cumpărătorului în situaţia în care locuinţa ar fi fost vândută terţului în condiţii ori cu un preţ mai avantajos decât cel menţionat în oferta care îi fusese remisă de proprietar.
Subrogarea chiriaşului în drepturile cumpărătorului se făcea prin plata preţului vânzării către cumpărător, în termen de 60 de zile de la data notificării (comunicării) contractului de vânzare-cumpărare încheiat cu terţul.
Dreptul de subrogare exista şi in cazul în care proprietarul vindea locuinţa înainte de expirarea perioadei de închiriere.
Unii autori care au analizat acea reglementare au clasificat dreptul chiriaşului de a se subroga în drepturile cumpărătorului ca fiind un drept potestativ. Interesul practic al unei astfel de abordări era acela că sancţiunea nerespectării dreptului preemptorului nu mai era nulitatea d menţinerea contractului, cu subrogarea preemptorului în poziţia contractuală a cumpărătorului. Prin urmare, vânzătorul păstra preţul plătit de cumpărător, iar cumpărătorul primea de la preemptor preţul contractului (iar nu neapărat preţul plătit de el până în acel moment). Credem că această concepţie a fost preluată parţial şi de legiuitorul noului Cod dvil.
Din păcate, legiuitorul Codului dvil nu a urmărit în totalitate acest raţionament care avea o anumită etică rezultată din faptul că preţul era plătit de preemptor cumpărătorului. Din art. 1732 alin. 3 C. dv. rezultă că preemptorul consemnează preţul la dispoziţia vânzătorului, interesele patrimoniale ale cumpărătorului de bună-credinţă fiind satisfăcute doar de răspunderea pentru evicţiune a vânzătorului rezultată din exerdtarea preempţiunii, conform art. 1733 alin. 1C. dv.
Prin urmare, imaginând un scenariu din neferidre foarte realist, vânzătorul încasează preţul de la cumpărător şi mai încasează încă o dată preţul consemnat de preemptor şi, după un proces de 5 ani sau mai mult, îl despăgubeşte pe cumpărător dacă nu cumva a devenit insolvabil între timp sau nu s-a mutat pe un continent mai atractiv din punct de vedere economic, dacă sumele obţinute prin acest mecanism au fost îndestulătoare.
Sigur că, anticipând un astfel de scenariu, se mai poate pune şi întrebarea ce cumpărător plăteşte preţul ştiind că primeşte un drept sub condiţie suspensivă, iar contractul poate avea un astfel de deznodământ litigios. De fapt cele mai multe probleme în practică vor fi legate de modul de redactare al contractului cu privire la plata preţului de către cumpărător.
Aici intervine rolul notarului care va trebui să consilieze părţile astfel încât clauzele contractuale să evite, pe cât posibil, un deznodământ de felul celui imaginat mai sus. De exemplu, plata preţului să se facă după efectuarea notificării şi expirarea termenului acordat de legiuitor pentru exercitarea dreptului de preempţiune.
Revenind la problema teoretică, ca o observaţie suplimentară, o viziune asemănătoare asupra dreptului de preempţiune, ca drept potestativ, exerdtabil după vânzarea către un terţ a bunului (post rem venditani) a avut-o şi Proiectul Codului dvil Carol al II-lea din 1940 şi, de asemenea, au existat propuneri de lege jerenda pentru preluarea în Codul dvil a dispoziţiilor referitoare la dreptul de preempţiune din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 40/1999.
Potrivit art. 123 alin. 1 din Legea nr. 71/2011, de la data intrării în vigoare a Codului dvil prevederile referitoare la dreptul de preempţiune cuprinse în legile spedale aflate în vigoare (la data intrării în vigoare a acestei legi ded 1 odombrie 2011) se completează cu dispoziţiile art. 1730-1740 C. dv. Dar, desigur, acest lucru se poate întâmpla numai cu condiţia ca dispoziţiile din legile spedale să nu conţină norme contrare, incompatibile.
De aceea, considerăm că procedura de exerdtare a dreptului de preempţiune cu privire la terenurile din fondul forestier se exerdtă numai în condiţiile prevăzute de Codul silvic şi nu în condiţiile prevăzute de Codul dvil. Normele din Codul dvil doar completează normele spedale, în măsura în care fie legea spedală nu conţine reglementări, fie aceste reglementări nu sunt contrare sau incompatibile. Spre exemplu, dispoziţiile art. 1734 Cod dvil se aplică şi la concursul între preemptorii terenurilor din fondul forestier.
Vom încerca în cele ce urmează să analizăm din pund de vedere practic cum se exerdtă dreptul de preempţiune conform reglementării din Codul dvil deoarece aceasta reprezintă cadrul general al exerdtării acestui drept.
Titularii acestui drept potrivit dispoziţiilor Codului civil
Aceştia sunt persoanele stabilite prin contrari (de exemplu un coproprietar sau titularul unui drept de garanţie) sau prin lege (în sistemul Codului dvil este vorba despre arendaş, potrivit art. 1849 C. dv., precum şi despre coproprietarii sau vecinii proprietari de fond forestier, aşa cum rezultă din conţinutul art. 1746 C. dv.; cu predzarea că legi spedale pot institui şi alte drepturi de preempţiune, după cum se va arăta în continuare).
In cazul concursului între preemptori se aplică dispoziţiile art. 1734 Cod dvil, de reţinut fiind faptul că titularul dreptului legal de preempţiune este preferat celui instituit contractual.
Bunurile/drepturile care pot face obiectul exercitării dreptului de preempţiune
Este vorba despre bunurile mobile şi imobile, precum şi dezmembrămintele cesibile ale dreptului de proprietate (doar dreptul de uzufruct şi dreptul de superfide, întrucât drepturile de abitaţie şi de uz nu sunt cesibile) asupra acestor bunuri.
In literatura juridică recentă s-a exprimat opinia potrivit căreia vânzarea unei cote-părţi dintr-un bun nu intră sub inddenţa dispoziţiilor legale referitoare la preempţiune deoarece textul legal vorbeşte despre vânzarea unui bun şi nu a unei fracţiuni dintr-un bun. In opinia noastră, o cotă-parte dintr-un drept este tot un drept, iar drepturile reale sunt fie bunuri mobile, fie imobile, prin natura lor ori prin determinarea legii. Aşadar, terminologia art. 1730 alin. 1 C. dv. nu ni se pare sufidentă pentru a întemeia o conduzie precum cea de mai sus. în consecinţă, apredem că dispoziţiile privitoare la dreptul de preempţiune se aplică şi în cazul vânzării unei cote-părţi, o conduzie contrară făcând posibilă eludarea dreptului de preempţiune prin vânzarea bunului prin contracte separate (de către fiecare coproprietar ori de către un singur proprietar). Nu credem că viziunea legiuitorului a fost atât de formală încât interpretarea literală să fie prevalentă celei teleologice.
Prin urmare, dreptul preemptorului trebuie respectat şi la vânzarea unei fracţiuni din drept. Preemptorul nu poate însă exercitadreptul său pentru a cumpăra doar o fracţiune din bunul care face obiectul ofertei/notificării cuprinsului contratului. Spre exemplu, dacă oferta se referă la un bun în integralitatea lui, preemptorul nu poate accepta să cumpere doar o jumătate. Această concluzie se bazează atât pe caracterul indivizibil al dreptului de preempţiune cât şi pe imperativul de a respecta atât ante cât şi post rem venditam elementele din oferta de vânzare/notificarea cuprinsului contractului.
Procedura exercitării dreptului de preempţiune în condiţiile reglementate de Codul dvil
în ciuda surselor multiple de inspiraţie, normele juridice care au rezultat sunt, aşa cum se desprinde şi din cele de mai sus, incomplete şi foarte interpretabile, în condiţiile în care, de principiu, se impune ca normele de procedură să fie expres şi strict reglementate.
La art. 1730 alin. 3 Cod dvil, legiuitorul face vorbire despre o ofertă de vânzare (nu o notificare) care trebuie comunicată preemptorului, ofertă pe care acesta o poate respinge sau care se consideră respinsă în anumite condiţii; iar la art. 1732 vorbeşte despre o notificare adresată preemptorului, după încheierea contractului cu terţul, notificare a cuprinsului contractului care va cuprinde: numele şi prenumele vânzătorului, descrierea bunului şi locul situării sale, sarcinile care îl grevează, termenii şi condiţiile vânzării; iar dreptul de preempţiune se exerdtă ca urmare a primirii acestei notificări.
Aşa fiind, s-ar putea pune întrebări, precum: oferta de vânzare trebuie formulată şi comunicată preemptorului înainte de încheierea contractului de vânzare cu terţul în toate cazurile sau, în cazul vânzării încheiate cu un terţ, nu mai este necesară nicio ofertă ori comunicare anterioară ci este sufidentă notificarea cuprinsului contractului (care, de fapt, cuprinde toate elementele care trebuie evidenţiate şi în ofertă) încheiat cu terţul? A dorit legiuitorul să elimine complet procedura dasică a exerdtării dreptului de preempţiune sau doar a nuanţat-o la două situaţii distincte, anterior şi posterior încheierii unui contract de vânzare cu un terţ ?
Aceasta din urmă credem că este interpretarea care ar rezulta din textele legale dtate. Prin urmare, reglementarea dreptului de preempţiune de către Codul civil permite exercitarea acestuia atât în varianta clasică, anterior încheierii contractului de vânzare (ante rem venditam), cât şi posterior încheierii acestuia (post rem venditam).
Această conduzie rezultă destul de evident din textele art. 1730 alin. 3 Cod dvil şi respectiv art. 1732 alin. 4 Cod dvil.
Ante rem venditam
Etapa I: vânzătorul formulează în scris oferta de vânzare şi comunică această ofertă preemptorului/ preemptorilor. Comunicarea se va face potrivit art. 1200 şi 1326 Cod dvil, cu orice mijloc care asigură dovada comunicării.
Din punctul de vedere al procedurilor notariale, ar decurge din art. 1188 C. dv. că oferta de vânzare trebuie să cuprindă numele, prenumele, domiciliul şi codul numeric personal al vânzătorului (ofertantului); date referitoare la starea sa dvilă şi după caz, la convenţia matrimonială; descrierea bunului; locul situării lui, numărul cadastral şi numărul cărţii fundare Oui cazul bunurilor imobile); descrierea sarcinilor care grevează bunul; preţul şi modalitatea de plată a preţului cu evidenţierea numărului de cont, a băncii la care este deschis contul şi a datei la care se va face plata; dauze legate de modul prin care vânzătorul îşi va îndeplini obligaţia de predare a bunului, a titlurilor de proprietate şi a celorlalte înscrisuri originale legate de bunul vândut, precum şi dauze legate de garanţiile acordate de vânzător pentru îndeplinirea obligaţiilor sale; termenul acordat de vânzător pentru exerdtarea dreptului de preempţiune prin acceptarea ofertei şi consecinţele prevăzute de lege pentru cazul în care preemptorul nu va accepta oferta în termenul respectiv. Totodată, oferta va cuprinde alte menţiuni pe care vânzătorul va considera necesar să fie aduse la cunoştinţa titularului dreptului de preempţiune, destinatar al ofertei.
Oferta de vânzare, fiind cu termen, este irevocabilă potrivit art. 1191 C. dv., iar termenul de acceptare va fi cel stabilit de vânzător prin ofertă care credem că nu poate fi mai scurt decât cel prevăzut la art. 1730 alin. 3 Cod dvil respectiv 10 zile în cazul vânzării de bunuri mobile respectiv 30 de zile în cazul vânzării de bunuri imobile. Aceasta în afară de cazul în care dreptul de preempţiune s-a născut dintr-un contrad care a stabilit un regim derogator de la cel reglementat prin Codul dvil, aşa cum rezultă din art. 1730 alin. 2 C. dv.
Etapa a Il-a:
A) Preemptorul acceptă în scris oferta, acceptarea având ca efed încheierea contractului de vânzare.
In cazul în care preemptorul va accepta oferta, contractul de vânzare se va încheia prin mecanismul formării contractului între absenţi, iar dacă obiectul îl constituie un bun imobil supus înscrierii în cartea funciară, atât oferta cât şi acceptarea trebuie să îmbrace forma autentică.
Mecanismul formării contractului între absenţi dă naştere la nenumărate probleme de ordin practic cum ar fi: în care etapă a formării contractului este necesară obţinerea extrasului de carte funciară, a certificatului fiscal, a adeverinţei de la asociaţia de proprietari (dacă, de exemplu, avem un drept de preempţiune convenţional privind un imobil pentru care există o astfel de asociaţie) şi a celorlalte acte a căror verificare intră în atribuţiile profesionale ale notarului? însă, mai ales, dificultăţi ridică îndeplinirea obligaţiei de plată a preţului atunci când prin ofertă nu se stipulează plata prin transfer bancar.
Credem că un mod de lucru riguros ar fi acela prin care atât la autentificarea ofertei cât şi la autentificarea acceptării acesteia de către preemptor să fie obţinute extrase de carte funciară, cel de autentificare fiind necesar la autentificarea actului de acceptare. Este recomandabil ca, prin ofertă, vânzătorul să-l mandateze pe preemptor ca, în cazul în care intenţionează să accepte oferta, să poată obţine certificatul de atestare fiscală necesar la transferul dreptului de proprietate şi orice alt înscris cerut de lege pentru autentificarea unui contract de vânzare pe care vânzătorul are obligaţia să îl prezinte în faţa notarului.
O variantă practică simplificată ar fi aceea în care, chiar dacă a existat sau nu, o ofertă care să îndeplinească toate cerinţele legii, contractul de vânzare-cumpărare în formă autentică să se încheie în prezenţa ambelor părţi (vânzător şi preemptor-cumpărător) pentru ca, în acest fel, prin clauzele contractuale negociate direct de părţi să se stabilească toată elementele contractului.
B) Preemptorul respinge oferta de vânzare. Respingerea ofertei se poate face expres, prin înscris
comunicat vânzătorului, sau tacit, caz în care oferta se consideră respinsă dacă preemptorul nu o acceptă în termen de cel mult 10 zile în cazul vânzării unor bunuri mobile şi respectiv 30 zile în cazul vânzării unor bunuri imobile. Termenul curge de la data la care oferta i-a fost comunicată. Codul civil tratează problema comunicării actelor unilaterale cu o anumită lejeritate determinată de concepţia sa monistă care reuneşte sub umbrela sa şi dreptul comercial, de aceea pentru comunicare nu este necesară o formă specială d doar necesitatea ca modalitatea aleasă să poată proba îndeplinirea cerinţei.
Respingerea unei oferte de vânzare are pentru preemptor efectul decăderii din dreptul de preempţiune. In varianta dasică, din acel moment vânzătorul este liber să vândă bunul oricui va dori, la preţ egal cu cel din oferta de vânzare adresată preemptorului. Insă, în cazul în care preţul vânzării va fi mai mic decât cel din oferta către preemptor, care vor fi drepturile acestuia în viziunea legiuitorului Codului Civil?
In reglementarea, doctrina şi jurisprudenţa anteriore apariţiei Codului avii, în cazul în care preţul vânzării era inferior celui comunicat preemptorului prin ofertă, preemptorul - dacă avea interes - putea intenta o acţiune în anularea/constatarea nulităţii vânzării, în funcţie de natura interesului ocrotit de reglementare. Şi în prezent, în cazul unor preempţiuni reglementate de legi spedale, în care titular al dreptului de preempţiune este statul, sancţiunea nerespectării acestui drept este nulitatea absolută a contractului de vânzare încheiat cu nesocotirea dispoziţiilor legale.
Din normele din Codul dvil care reglementează preempţiunea nu rezultă în mod expres că legiuitorul a dorit să pună la dispoziţia preemptorului acţiunea în anulare şi, de aceea, în cazul în care vânzătorul va vinde cu preţ mai mic decât cel din oferta adresată preemptorului, rămâne în patrimoniul acestuia din urmă dreptul de preempţiune, iar vânzătorul are obligaţia să-i
notifice cuprinsul contractului pentru a-i da prilejul să-şi exercite dreptul post rem venditam, raportat la noile condiţii ale vânzării.
Post rem venditam
Dacă legiuitorul s-ar fi inspirat din reglementarea exercitării dreptului de preempţiune din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 40/1999, probabil că rezultatul ar fi fost mai satisfăcător atât în ceea ce priveşte calificarea dreptului de preempţiune ca drept potestativ cât şi din punctul de vedere al practicienilor (la care pare să nu se se fi gândit nimeni) care sunt nevoiţi să aplice dispoziţiile legale şi să le explice cetăţenilor care sunt, în fapt destinatarii normelor juridice.
înainte de a analiza mecanismul exercitării dreptului de preempţiune, trebuie făcută precizarea că, în cazul instituirii sale convenţionale la cumpărarea unui bun imobil, dacă acest drept nu este înscris în cartea funciară, el nu este opozabil terţilor şi, teoretic, nu mai poate fi exercitat. Această concepţie este legată şi de efectul constitutiv al cărţii funciare care este cheia de interpretare a multor instituţii din Codul civil. Perioada de tranziţie până la intrarea în vigoare a acestui efect, a făcut ca multe concepte să-şi piardă semnificaţia gândită de redactorii Codului. Deşi se consideră uneori că şi sistemul în care cartea funciară are efect de opozabilitate produce efecte practice similare, nu se răspunde la întrebarea foarte concretă dacă notarul poate ignora existenţa dreptului de preempţiune instituit convenţional, în condiţiile în care acest drept nu este înscris în cartea funciară, dar este evidenţiat în înscrisul care i-a fost prezentat de părţi. După opinia noastră, răspunsul nu poate fi decât negativ, deoarece, în calitatea sa de magistrat al necontenciosului, el nu poate consilia părţile într-o manieră care să aducă atingere drepturilor unor terţi, aceasta fiind o obligaţie deontologică a notarului.
Aceeaşi concluzie rezultă şi din interpretarea art. 1733 alin. 1, teza finală, C. civ., conform căruia vânzătorul răspunde de evicţiune faţă de cumpărătorul de bună - credinţă, ceea ce presupune după opinia noastră, tocmai situaţia în care dreptul de preempţiune instituit convenţional a fost exercitat de un preemptor neînscris în cartea funciară. In cazul în care dreptul de preempţiune este înscris şi prin urmare, opozabil cumpărătorului acesta nu poate cere restituirea preţului de la vânzător în temeiul garanţiei pentru evicţiune a acestuia ci întemeiat pe institituţia plăţii nedatorate.
Dreptul legal de preempţiune este opozabil prin efectul legii şi nu este necesar să fie înscris pentru a produce efectele prevăzute de lege.
Etapa I: Vânzătorul încheie contractul de vânzare cu un terţ, sub condiţia suspensivă a neexercitării dreptului de preempţiune de către preemptor (conform art. 1731 C. civ.), fără să comunice anterior acestuia vreo ofertă de vânzare.
Clauzele contractuale care ar avea scopul de a împiedica exercitarea dreptului de preempţiune sunt fără efecte faţă de preemptor, după cum se desprinde din art. 1733 alin. 2 C. dv.
In această variantă, contractul se încheie în mod obligatoriu sub condiţia suspensivă negativă a neexercitării dreptului de preempţiune de către preemptor.
In doctrină s-a exprimat opinia potrivit căreia o vânzare pură şi simplă nu ar fi valabilă, stipularea condiţiei suspensive fiind o condiţie de validitate a contractului de vânzare, norma având caracter imperativ, iar sancţiunea fiind nulitatea relativă deoarece interesul ocrotit este cel privat. Noi credem că, indiferent cum ar fi redactat contractul, dreptul dobândit de cumpărător este afectat de condiţie suspensivă în baza legii. Aşadar, lipsa stipulării condiţiei suspensive în înscrisul constatator nu poate atrage nulitatea relativă a contractului. De altfel, preemptorul nid nu ar avea interes să ceară anularea deoarece aceasta ar duce doar la desfiinţarea contractului între vânzător şi terţ şi nu la dobândirea de către el a dreptului de proprietate.
Ca o recomandare adresată notarilor, cumpărătorul ar trebui consiliat în sensul de a nu plăti preţul înainte de a se constata care este voinţa preemptorului cu privire la exerdtarea dreptului de preempţiune şi de asemenea, de a insera în cuprinsul contractului dauze cât mai dare şi fără echivoc cu privire la executarea acestei obligaţi şi la consecinţele neexecutării ei.
Este de reţinut faptul că preemptorul nu poate benefida de clauzele negodate de vânzător cu cumpărătorul referitoare la termenele de plată a preţului, el fiind ţinut de obligaţia de a plăti/ consemna integral preţul odată cu exercitarea dreptului său.
Etapa a II-a:
Vânzătorul sau cumpărătorul notifică preemptorului cuprinsul contractului de vânzare, notificarea urmând să cuprindă toate elementele prevăzute la art. 1732 alin. 2 C. dv. Comunicarea notificării se va
face conform menţiunilor noastre de mai sus, prin mijloace care să asigură proba efectuării sale. Notificarea înlocuieşte procedural oferta de vânzare, dar nu reprezintă o ofertă.
Unii autori consideră că dispoziţiile art. 1732 C. dv. privind conţinutul notificării şi consemnarea preţului se aplică şi la varianta ante rem veditam deşi nu este expres prevăzut în textele legale. în opinia noastră, oferta şi notificarea sunt noţiuni distincte care au semnificaţii juridice diferite, prima fiind o etapă a formării contractului între absenţi, iar a doua fiind, de principiu, o modalitate de provocare a preemptorului ca să-şi exerdte sau nu dreptul. în orice caz, oferta trebuie să fie predsă, iar aceasta de regulă conduce la necesitatea unui conţinut similar celui de la art. 1732 alin. 2 C. dv.
Cât priveşte consemnarea preţului, se poate recurge la această procedură şi în prima variantă, dacă vânzătorul nu a stabilit el însuşi, prin ofertă, o altă modalitate de plată a preţului.
Etapa a III-a:
După primirea notificării, preemptorul îşi exerdtă dreptul de preempţiune prin acordul de a încheia contractul de vânzare, înscris pe care trebuie să îl comunice vânzătorului. De asemenea, consemnează preţul la dispoziţia vânzătorului. Consemnarea preţului este o condiţie de valabilitate a exerdtării dreptului de preempţiune, atât acordul cât şi consemnarea preţului fiind cerute cumulativ pentru a produce efedele prevăzute de lege. Noţiunea de consemnare folosită de legiuitor trimite la procedura ofertei de plată urmate de consemnaţiune, reglementată de Codul de procedură civilă. Nefiind făcută nido ofertă de vânzare în care să fie menţiuni cu privire la modul de plată a preţului, preemptorul nu are altă soluţie decât aceea de a folosi această procedură pentru a-şi îndeplini obligaţia.
Textul art. 1732 alin. 3 C. dv. dispune comunicarea către vânzător a acordului preemptorului de a încheia contractul de vânzare. Noţiunea de acord duce cu
gândul la consensualism însă nu acesta este prindpiul care guvernează acest tip de manifestare de voinţă. In realitate, acordul despre care vorbeşte legiuitorul este actul unilateral prin care preemptorul îşi activează dreptul de preempţiune, această manifestare unilaterală de voinţă marcând de fapt momentul transferului dreptului de proprietate în patrimoniul său, în condiţiile contractului de vânzare încheiat de vânzător cu terţul şi respectiv,desfiinţarea cu caracter retroactiv a dreptului cumpărătorului (cu respectarea regulilor de carte fundară în cazul bunurilor imobile). Datorită acestui efed credem că legiuitorul ar fi trebuit să stipuleze, ca drept al cumpărătorului respectiv obligaţie corelativă a preemptorului, comunicarea acestui înscris (acord) şi cumpărătorului, într-un termen rezonabil, pentru a-1 înştiinţa şi pe acesta despre producerea efectului de desfiinţare retroactivă a contractului de vânzare încheiat de el. Un astfel de raţionament ar fi fost simetric dreptului cumpărătorului de a comunica el însuşi preemptorului notificarea cuprinsului contractului încheiat de el cu vânzătorul (art. 1732 alin. 1, teza finală, C. dv.).
Probabil că, în cazul bunurilor imobile, datorită efectelor înscrierii în cartea fundară şi regulilor proprii acesteia, legiuitorul nu a mai considerat necesar un astfel de demers, deoarece, în cazul preempţiunii convenţionale, nid nu mai trebuie ca preemptorul să comunice vânzătorului acordul său, această procedură putând fi înlocuită cu comunicarea diredă, la biroul de carte fundară, a notificării dovezii consemnării preţului la dispoziţia vânzătorului (art. 1737 alin. 3 C. dv.).
Potrivit art. 1732 alin. 4 C. dv., dreptul de preempţiune se exerdtă în termen de cel mult 10 zile, în cazul vânzării de bunuri mobile şi de cel mult 30 de zile, în cazul vânzării de bunuri imobile, aceste termene curgând de la comunicarea către preemptor a notificării.
Reluând ideea de mai sus, în cazul dreptului de preempţiune instituit convenţional, notat în cartea
fundară, preemptorul are obligaţia să notifice biroului de carte fundară dovada consemnării preţului la dispoziţia vânzătorului, în termen de 30 de zile de la data comunicării încheierii prin care s-a dispus înscrierea sub condiţie suspensivă a contractului de vânzare (art. 1737 alin. 1 şi 2 C. dv.).
Analizând art. 1733 C. dv. rezultă că redactorii Codului nu au preluat ideea de subrogare a preemptorului în poziţia contractuală a cumpărătorului ci au stipulat faptul că, prin exerdtarea dreptului de preempţiune, se încheie un nou contrart de vânzare între vânzător şi preemptor şi se desfiinţează concomitent contractul încheiat cu terţul, ca efed al îndeplinirii condiţiei suspensive. S-ar putea pune întrebarea cum este posibil ca preemptorul să încheie un contract cu privire la care nu i s-a făcut nido ofertă? Din acest punct de vedere, ideea de subrogare în drepturile cumpărătorului ar fi fost mult mai coerentă ca raţionament juridic.
Forma pe care trebuie să o îmbrace acordul preemptorului necesită o abordare distinctă după cum preempţiunea este legală sau convenţională.
In cazul preempţiunii instituite convenţional, contractul în temeiul căruia se naşte dreptul trebuie să îmbrace forma autentică (dacă are ca obied un bun imobil) şi trebuie înscris în cartea fundară, prin urmare nu ar mai fi necesar un consimţământ al vânzătorului pentru înscrierea dreptului de proprietate al preemptorului, după ce acesta din urmă îşi exerdtă dreptul. Aceasta ar fi explicaţia pentru care art. 1737 alin. 2 şi 3 C. dv. impune în vederea înscrierii dreptului de proprietate în patrimoniu] preemptorului doar notificarea dovezii consemnării preţului, nu şi a acordului vânzătorului.
Consemnaţiunea fiind o procedură realizată prin intermediul executorului judecătoresc, adele acestei proceduri sunt ade autentice şi atund forma cerută pentru înscrierea în cartea fundară este satisfăcută.
In cazul preempţiunii instituite legal - pentru care nu este necesară notarea în cartea fundară a dreptului de preempţiune, acest drept existând în temeiul legii pe care toţi cetăţenii au obligaţia să o cunoască - credem că nu mai sunt aplicabile dispoziţiile art. 1737 Cod dvil text care, în pofida denumirii marginale, considerăm că se aplică doar în cazul dreptului convenţional de preempţiune (după cum ar rezulta din lectura alin. 1).
Prin urmare, procedura cu carader general reglementată de art. 1732 C. dv, credem că are - cu privire la forma înscrisurilor prin care se valorifică dreptul - alte reguli, acordul preemptorului pentru
exerdtarea dreptului fiind necesar să îmbrace forma autentică, pentru a putea produce efectul de transfer al dreptului de proprietate în patrimoniul său şi, implidt, pentru a se putea intabula in cartea fundară acest drept.
Concursul între preemptori
Cele mai interpretabile norme ni se par cele referitoare la concursul între preemptori deoarece nu rezultă foarte explidt dacă acestea se aplică în ambele variante ale exercitării dreptului de preempţiune, ante şi post rem venditam sau numai în ultimul caz.
Dispoziţiile art. 1734 alin. 1 C. dv. teoretic se aplică în cazul concursului între preemptori instituiţi numai prin lege sau numai prin convenţie precum şi în cazul concursului între preemptori instituiţi atât prin lege cât şi convenţional.
întrebările de ordin practic care s-ar putea pune în cazul concursului între preemptori pot fi de tipul: oferta se comunică tuturor preemptorilor indiferent de ordinea (legală sau convenţională) prin care sunt chemaţi?; ce se întâmplă în cazul în care mai mulţi preemptori acceptă oferta sau în cazul în care, post rem venditam, mai mulţi preemptori legali îşi exerdtă dreptul, iar vânzătorul trebuie să aleagă între ei conform art. 1734 alin. 1 lit. b)?; care este procedura prin care vânzătorul îşi va exprima această alegere din moment ce, teoretic, toţi preemptorii vor putea fie să accepte oferta fie să-şi dea acordul şi să consemneze preţul şi toţi vor putea comunica/notifica aceste proceduri, în termen, cărţii fundare (la bunurile imobile); în acest caz, vânzătorul va trimite el cărţii fundare un înscris prin care va desemna pe cel ales? Din neferidre, legiuitorul tace, iar textul este atât de nedar şi de incomplet încât este greu de imaginat cum se va proceda din pund de vedere practic.
încercând o interpretare teleologică a textului art. 1734 C. dv., s-ar putea trage concluzia că oferta de vânzare (ante rem venditam) ori notificarea cuprinsului contractului (post rem venditam) trebuie comunicată tuturor titularilor dreptului de preempţiune.
în fapt, concursul de preemptori nu credem că va avea o foarte mare inddenţă practică, urmând să fie întâlnit mai des la vânzarea terenurilor din fondul forestier. Deşi legiuitorul a instituit o ordine în care se poate exerdtă preemţiunea la aceste terenuri, intenţia de vinde/oferta de vânzare se comunică
tuturor preemptorilor deci şi coproprietarilor şi vecinilor, conform art. 45 alin. 6 din Codul silvic.
Dreptul de preempţiune al coproprietarilor şi vecinilor proprietari de fond forestier este un drept legal care se exercită în ordinea stabilită de lege, primii chemaţi fiind coproprietarii. Conform procedurii instituite de Codul silvic, dreptul de preempţiune nu se poate exercita post rem venditam, prin urmare, dacă mai mulţi titulari au acestui drept legal (de exemplu coproprietari) vor accepta oferta de vânzare, vânzătorul va trebui să aleagă între ei conform art. 1734 lit. b Cod civil.
Dacă părţile vor încheia contractul de vânzare (în prezenţa concomitentă a amândurora), problema alegerii preemptorului este rezolvată.
Raţiunea pentru care oferta se comunică tuturor preemptorilor (deşi vânzătorul la final poate alege pe acela pe care îl doreşte) este aceea că preţul din ofertă trebuie să fie egal pentru toţi, astfel încât să nu permită vânzătorului să prefere pe criterii subiective un preemptor care oferă mai puţin decât altul. Rămâne fără răspuns întrebarea cum va alege vânzătorul preemptorul pe care îl doreşte, având în vedere mecanismul formării contractului între absenţi, prin ofertă urmată de acceptare. Este de remarcat că, potrivit art. 45 alin. 8 din Codul silvic, dreptul de preempţiune al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale (proprietari de terenuri din fondul forestier limitrofe cu terenul care urmează să fie vândut), este prevalent în raport cu dreptul de preempţiune al vecinilor, nu şi al coproprietarilor, cu excepţia, evident, cazului când aceste persoane juridice sunt ele coproprietari.
Dreptul de preempţiune instituit convenţional trebuie notat în cartea funciară şi, dacă există concurs între preemptori, contractul se va considera încheiat cu cel mai întâi înscris, conform art. 1734 alin. 1 lit. c) C. tiv.
Credem că textul art. 1734 alin. 1 C. tiv. a fost reglementat de legiuitor - în cazul bunurilor imobile - din perspectiva efectului constitutiv al cărţii funciare, potrivit căruia transferul dreptului de
proprietate operează la data înscrierii. De aceea, în caz de concurs între preemptori, contractul se va considera încheiat cu titularul dreptului convenţional de preempţiune mai întâi înscris în cartea funciară.
Având însă în vedere efectul actual al înscrierii în cartea funciară, acela de opozabilitate, ne întrebăm care va fi consecinţa acceptării prin act autentic a ofertei de vânzare de către un preemptor al cărui drept nu a fost înscris în cartea funciară sau care are o înscriere cu rang inferior, anterior actului de acceptare al preemptorului înscris în cartea funciară sau având o înscriere cu rang prioritar, caz în care contractul de vânzare se va considera încheiat la data recepţiei acceptării efectuate de primul preemptor.
Problema prezintă interes deoarece regimul stabilit prin art. 1734 alin. 1 C. tiv. are caracter imperativ, orice clauză contrară fiind considerată nescrisă, după cum dictează alin. 2 al articolului menţionat. O rezolvare ar rezulta din aplicarea regulilor exercitării dreptului de preempţiune post rem venditam deoarece, pentru preemptorul al cărui drept a fost înscris sau care are rang prioritar, contractul încheiat este un simplu contract încheiat cu un terţ oarecare (dreptul preemptorului-cumpărător nefiindu-i opozabil) sub condiţie suspensivă, el putând exercita dreptul de preempţiune în condiţiile prevăzute de art. 1732 alin. 3 C. tiv. Numai că, în acest caz, este greu de crezut că părţile contractului de vânzare încheiat îi vor transmite acestui preemptor notificarea prevăzută de art. 1732 alin. 1 C. tiv., deoarece ele vor considera că au făcut un contract perfect valid şi neafectat de modalităţi. Aici intervine din nou rolul notarului, care va trebui să consilieze părţile despre semnificaţia acordului lor de voinţă şi despre procedurile care vor trebui efectuate.
Citește mai mult
egida Academiei Române şi a Institutului de Lingvistică “lorgu Iordan” la Editura Univers Enciclopedic în 1998, oferă (p. 839), ca singură variantă corectă, forma preemţiune deşi reţine drept origine a cuvântului franţuzescul preemption. în schimb, îndreptarul Ortografic, Ortoepic şi de Punctuaţie, ediţia a V-a, apărut sub aceeaşi egidă şi la aceeaşi editură, în 1996, reţine ca singură formă corectă vocabula preempţiune.Deşi incertă din punct de vedere lingvistic, forma preemţiune se impune juriştilor graţie preferinţei constante manifestate de legiuitor pentru această formă.