Achiziţii publice. Dovada capacităţii tehnice şi profesionale în situaţia unui grup de operatori economici cu ofertă comună.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel SUCEAVA Decizie nr. 6093 din data de 09.07.2013
Prin contestația nr.445/19.04.2013 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr.12867/19.04.2013, depusă de către SC "X"; SRL, formulată împotriva adresei nr.3003/17.04.2013 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de Comuna B. (Primăria), în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de cerere de oferte, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de servicii, având ca obiect "Închiriere de utilaje pentru serviciul de salubrizare al comunei B.";, s-a solicitat anularea adresei nr.3003/17.04.2013 și a raportului de evaluare și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de către asocierea SC "Y"; și "Z"; SRL prin prisma documentelor depuse pentru îndeplinirea criteriilor de calificare și a prețului propus, care în opinia sa este neobișnuit de scăzut conform art.202 din O.U.G. nr.34/2006.
Prin Decizia nr.1665/171 C10/1568 din 15.05.2013, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în temeiul dispozițiilor art.278 alin.5 și alin.6 din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare, a respins, ca nefondată, contestația formulată de către SC "X"; SRL, în contradictoriu cu Comuna B. (Primăria) și a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Împotriva acestei decizii, în termen legal, a formulat plângere petenta SC "X"; SRL, prin care a solicitat, în contradictoriu cu autoritatea contractantă Primăria Comunei B., admiterea plângerii și modificarea deciziei contestate, anularea adresei nr.3003 din 17.04.2013 emisă de Comuna B. prin care s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire cerere de ofertă publicată în SEAP cu nr.343262/27.02.2013, având ca obiect contractul de servicii "Închiriere de utilaje pentru serviciul de salubrizare al comunei B."; cod CPV 60181000-0 închiriere de autocamioane cu șofer, Cod CPV 9051000-2 servicii de colectare de deșeuri menajere, cod CPV 90512000-9, servicii de transport de deșeuri menajere și a raportului de evaluare întocmit pentru procedura mai sus menționată și obligarea autorității contractante să reevalueze oferta depusă de către Asocierea SC "Y";și "Z"; SRL B. prin prisma documentelor depuse pentru îndeplinirea criteriilor de calificare și a prețului propus, care este neobișnuit de scăzut conform art.202 din OUG nr.34/2006.
În motivare a arătat următoarele:
În fapt, la data de 17.04.2013 i s-a comunicat de către comuna B. Adresa nr. 3003 din 17.04.2013 prin care i s-a adus la cunoștință că oferta depusă de societate pentru procedura de atribuire cerere de ofertă publicată în SEAP cu nr. 343262/27.02.2013 având ca obiect contractul de servicii "închiriere de utilaje pentru serviciul de salubrizare al comunei B." cod CPV 60181000-0 închiriere de autocamioane cu șofer, cod CPV 9051000-2 Servicii de colectare de deșeuri menajere, cod CPV 90512000-9, Servicii de transport de deșeuri menajere a fost declarată necâștigătoare, oferta câștigătoare fiind cea a asocierii S.C. "Y"; și "Z"; SRL B.
A mai arătat că a formulat contestație împotriva Adresei nr. 3003 din 17.04.2013 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire și împotriva raportului de evaluare, solicitând anularea acestora și reevaluarea ofertei depuse de către asocierea S.C. "Y"; și "Z"; S.R.L. B. deoarece în opinia lor, în mod greșit autoritatea contractantă a considerat că oferta este acceptabilă și admisibilă.
Prin Decizia nr. 1665/171C10/1568 din 15.05.2013 CNSC a respins contestația ca nefondată, însă contestatoarea a apreciat că decizia este nelegală, CNSC neanalizând toate motivele de nelegalitate invocate prin contestație.
Conform art. 36 alin. 1 lit. b și f din H.G. nr. 925/2006 "(1) Oferta este considerată inacceptabila în următoarele situații:
b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens;
f) în urma verificărilor prevăzute la art. 202 și 203 din ordonanță se constată că oferta are un preț neobișnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini.";
Astfel, deși a invocat faptul că așa cum reiese din cuprinsul Procesului verbal nr. 1852 din 22.03.2013 întocmit cu ocazia ședinței de deschidere a ofertelor, operatorii economici care au compus asocierea S.C. "Y"; și "Z"; S.R.L. nu au depus fiecare în mod distinct Licența A.N.R.S.C. menționată în tabelul cu prin în procesul verbal, C.N.S.C. a considerat că aceasta în mod corect a fost prezentată doar de către SC "Z"; SRL, raportat la dispozițiile art. 190 alin. 3 din OUG nr. 34/2006. În cazul în care grupul beneficiază de susținerea tehnică și profesională a unei/unor terțe persoane, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează în condițiile prevăzute la alin. (2).
A apreciat că CNSC a procedat greșit prin invocarea art. 190 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, deoarece licența ANRSC nu demonstrează capacitatea tehnică și profesională ci capacitatea de exercitare a activității profesionale conform art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006.
În susținerea acestui argument a invocat prevederile art. 7 alin. 1 din Ordin ARNMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție.
Or, din moment ce și SC. "Y"; S.R.L. execută o parte din contractul de achiziție care urmează să fie atribuit, este evident că și acest operator economic trebuia să prezinte licența ANRSC solicitată prin fișa de date.
Consideră că licența ANRSC este deosebit de importantă raportată la obiectul și natura contractului care urmează a fi atribuit.
De asemenea nici Standardele de protecție a mediului și de asigurare a calității menționate la punctele 14 și 15 din procesul verbal nu au fost depuse de către ambii operatori economici, deși în anexa 2 a Ordinului nr.509/2011 se specifică faptul că acestea trebuie deținute individual de către toți operatorii economici din asociere, pentru partea din contract care urmează a fi îndeplinită.
Deosebit de aceasta, raportat la dispozițiile art.36 alin.1 lit. b și f din H.G. nr.925/2006, consideră că prețurile oferite de asocierea dintre S.C. "Y"; și "Z"; S.R.L. sunt neobișnuit de scăzute și nu pot fi justificate.
Referitor la detalii, privind stabilirea tarifului pentru activități de colectare, gunoi menajer, se poate observa că, pentru a transporta cele 1700 tone, în cele 23 de luni, cu o periodicitate de 6 zile/lună (zile care nu sunt consecutive, fiind decalate de zile intercalate), conform caietului de sarcini, este necesară, o mașină cu o capacitatea de minim 12.32 tone/cursă.
Făcând un calul minim, rezultă că, pentru asigurarea a doua curse/zi, mașina va trebui sa încarce în medie, 6,16 tone/cursă, ceea ce duce la un calcul mediu de 276 curse/contract la transportul gunoiului menajer.
Vizualizând ofertele de preț ale asocierii și făcând o comparație între valoarea prețului de cost lei/tonă la colectarea deșeurilor (materialelor) refolosibile și valoarea prețului de cost lei/tonă la colectarea deșeurilor menajere, s-a constatat că Asociația SC "Y"; și "Z"; SRL, a prezentat că primul preț este de 40 lei/tonă, iar al doilea de 40 lei/tonă, iar SC "X"; SRL, a prezentat că primul preț este de 49.38 lei/tonă, iar al doilea de 106.17 lei/tonă (înglobând colectarea și transportul deșeurilor(materialelor) refolosibile).
În aceste condiții, consideră că doar societatea SC "X"; SRL a respectat justificarea preturilor la colectarea materialelor refolosibile, însă Asociația SC "Y"; și "Z"; SRL. nu are cum să justifice transportul materialelor refolosibile, în acest caz.
A menționat petenta că nu s-a luat în calcul transportul materialelor refolosibile, acesta fiind înglobat în prețul de cost.
Respectând toate datele de referința din calculul prețului de preț pe tonă la deșeu menajer, având în vedere ca aceeași mașina asigură și transportul, singurul element fiind distanta, care este de 20 km/cursă (conform declarației din anexa la formularul de oferta financiara), și raportând toate costurile la lei/km, s-a putut obține prețul de cost / km.
A precizat că, și de această dată, toate celelalte elemente de cost, au respectat prevederile legale, inclusiv coeficienții de cheltuieli indirecte și beneficii, care trebuie să fie aceleași în calculul tuturor preturilor, în relația contractuală ce face obiectul unui contract.
Consideră că oferta Asocierii SC "Y"; și "Z"; SRL. are un preț care nu poate fi justificat, deoarece făcând un calcul minim, dintre valoarea ofertată și suma celor doua componente de preț rezultă, conform fișei de calcul estimativ al valorii contractului, respectiv a numărului de curse în calculul transportului, după cum urmează:
1. Numărul de curse la Asociația SC "Y"; și "Z"; SRL., este de 253, și a rezultat astfel încât să se ajungă la valoarea contractului declarat în ofertă, fiind mai mic decât numărul de curse necesar transportului deșeurilor menajere, care este de 276 curse, fără a include transportul materialelor refolosibile, care poate să varieze între 92 - 184 curse;
2. Numărul de curse la SC "X"; SRL este de 276, reprezintă cursele pentru transportul deșeurilor menajere, cele pentru materiale refolosibile, fiind inclus în prețul pentru colectarea materialelor refolosibile.
În drept, petenta și-a întemeiat plângerea pe dispozițiile art.281, 283 și următoarele din O.U.G. nr.34/2006.
Legal citată, intimata Primăria Comunei B. a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția lipsei calității sale procesuale pasive, pentru următoarele:
Intimata consideră că primăria este o structură funcțională cu activitate permanentă, care duce la îndeplinire dispozițiile primarului și nu are calitatea procesuală pasivă, deoarece atât prin adresa Nr. 3003 din 17.04.2013, în care s-a comunicat rezultatul procedurii care poartă antetul Unității administrativ Teritoriale "Comuna B." și nu antetul Primăriei comunei B., cât și în toate celelalte documente din dosarul achiziției care sunt emise în numele autorității contractante "Comuna B."; De asemenea, consideră că pronunțarea unei decizii în contradictoriu cu structura funcțională Primăria comunei B., nu le este opozabilă privind pe UAT Comuna B. care presupune inexistența unei identități între persoana titulară a unui raport obligațional și cea care este chemată în judecată în calitate de intimat.
Consideră că excepția lipsei calității procesuale pasive a intimatei Primăria comunei B., este întemeiată pentru considerentele arătate mai sus, iar Curtea de Apel, urmează să admită această excepție de ordine publică invocată de intimată, iar pe cale de consecință să respingă acțiunea formulată de petenta SC "X"; SRL Suceava, împotriva intimatei Primăria comunei B. ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără capacitate juridică și fără calitate procesuală pasivă.
Pe fondul cauzei a solicitat respingerea acțiunii formulată de către petenta SC "X"; SRL Suceava, împotriva Deciziei nr.1665/171 C10/1568 din 15.05.2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Consideră ca fiind nefondată Plângerea nr. 772 din 23.05.2013 depusă de către S.C. "X"; S.R.L. SUCEAVA, împotriva Deciziei nr. 1665/171 C10/1568 din 15.05.2013 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor prin care a fost respinsă contestația ca nefondată, deoarece CNSC a analizat toate motivele din contestație, având la dispoziție întreaga documentație privind procedura de achiziție, și anume caietul de sarcini, fișa de date, invitația de participare, ofertele depuse de către cei patru ofertanți, procesele verbale ale ședințelor de evaluare, solicitările de clarificări, răspunsurile la clarificări și raportul de evaluare.
Referitor la opinia petentului S.C. "X"; S.R.L. SUCEAVA că oferta depusă de către Asociația S.C. "X"; și "Z"; SRL ar fi o ofertă inacceptabilă conform art.36 lit.b și f. din HG nr. 925/2006, acest lucru nu este real.
Cu privire la prevederile art.36 alin.1 lit. b din HG nr. 925/2006, în cadrul ședinței de evaluare comisia a constatat faptul că Asociația S.C. "Y"; și "Z"; S.R.L. B. , a depus toate documentele de calificare solicitate în Fișa de date și în invitația de participare nr. 343262 din 27.02.2013, fapt consemnat prin Procesul verbal al ședinței de evaluare nr. 2010 din 29.03.2013.
Referitor la faptul că licența ANRSC a fost depusă doar de către un membru al Asociației S.C. "Y"; și "Z"; S.R.L. B. și anume de către S.C. "Z"; S.R.L. B., și în opinia petentului era necesar ca aceasta licență să fie deținută de ambii membri conform art. 183 din OUG nr. 34/2006, consideră că această solicitare nu este legală, fiind interpretate eronat prevederile art. 183 din OUG 34/2006
A considerat că petentul nu poate motiva aplicarea prevederilor art. 183 din OUG nr. 34/2006, articol care se referă la "capacitatea de exercitare a activității profesionale"; când prin fișa de date a achiziției și prin invitația de participare nr.343262 din 27.02.2013, la cerința III.2.1.b) "Capacității de exercitare a activității profesionale" a fost solicitată doar prezentarea certificatului constatator. În certificatul constatator trebuiau să se regăsească activitățile de colectare și transport a deșeurilor, nefiind cerută nici o apartenență din punct de vedere profesional.
Cu privire la prevederile arr.36 alin.1, lit.f. din HG nr. 925/2006 , în cadrul ședinței de evaluare comisia a constatat faptul că atât Asociația S.C. "Y"; și "Z"; SRL B. cât și S.C. "X"; SRL SUCEAVA au depus oferte care conform art. 202 aliniatul (1^1) din OUG 34/2006, au "un preț aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat";, acestora li s-au solicitat clarificări cu privire la justificarea prețului, fapt consemnat prin Procesul verbal al ședinței de evaluare nr. 2010 din 29.03.2013 . Prin adresa nr. 2012 din 29.03.2013 s-au cerut clarificări ofertantului S.C. "X"; SRL SUCEAVA, acesta răspunzând prin adresa nr. 362/04.04.2013, iar prin adresa nr. 2011 din 29.03.2013 s-au cerut clarificări ofertantului Asociația S.C. "Y"; și "Z"; SRL B., acesta răspunzând prin adresa nr. 17/02.04.2013.
Comisia de evaluare a analizat justificările de preț depuse de către cei doi ofertanți și a constatat că ambii ofertanți justifică ofertele de preț depuse pentru îndeplinirea contractului, lucru consemnat în procesul verbal nr. 2937 din 15.04.2013. În concluzie nu pot fi aplicate prevederile art.36 alin.1, lit.f. din HG nr. 925/2006, deoarece serviciile oferite de către Asociația S.C. "Y"; și "Z"; SRL B., conform ofertei de preț și a celei tehnice, îndeplinesc parametrii cantitativi și calitativi solicitați prin caietul de sarcini.
În drept a invocat prevederile art.205 din Legea nr.134/2010, privind codul de procedură civilă și O.U.G. nr.34/2006.
Petenta SC "X"; SRL a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiate a apărărilor invocate de autoritatea contractantă.
În ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive a Primăriei comunei B. a solicitat respingerea acesteia ca nefondată.
Cu privire la apărările care vizează fondul cauzei, consideră că și acestea sunt neîntemeiate.
Asociația S.C. "Y"; și "Z"; SRL B. a formulat cerere de intervenție accesorie în interesul intimatei din prezenta cauză prin care a solicitat admiterea în principiu a cererii de intervenție, în temeiul art.64 - 67 Cod procedură Civilă. În principal, a solicitat admiterea excepției invocate de intimata din prezenta cauză și respingerea acțiunii ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, iar în subsidiar, respingerea acțiunii formulată de SC "X"; SRL.
Referitor la cererea de intervenție accesorie, a arătat că justifică un interes legitim, motiv pentru care a solicitat introducerea în cauză, pentru a apăra drepturile intimatei.
A arătat că interesul este dat de faptul că sunt câștigătorii licitației organizate de Comuna B. pentru preluarea gunoiului menajer și rezidual, iar prin prezenta acțiune se urmărește anularea acestei licitații.
Referitor la excepția invocată, aceea a lipsei calității procesuale pasive, a arătat că în conformitate cu disp. art.67 alin.1 din Legea nr.215/2001 a administrația publice locale "primarul reprezintă comuna sau orașul în relațiile cu alte autorități publice, cu persoanele fizice sau juridice române sau străine, precum și în justiție";.
Față de această reglementare legală, primarul are dreptul să acționeze și poate fi chemat în justiție ca reprezentant al persoanei de drept public, fie singur, fie alături de consiliul local, iar Primăria B. este o instituție, astfel că, aceasta nu are calitate procesuală pasivă în cauză.
Pe de altă parte, în conformitate cu dispozițiile art.21 din Legea nr.215/2001 a administrației publice locale, unitățile administrativ-teritoriale sunt persoane juridice de drept public, cu capacitate juridică deplină și patrimoniu propriu, iar în justiție sunt reprezentate, după caz, de primar sau de președintele consiliului județean.
Referitor la fondul cauzei, a arătat că oferta Asociației a fost și este una acceptabilă conform H.G. nr.925/2006 și nu se încadrează în prevederile art. 36 alin.1 lit. b și f din H.G nr.925/2006, deoarece, potrivit art. 36 alin.1 lit. b din H.G. nr.925/2006, oferta este considerată inacceptabilă dacă: b) "a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art.11 alin. 4 - 5, documente relevante în acest sens";.
S-a motivat de către petentă că, așa cum rezultă din cuprinsul procesului verbal nr.1852 din 22.03.2013, întocmit cu ocazia ședinței de deschidere a ofertelor, operatorii economici care au compus asocierea dintre S.C. "Y"; SRL B: și S.C. "Z"; SRL B. nu ar fi depus fiecare în mod distinct Licența A.N.R.S.C. menționată în tabelul cuprins în procesul verbal.
În acest sens, intervenienta a solicitat a se avea în vedere prevederile art.190 alin.3 din O.U.G. nr.34/2006.
Referitor la faptul că în cauză ar fi incidente dispozițiile art.36 alin.1 lit. f din H.G nr.925/2006, a arătat că nu sunt incidente dispozițiile legale sus menționate deoarece ofertele lor și ale petentei din prezenta cauză, așa cum rezultă din procesul verbal ședința de deschidere din data de 22.03.2013, sunt comparabile, în sensul că ei Asociația a avut o ofertă de 120.480 lei fără TVA, iar petenta de 131.087 lei fără TVA, diferența fiind de 10.607 lei.
Față de aceste motive, a solicitat ca cererea SC "X"; SRL să fie respinsă.
Examinând cauza dedusă judecății, instanța:
Procedând în conformitate cu prevederile art.248 (1) din Noul Cod de procedură civilă la soluționarea cu prioritate a excepției invocate, instanța va admite excepția lipsei calității procesuale pasive a Primăriei comunei B., aceasta, deoarece în cauză, autoritate contractantă în sensul legislației achizițiilor publice este Comuna B. prin Primar ca unitate administrativ teritorială și nu Primăria comunei B.
De altfel, Comuna (în speță, comuna B.) este cea care are conform art.21 - Legea nr.215/2001 calitate de persoană juridică de drept public, cu capacitate juridică deplină și patrimoniu propriu și este reprezentată în justiție de către Primar, în timp ce primăria comunei este definită în cu totul alți termeni la art.77 - Legea nr.215/2001. De urmare, plângerea formulată față de Primăria comunei B. va fi respinsă ca fiind îndreptată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.
Pe fondul plângerii, aceasta este nefondată:
Conform fișei de date din dosarul de achiziție publică, au fost solicitate participanților, deci și Asocierii S.C. "Y"; și "Z"; SRL B., la capitolul Capacitate tehnică și profesională, (cerința III.2.3. a)) licența A.N.R.S.C. fără vreo altă precizare. În speță, licența a fost depusă pentru SC "Z"; SRL B. și este licența necesară și suficientă depusă față de prevederile art.190 alin.3 - O.U.G. nr.34/2006: "Atunci când un grup de operatori economici depune ofertă comună, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susținerea tehnică și profesională a unei terțe persoane, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează în condițiile prevăzute la alin.2"; - aliniat care se referă la posibilitatea susținerii capacității tehnice de către o altă persoană în susținerea ofertantului - cazul de speță.
Este de precizat, în aceeași ordine de idei, că nu intră în discuție în cauză prevederile art.183 - O.U.G. nr. 34/2006 vizând "capacitatea de exercitare a activității profesionale"; ci doar capacitatea tehnică reflectată prin cerința de prezentare a licenței A.N.R.S.C..
Ordinul A.N.R.M.A.P. nr.509/2011 - art.7, face precizări în același sens: "În cazul în care se impune, la criteriul de calificare "capacitate de exercitare a activității profesionale";, autorizarea Autorității Feroviare Române (AFER), Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE), Inspecției de Stat pentru Controlul Cazanelor, Recipientelor sub Presiune și Instalațiilor de Ridicat (ISCIR) etc., pentru entități juridice, în cazul unui grup de operatori economici care depun ofertă comună, cerința este considerată îndeplinită dacă unul dintre asociați - respectiv subcontractantul, dacă este cazul - deține autorizarea solicitată și numai cu condiția ca acesta să execute integral partea din contract pentru care este solicitată autorizarea respectivă";.
Cum jurisprudența internă și cea C.J.U.E. interpretează la fel situația descrisă, respectiv prin Directiva nr.92/50, ba chiar stabilește posibilitatea dovedirii capacității furnizorului de servicii tehnice prin indicarea tehnicienilor chiar dacă îi aparțin sau nu direct - este evident că în speță dovada licenței a fost în mod legal depusă de către SC "Z"; SRL Bosanci, executantul serviciilor de transport.
Cu referire la criticile petentei vizând prețurile ofertate de aceeași asociere și apreciate ca nejustificate, cu adresa nr.17/02.04.2013 liderul asociației a depus justificarea economică a acestora, la cerința cu nr.2011/29.03.2013 a autorității contractante. S-a constatat respectarea cerințelor din Caietul de sarcini pct.3 "cantitatea de lucrări"; și pct.4 " programul prestației";, astfel că oferta a respecta cerințele minime stabilite.
per a contrario însă, petenta nu a putut justifica prin adresa nr.362/04.04.2013, numărul dublu de curse ofertat pentru transportul deșeurilor menajere (278 - 2 curse/zi), decât prin susținerea elementului de experiență - respectiv 20 de ani în domeniu.
De urmare a considerentelor expuse, decizia contestată fiind pronunțată cu respectarea prevederilor legale speciale în materie, conform art.283 alin.1 și 285 alin.4 - O.U.G. nr.34/2006, va respinge ca nefondată, plângerea.
Cu referire la cererea de intervenție accesorie formulată de intervenienta Asociația S.C. "Y"; și "Z"; SRL B., conform prevederilor art.63 din Noul Cod de procedură civilă, față de soluția de respingere a plângerii petentei, a fost admisă ca atare.
| ← Contestaţie la executare. Creanţe bugetare. Persoana fizică... | Legea specială este de strictă interpretare; în situaţia în... → |
|---|
