Art. 481 Noul Cod de Procedură Civilă Neînrăutăţirea situaţiei în propria cale de atac Apelul
| Comentarii |
|
CAPITOLUL II
Apelul
Apelul
Art. 481
Neînrăutăţirea situaţiei în propria cale de atac
Apelantului nu i se poate crea în propria cale de atac o situaţie mai rea decât aceea din hotărârea atacată, în afară de cazul în care el consimte expres la aceasta sau în cazurile anume prevăzute de lege.
| ← Art. 480 Noul Cod de Procedură Civilă Soluţiile pe care le... | Art. 482 Noul Cod de Procedură Civilă Completare cu alte norme... → |
|---|
Astfel, apelantul însuşi poate consimţi expres la înrăutăţirea situaţiei sale în calea de atac pe care a declanşat-o, după cum pot exista anumite cazuri prevăzute de lege prin care se derogă de la această regulă.
2. Consimţământul expres al apelantului. Forme de manifestare. în prima situaţie, acest consimţământ poate fi manifestat prin cererea
Citește mai mult
de apel, în raport cu criticile pe care le formulează şi soluţia pe care o preconizează în calea de atac, dar exprimarea acordului în acest sens poate avea loc şi la solicitarea expresă a instanţei de apel, consimţământul apelantului urmând a fi consemnat în încheierea de şedinţa.Ori de câte ori acest acord nu reiese în mod neechivoc din actele de procedură provenind de la apelant, instanţa va trebui să se edifice asupra respectivei manifestări de voinţă, în temeiul rolului său în aflarea adevărului, conform art. 22 alin. (2) NCPC, întrucât legea prevede necesitatea unui consimţământ expres al apelantului, astfel încât el nu poate fi dedus din acte sau fapte care l-ar putea presupune.
3. Cazuri anume prevăzute de lege. Excepţia autorităţii de lucru judecat. Există însă şi cazuri în care legea permite înrăutăţirea situaţiei apelantului în propria sa cale de atac, situaţie în care consimţământul apelantului nu este necesar, regula fiind operantă chiar împotriva voinţei lui.
Un astfel de caz de derogare expresă de la regula non reţormatio in peius este cel reglementat de art. 432 NCPC şi, în apel, operează prin invocarea excepţiei autorităţii de lucru judecat \n faţa instanţei de apel.
Excepţia autorităţii de lucru judecat este o excepţie procesuală de fond, absolută, de ordine publică, reglementată prin dispoziţii cu caracter imperativ, fiind menită să asigure stabilitate raporturilor juridice şi eficienţă întregii activităţi judiciare.
Ca atare, ea poate fi invocată de către instanţă sau de către părţi în orice stare a pricinii, chiar şi în faţa instanţelor de recurs'11.
Deşi textul foloseşte sintagma „poate fi invocată de instanţă", judecătorului îi revine obligaţia de a respecta autoritatea lucrului judecat, indiferent care este conduita procesuală a părţilor în raport de excepţia analizată, astfel încât el va trebui să invoce autoritatea de lucru judecat.
Articolul 432 teza finală NCPC prevede cu titlu de noutate excepţia de la regula tradiţională aplicabilă în căile de atac (nu doar în apel) - non reţormatio in peius -, întrucât, ca efect al admiterii excepţiei, părţii i se poate crea în propria cale de atac o situaţie mai rea decât aceea din hotărârea atacată.
Apreciem că, deşi soluţia pare una radicală, este o înrăutăţire aparentă a situaţiei juridice a titularului căii de atac, întrucât acesta a beneficiat plenar de garanţiile regulii enunţate în cadrul procesului originar, finalizat prin hotărârea judecătorească definitivă peste a cărei autoritate de lucru judecat a intenţionat să treacă, iniţiind un nou proces asupra unei chestiuni tranşate de o instanţă anterioară.
în concordanţă cu caracterul de ordine publică al excepţiei autorităţii de lucru judecat, reformatio in peius este forma cea mai energică de a se impune respectarea funcţiei jurisdicţionale a hotărârii judecătoreşti şi mijlocul cel mai eficient de asigurare a coerenţei circuitului civil, precum şi de păstrare a ordinii juridice.
Pe de altă parte, încălcarea autorităţii de lucru judecat este plasată distinct în rândul motivelor de nelegalitate pentru care poate fi promovat recursul [art. 488 alin. (1) pct. 7 NCPC], ceea ce subliniază o dată în plus importanţa şi ponderea acestei reguli în derularea oricărei proceduri judiciare.
Invocarea excepţiei autorităţii de lucru judecat poate avea loc după cum urmează:
a) într-un apel motivat - dacă excepţia autorităţii de lucru judecat nu a fost soluţionată de prima instanţă, va putea fi analizată prin observarea şi punerea ei în dezbatere fie din oficiu, fie prin invocare de către intimat, fiind de presupus că apelantul nu va ridica în propria sa cale de atac excepţia care îi va îngreuna, aparent, situaţia în calea sa de atac.
Dacă însă a fost dezbătută la fond, părţile nu o pot reitera cu valoarea unui motiv de ordine publică, iar instanţa de apel nu o va putea invoca din oficiu şi nici să reaprecieze asupra ei decât dacă limitele devoluţiunii includ, explicit sau implicit, soluţia dată excepţiei de prima instanţă ori a fost soluţionată în legătură cu o dispoziţie aflată în dependenţă cu soluţiile din dispozitiv atacate [art. 477 alin. (1)];
b) în cazul în care este învestită cu un apel nemotivat, devolutiv în condiţiile art. 476 alin. (2) NCPC, instanţa de apel nu va fi în măsură să reaprecieze asupra excepţiei autorităţii de lucru judecat dezbătută la fond, iar soluţia apelată nu este pronunţată pe calea acestei excepţii, pentru că, în acest context, „instanţa de apel se va pronunţa, în fond, numai pe baza celor invocate la prima instanţă"; dacă excepţia nu a fost invocată la prima instanţă, instanţa de apel o va putea invoca din oficiu, potrivit art. 479 alin. (1) teza finală, ceea ce este şi la îndemâna părţilor.
Dacă se reţine caracterul întemeiat al excepţiei autorităţii de lucru judecat, instanţa de apel va admite apelul, va anula hotărârea apelată, iar, în evocarea fondului, va respinge cererea ca inadmisibilă.
Soluţia este valabilă atât în cazul încălcării autorităţii de lucru judecat a dispozitivului, cât şi a considerentelor decisive şi decizorii ale unei hotărâri definitive anterioare, întrucât autoritatea de lucru judecat este ataşată nu numai dispozitivului, ci şi considerentelor hotărârii, considerente care sprijină soluţia (decisive) sau prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă care nu îşi găseşte corespondent în dispozitiv (decizorii), astfel cum dispune art. 430 alin. (2) NCPC.
Totodată, într-o pricină ulterioară va putea opera autoritatea de lucru judecat şi a unor considerente indiferente (prin care s-au dat dezlegări unor probleme de drept ce nu aveau legătură cu judecata acelui proces), considerente (de drept) greşite sau care cuprind constatări de fapt care prejudiciază partea, cuprinse într-o hotărâre anterioară şi împotriva cărora nu s-a făcut uz de atacarea lor separată, în condiţiile art. 461 alin. (2) NCPC; prin promovarea apelului împotriva acestor considerente, ele puteau fi înlăturate din cuprinsul hotărârii şi, eventual, înlocuite; în caz contrar, ele au căpătat autoritate de lucru judecat şi vor putea fi opuse într-o judecată viitoare.
Citește mai mult
prevederi, cu privire la recurs, ea trebuie considerată, un „principiu” în materia soluţionării căilor de atac împotriva hotărârilor judecătoreşti, indiferent de denumirea acestora (De exemplu, „opoziţia”, atunci când are natura juridică a unei căi de atac, se află de asemenea în perimetrul principiului non reformatio in peius. Principiul non reformatio in peius este aplicabil şi în sistemul căilor de atac exercitate împotriva hotărârilor pronunţate de către organele de jurisdicţie a muncii. Mai mult însă. eadem ratio. idem ius. s-a considerat că aplicarea principiului are loc nu numai cu prilejul soluţionării căilor de atac împotriva hotărârilor judecătoreşti ori ale altor organe de jurisdicţie, ci şi în ipoteza judecării contestaţiilor formulate, în temeiul legii, împotriva unor acte juridice unilaterale fără caracter jurisdicţional. (Ş. Beligrădeanu, Aplicarea principiului ..non reformatio in peius" in cazul contestării dispoziţiei de desfacere a contractului de muncă ori deciziei de imputare, în RRD nr. 12/1987, pp. 28-29) (Având la bază argumentul a simili ad simile, prin extrapolare, la confluenţa unanimă a doctrinei şi jurisprudenţei, un principiu explicit instituţionalizat, illo tempore, în Legea de procedură penală - ex. art. 372 alin. 1 C. pr. pen. - a fost, adecvat, asimilat în procesul civil: neagravarea situaţiei părţii în propria sa cale de atac - non reformatio in peius. Cu alte cuvinte, hotărârea atacată poate fi reformată numai în favoarea (in melius) părţii care a exercitat calea de atac sau pentru care această cale a fost exercitată, nu însă în defavoarea (in peius) acelei părţi. [Deşi -explica fosta instanţă supremă - niciun text din Codul de procedură civilă nu prevede în mod expres că părţii nu i se poate crea o situaţie mai rea în propria sa cale de atac, totuşi, acest principiu, specific procesului penal, funcţionează şi în procesul civil, ca „măsură de logică juridică şi de echitate”. Dacă şi în ce măsură acest principiu se respectă ori se încalcă, aceasta este o chestiune de apreciere în fapt, prin prisma intereselor părţii care a exercitat calea de atac. (TS, s. civ., dec. nr. 1196/1975, în RRD nr. 4/1976, p. 51. în acelaşi sens: TS, col. civ., dec. nr. 1010/1965, C.D., 1956, voi. II, p. 284)]. Actualul art. 296 C. pr. civ. şi, prin trimitere, actualul art. 315 alin. 4 C. pr. civ., prevăd in terminis că apelantului, respectiv recurentului, nu i se putea crea în propria cale de atac o situaţie mai grea decât aceea din hotărârea atacată.) In forma dobândită, în cele din urmă, de actualul art. 296 C. pr. civ., teza a doua, rezultă însă că apelantul nu poate renunţa la beneficiul principiului non reformatio in peius, precum şi că acest beneficiu nu este anulat nici în ipoteza aderării la apel, nici în ipoteza declarării apelului, forme incidentale de apel. Aparent, se încalcă astfel principiul disponibilităţii în procesul civil. Dar se previne situaţia ca, uneori, prin voinţa abdicativă a apelantului, în apel să se judece o cerere nouă. Formularea actualului art. 296 C. pr. civ. este, în parte, eronată, i in parte discutabilă. In contextul proiectatelor reglementări, vom reveni asupra unora dintre aceste aspecte.)Totuşi, două condiţii nu trebuie ignorate: calea de atac să fie exercitată şi să fie soluţionată în cadrul unei proceduri jurisdicţionale; legea să nu excepteze, în cazul respectiv, direct sau indirect, aplicarea principiului, ceea ce, însă, ar fi extrem de discutabil, în lipsa unui criteriu de referinţă, substanţial şi omniprezent, pentru aprecierea a ceea ce, prin soluţia dată într-o cale de atac, este sau nu favorabil părţii, s-a admis că urmează să se aprecieze, totdeauna, în concret, la cazul dat, ţinând seama de situaţia părţii, dacă o anume soluţie îi este sau nu favorabilă (Din acest motiv, s-a ajuns, uneori, la situaţii paradoxale. De exemplu, pârâtul a declarat recurs împotriva hotărârii primei instanţe, care s-a pronunţat în posesoriu, deşi reclamantul a introdus o acţiune petitorie, nemodificată în tot cursul procesului - T. Jud. Dolj. s. civ., dec. nr. 186/1970, cu notă critică de N. I. Şchiopu, P. Gh. Armaşu şi cu notă aprobativă de I. Stoenescu, în RRD nr. 12/1971, p. 129. Aparent, prin judecarea pârâtului într-o acţiune petitorie, ca urmare a admiterii recursului său, poziţia lui procesuală este înrăutăţită. Dar, astfel cum menţiona şi instanţa supremă - această apreciere având semnificaţia unei formulări ilative - „dacă şi în ce măsură acest principiu se respectă ori se încalcă este o chestiune de apreciere în fapt, prin prisma intereselor părţii care a exercitat calea de atac - TS, s. civ., dec. nr. 1196/1975). Tocmai din perspectiva acestor interese, principiul examinat guvernează orice cadru procesual (este vorba de un cadru procesual creat prin exercitarea unei căi de atac care, principial, aparţine părţii. Bunăoară, contestaţia la executare nu se poate întoarce împotriva părţii), nu doar cel care priveşte soluţionarea căii de atac (principiul se aplică în tot cursul procesului, atât la judecata căii de atac. cât şi l.i judecata în fonti după casare sau după admiterea căii de atac - T. Jud. Cluj. s. civ., dec. nr. 166/1909. în RRD nr. 9-12/1989. p. 135)
Textul legal de primă referinţă în legătură cu principiul în discuţie este cel al art. 468 C. pr. civ. din proiect; „(1) Apelantului nu i se poate crea în propria cale de atac o situaţie mai grea decât aceea din hotărârea atacată, afară de cazul în care el consimte la aceasta sau dacă se invocă motive de ordine publică de drept material. (2) Motivele de ordine publică de drept procesual nu pot atrage înrăutăţirea situaţiei părţii în propria cale de atac, afară de cazurile în care legea prevede altfel” (s.n). în opinia noastră, textul nu excelează prin rigoare, coerenţă şi accesibilitate: nu este vorba numai de „propria cale de atac”, ci de propria şi „exclusiva” cale de atac; sunt, iarăşi, disociate motivele de ordine publică de drept „material” şi motivele, tot de ordine publică, dar de drept „procesual”, acestea din urmă fiind puse într-o situaţie de „inferioritate” faţă de cele dintâi - din raţiuni subînţelese, poate, dar dificil de intuit -, sub aspectul tratamentului lor juridic; precizarea făcută in fine rămâne enigmatică, urmând ca interpretul să „pescuiască” din ansamblul reglementării, abundente şi, pe alocuri, ea însăşi incoerentă, cazurile când legea ar prevedea altfel. Rezultă însă îndeajuns de clar că principiul neagravării situaţiei părţii în propria sa cale de atac implică câteva minime condiţii, reguli şi consecinţe.
Pentru ca o parte procesuală să aibă beneficiul acestui principiu trebuie ca ea însăşi să fi exercitat calea de atac. Aceasta, întrucât: a) Beneficiul ce decurge din aplicarea principiului în discuţie priveşte numai pe acea parte din proces care, în „exclusivitate”, a angajat examinarea litigiului - aprecierea lui de fapt şi de drept - şi la nivelul altui grad de jurisdicţie; b) Ţinând seama de poziţia şi situaţia părţii care a declanşat calea de atac, de interesul ei concret, de limitele învestirii instanţelor de control, în cele din urmă sensul exercitării controlului este unilateral: identificarea eventualelor împrejurări de fapt sau de drept favorabile - şi numai favorabile - titularului căii de atac. Soluţia unei instanţe ne sugerează, de exemplu, o situaţie în care aplicarea principiului ar fi ignorată sau deformată. (T. Jud. Olt, s. civ., dec. nr. 904/1970, cu notă critică de Gh. Mitrache, în RRD nr. 1/1972, pp. 127-131). Astfel, în cazul în care instanţa de recurs a constatat că era întemeiat motivul de casare prin care s-a învederat omisiunea primei instanţe de a discuta, într-o acţiune de ieşire din indiviziune, cererea reconvenţională prin care se tindea la includerea în masa succesorală şi a altor bunuri, şi, în consecinţă, a dispus casarea cu trimitere, ar înrăutăţi situaţia recurentului dacă, totodată, ar indica instanţei de trimitere să examineze justeţea includerii în succesiune a altor bunuri, cu privire Ia care el n-a făcut vreo obiecţie, deşi, examinând cauza în ansamblu, instanţa de control a ajuns la concluzia - întemeiată de altfel - că instanţa de fond greşit a procedat la includerea acelor bunuri în lăsământul succesoral. Un alt exemplu: judecătoria, ca instanţă de trimitere, a admis acţiunea în grăniţuire şi a fixat aliniamentul hotarului; tribunalul a admis apelul reclamantului şi a respins acţiunea ca inadmisibilă, cu motivarea că terenurile limitrofe din litigiu nu sunt bunuri divize, ci indivize; instanţa de recurs, făcând aplicarea principiului non reformatio in peius, a casat decizia din apel. (P. Perju, Sinteză teoretică a jurisprudenţei instanţelor judecătoreşti din judeţele Suceava şi Botoşani în domeniul dreptului civil şi procesual-civil, iulie-decembrie 1995, în Dreptul nr. 9/1996, pp. 111-112).
Totuşi, uneori, aceste efecte se răsfrâng şi asupra altor participanţi principali în procesul civil, dacă, aşa-zicând, ei se află pe aceeaşi „platformă de interese” cu partea care a exercitat calea de atac. Bunăoară, în materia coparticipării procesuale, unde, potrivit art. 57 alin. 2 C. pr. civ., dacă prin natura raportului juridic sau în temeiul unei dispoziţii a legii, efectele hotărârii se întind asupra tuturor reclamanţilor sau pârâţilor, actele de procedură îndeplinite numai de unii dintre ei „profită” şi celorlalţi; iar printre „actele de procedură” se află, neîndoielnic, şi cererea de exercitare a unei căi de atac. [în sensul aceloraşi prevederi din reglementarea actuală, s-a decis că, în cazul obligaţiilor solidare şi indivizibile, exercitarea recursului de către unul dintre coparticipanţi va folosi şi celorlalţi, adică efectele - pozitive - ale admiterii recursului se vor extinde şi la părţile care nu au declarat recurs ori al căror recurs a fost respins, fără să fi fost soluţionat în fond, întrucât, de exemplu, el a fost neregulat introdus, nu a fost timbrat sau a fost tardiv. (Plenul TS, dec. de îndrumare nr. 31/1962, în „Culegere de decizii de îndrumare ale Plenului Tribunalului Suprem în materie civilă pe anii 1952-1965”, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1966, pp. 298-300). Mutatis mutandis, deşi, inevitabil, exemplele culese din jurisprudenţă se referă la „recurs” - singura cale ordinară de atac la acea vreme - ele pot fi raportate la apel.] în materia participării în procesul civil a unor terţe persoane pot. de asemenea, să apară situaţii în care efectele admiterii căii de atac a uneia dintre părţi să se extindă - inclusiv sub aspectul principiului aici discutat - şi asupra unora dintre participanţii care nu au exercitat respectiva cale de atac. [De exemplu, aşa cum de altfel s-a decis, recursul declarat de chematul în garanţie repune în discuţie şi acţiunea principală, soluţionată de prima instanţă, chiar dacă pârâtul nu a declarat recurs, exceptând situaţia în care recursul chematului în garanţie priveşte exclusiv raporturile dintre el şi pârât. (Plenul TS, dec. de îndrumare nr. 20/1960, C.D., 1960, p. 31). Din aceleaşi motive, recursul pârâtului, în măsura în care a fost admis. îşi extinde efectele şi asupra situaţiei chematului în garanţie, chiar dacă acesta nu a declarat recurs])
Privilegiul părţii nu este alterat, sub acest aspect, nici atunci când, alături de ea şi exclusiv în beneficiul ei, ar exercita calea de atac şi procurorul. Dacă, însă, apelul ori recursul procurorului este defavorabil părţii sau dacă a declarat apel ori recurs şi cealaltă parte, beneficiul care, ipotetic, decurge din principiul examinat nu mai poate fi asigurat, întrucât: sensul controlului judiciar este acum bilateral; instanţa de control judiciar este acum învestită plenar; egalitatea părţilor şi contradictoria-litatea anulează exclusivismul beneficiului ce decurge din exercitarea solitară a căii de atac; în limitele învestirii instanţei de control, disponibilitatea soluţiilor ei este, în aceste condiţii, substanţial lărgită, practic ea fiind, acum, mărginită doar de exigenţele unui alt principiu - tantum devolutum quantum appellatum (atât se devoluează sau atât se poate controla cât s-a cerut să se controleze) ( S-a considerat că. practic, în situaţiile arătate nu asistăm la o veritabilă înrăutăţire a situaţiei părţii în propria cale de atac, ci în calea de atac exercitată de partea adversă sau de un alt subiect al procesului. (I. Leş. Comentariile Codului de procedurn civilă. vol. II, Ed. AII Fîeck. Bucureşti).
Noua reglementare preconizează reiterarea precizării făcute într-o formă intermediară a succesivelor şi contradictoriilor reglementări, arătând că apelantul (autorul căii de atac -n.n.) poate să consimtă „expres” la înrăutăţirea situaţiei sale în propria cale de atac. Această posibilitate ni se pare justificată din cel puţin următoarele motive: se valorizează principiul disponibilităţii, specific procesului civil; altfel s-ar putea ajunge, uneori, la întoarcerea acestui principiu de protecţie tocmai împotriva aceluia pe care ar trebui să-l protejeze; oricum, partea ar putea ajunge la abandonarea beneficiului ce i-a fost creat prin alte mijloace procedurale; dacă rezultatul judecăţii este in peius sau in melius se va aprecia in concreto de către autorul căii de atac, nu aprioric, obiectiv şi printr-o normă imperativă de interdicţie.
Cât priveşte ineficacitatea principiului dacă se invocă motive de ordine publică de „drept material”, nu putem decât să subscriem; dar măcar pentru identitate de raţiune, nu putem să subscriem ideii că încălcarea unor motive de aceeaşi natură, de „drept procesual”, rămâne fără niciun fel de consecinţe în spaţiul principiului neagravării situaţiei părţii în propria cale de atac. Există aici, în conţinutul reglementării, un viciu de metodă, implicând şi un viciu de reglementare, greu de acceptat: din săvârşirea unei „ilegalităţi” nu poate rezulta un „beneficiu legal”. Este un paradox de ordinul evidenţei şi insolubil. O situaţie ipotetică, urmată de o întrebare retorică, va fi poate convingătoare: dacă hotărârea a fost dată cu încălcarea normelor imperative şi de ordine publică cu privire la „competenţa generală” a instanţelor judecătoreşti, sub pretextul neagravării situaţiei părţii în propria cale de atac, instanţa de control judiciar va valida totuşi o asemenea hotărâre?. Se va putea spune că, într-o astfel de situaţie, îşi găsesc aplicare prevederile făcute in fine la art. 468 alin. 2 C. pr. civ.: „afară de cazurile în care legea prevede altfel”. Fie! Numai că normele în materie de necompetenţă, înscrise la art. 122 alin. 1 C. pr. civ., nu oferă posibilitatea „dizolvării” paradoxului, ci chiar îl întreţine: „Necompetenţă de ordine publică poate fi invocată de părţi ori de către judecător cel mai târziu la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate în faţa primei instanţe”. La obiect, ne punem aşadar problema compatibilităţii aplicării principiului cu consecinţele ce decurg din invocarea, constatarea şi declanşarea nulităţilor absolute în procesul civil. Dacă, bunăoară, chiar în calea de atac a părţii - şi numai a părţii - instanţa, din oficiu, constată că hotărârea atacată este de la început şi în întregime ineficientă - pentru că, să zicem, nu s-a observat că în cauză opera puterea lucrului judecat ori s-a ignorat necompetenţa absolută a instanţei care a pronunţat hotărârea atacată nu s-ar putea evita aceste vicii, sub motiv că astfel s-ar încălca principiul neînrăutăţirii situaţiei părţii în propria cale de atac, fiind absurd să se admită valabilitatea unor efecte decurgând dintr-un act procedural ab initio şi in toto nevalabil.
în raport însă cu unele opinii, contrare soluţiei la care ne-am oprit, considerăm necesare alte câteva precizări: principiul non reformatio in peius este o garanţie legală în favoarea aceluia care, „singur” exercită calea de atac împotriva hotărârii, nu un mijloc artificial de a înfrânge, mai presus de toate, principiul legalităţii şi, uneori, principiul general al stabilităţii raporturilor juridice; el nu poate fi o „primă” pentru nelegalitatea grosieră a hotărârii atacate sau o „recompensă” pentru complicitatea apelantului ori a recurentului care, desigur, n-a sesizat ilegalitatea în propria cale de atac; instrumentându-1 în scopul de a „acoperi” ceea ce nici măcar autoritatea judiciară nu poate „acoperi”, principiul non reformatio in peius ar fi „deturnat”, de la scopul pentru care legea l-a consacrat, devenind „scuza” ignorării nulităţilor de ordine publică; dacă, potrivit art. 16 alin. 2 din Constituţie, „nimeni nu este mai presus de lege”, atunci nici subiectul exclusiv al unei căi de atac nu-şi poate procura „imunitate”, în cazul ignorării legii, prevalându-se de o dispoziţie de favoare, prevăzută numai în scopul dezinhibării lui în faţa posibilităţii de a exercita calea de atac; sintagma „situaţie mai grea”, din cuprinsul art. 468 alin. 1 C. pr. civ., semnifică o „situaţie subiectivă”, cantonată la circumstanţele concrete ale unui proces determinat şi cu privire la o anumită parte din proces, nu o „situaţie obiectivă” de natură să străpungă „fortificaţiile” constituite prin norme imperative şi de ordine publică, având ca scop, întâi şi mai întâi, ocrotirea interesului general; soluţia la care ne-am oprit pare a fi singura în concordanţă cu principiul „preeminenţei dreptului”, afirmat constant de Curtea Europeană prin hotărârile adoptate.
Articolul 468 C. pr. civ. nu face nicio precizare în legătură cu implicaţiile apelului incident şi ale apelului provocat în domeniul principiului non reformatio in peius. Categoric însă trebuie admis că, în condiţiile exercitării unuia dintre aceste apeluri, „de regulă”, principiul în discuţie nu se mai aplică, pentru prea simplul şi suficientul motiv că instanţa de control judiciar nu a fost învestită în „exclusivitate” de apelantul principal, iar scopul, cel puţin al apelului incident, este tocmai acela de a se obţine „schimbarea hotărârii primei instanţe” (art. 459 alin. 1 C. pr. civ.) ( în condiţiile exercitării unui apel incident, nu doar că nu mai sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 468 alin. 1 C. pr. civ. - „propria cale de atac” - dar, aplicându-se implacabil principiul neagravării, apelul incident rămâne fără niciun folos, adică inutil. In doctrina franceză, printr-o logică inextricabilă, s-a conchis că apelul incident exercitat de intimat „poate extinde devoluţiunea în detrimentul apelantului” - s.n. ( J. Heron, op. cit., nr. 720). în acelaşi sens: |. lunillon. op. cit., nr. 541.265). Apelul incident nu se deosebeşte prin „substanţă” şi prin „scopul” lui de apelul principal, ci numai prin condiţiile de exercitare, aşa încât devoluţiunea în cazul unui asemenea apel este, de asemenea, guvernată de regula tantum devolutum quatum appellatum. Pe cale de consecinţă, dacă apelul incident are ca obiect o problemă care nu a fost vizată prin apelul principal, privindu-1 în exclusivitate pe autorul apelului incident, admiterea unui astfel de apel, în principiu, nu poate avea repercusiuni în domeniul principiului non reformatio in peius, constituit în favoarea apelantului principal.
Considerăm că soluţia poate fi preluată, mutatis mutandis, în ipoteza unui apel provocat, dar cu circumspecţie şi totdeauna printr-o apreciere in concreto, întrucât un astfel de apel nu se exercită împotriva apelantului principal, ci „împotriva altui intimat sau a unei persoane care a figurat în prima instanţă şi care nu este parte în apelul principal”.
Regula neagravării situaţiei părţii în propria cale de atac este prevăzută numai în contextul reglementărilor cu privire la apel şi recurs, nu însă şi în contextul reglementărilor cu privire la contestaţia în anulare şi revizuire. Este o lacună sau o omisiune deliberată? înclinăm spre această din urmă ipoteză. în principiu şi prin definiţie, căile extraordinare de atac de retractare având ca scop, în cazul admiterii lor, obţinerea unei „noi hotărâri” (exceptând desigur revizuirea pentru contrarietate do hotărâri), se poate spune că ele sunt străine de domeniul principiului non reformatio in peius, autorul căii de atac, prin exercitarea ei, asumându-şi a priori riscul unei noi hotărâri care i-ar putea agrava situaţia. O concluzie generală şi sine modo în acest sens ni se pare însă excesivă, fiind necesar, iarăşi spunem, o apreciere in concreto dacă şi în ce măsură îşi găseşte aplicare principiul în discuţie.